ר ק ע 1.בפני תובענה לפירוק שיתוף במקרקעין לפי סעיף 37 לחוק המקרקעין התשכ"ט- 1969 ( להלן: "חוק המקרקעין" ). 2.הצדדים הינם בני זוג נשואים. מתנהלת ביניהם מערכת מאבקים הטבעית להליך גירושין, אך במקרה דנן חורגת מקנה מידה מתאים. 3.הדירה רשומה על שם הצדדים ואין חולק שמדובר ברכוש משותף על פי דין אם על פי חוק המקרקעין ואם על פי חוק יחסי ממון בין בני זוג תשל"ג - 1973. 4.התובע (להלן: "הבעל") הגיש את התובענה לפירוק שיתוף נוכח טענתו כי הדירה בדרך למכירה בכינוס עקב הליכי הוצאה לפועל שננקטו על ידי בנק 5.הנתבעת (להלן: "האשה") הינה אם ל- 3 קטינים של בני הזוג. 6.מעבר לחוב המשכנתא הבעל טוען שלבני הזוג חובות רבים אחרים אשר יש לסלקם מהתמורה שתתקבל עקב מכירת הדירה. לטענת הבעל עדיפה מכירת הדירה בשוק החופשי במקום כינוס באמצעות ההוצאה לפועל וזאת כדי להגדיל את התשואות ולהקטין את ההוצאות. 7.הבעל החליט לעזוב את הבית המשותף. מאז, למעשה, הצדדים גרים בדירות נפרדות עם משטר כלכלי נפרד, למעט הדירה (חוב המשכנתא הרובץ עליה). 8.קיימת מחלוקת בין בני הזוג מי מביניהם משלם את המשכנתא. 9.הבעל טוען לפקיעת הנישואין ,הלכה למעשה דבר המאפשר איזון משאבים לפי סעיף 3-10 לחוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג- 1973 (להלן: "חוק יחסי ממון") בעניין מכלול החובות. לחילופין פירוק שיתוף במקרקעין לפי ס' 37 (2) לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"). 10.לעומתו האישה נאחזת בס' 40א' לחוק המקרקעין המסמיך את ביהמ"ש לעכב ביצוע פירוק שיתוף במקרקעין בין בני זוג כאשר מדובר במדור לקטינים. ד י ו ן 11.קיימת פסיקה ענפה של השנים האחרונות על הגדרת "פקיעת נישואין" על פי לשון החוק. 12.בע"א 1915/91 אסתר יעקובי נ' עזרא יעקובי , משה קנובלר נ' מזל קנובלר מט (3) 529 , וב- ע"א 3208/91 ,ביהמ"ש העליון דן בהרחבה בסוגיה אולם לא גיבש עמדה אחידה. 13.תולדות הולדת החוק מצביע על כוונת המחוקק לכבד את המשפט העברי בעניין . דהיינו, אין חלוקת רכוש עד פס"ד גירושין. הסדר זה מכביד ומעמיק את חוסר השוויון בשל יתרונות "טאקטיים" הגלומים לצד שאינו מעוניין לאפשר לבן זוגו ליהנות מהסדר המשאבים. ולכן כל שעל אותו בן זוג לעשות הוא למתוח ולהשוות את "מועד פקיעת הנישואין" למרות זאת, במצב המשפטי הנוכחי בישראל המחוקק לא קבע עילות לאיזון מוקדם יותר מאשר עת פקיעת הנישואין (ע"א 3208/91 משה קנובלר נ' מזל קנובלר). 14.במובן הכלל עולמי בני זוג אשר גרים בנפרד זמן ממושך ואפילו לאחד מהם בן/בת זוג חדש ניתן לפרש מצב זה כ"פקיעת נישואין". אולם, מאחר ומדובר בחוק יש לפרשו בצמצום ולא בהרחבה מאחר ולמחוקק היו שיקולים אחרים וביניהם, הליך הגירושין עצמו והרצון לא 'לשרוף גשר' ל'שלום בית'. הכל לפי הנהוג במשפט העברי. 15.אף אם מותב זה היה סוטה מהכתוב בחוק ואם קיימת אפשרות מצידו לפרש את המילה 'פקיעה' או 'פקע' אין זה המקום לעשות כן. מעיון בספרי העזר עולה כי רוב ההגדרות מתייחסות ל"ביטול של ממש". במילון אריאל המקיף 2007 המגדיר פקיעה : על פי חז"ל "...פריצה החוצה מתוך משהו" או ב"ימי הביניים" ביטול או סיום התוקף של משהו"(עמ' 858). הפירוש מספר "מילה במילה" מאת איתן אבניאן "פקיעה" הינה (ש"ע) אי תוקף, בטילה, ביטול, שלילה (ע' 486). לכן בהעדר ביטול הנישואין בדרך משפטית אין לפעול לפי ס'3-10 לחוק יחסי ממון באיזון משאבים. 16. בתמ"ש 17481/04 א.ב נ' נ.ב , התייחסה ס.הנשיא לענייני משפחה ירושלים כב' השופטת נילי מימון לנושא זה בהרחבה וקבעה כי סעיף 37 לחוק המקרקעין התשכ"ט- 1969 קובע, שותף זכאי לדרוש בכל עת פירוק השיתוף. בהתאם לכך נפסק בע"א 319/74 רובינשטיין חברה קבלנית בע"מ נ' פיין, פ"ד ל(1) 454, וברוח דומה נקבע ונפסק לענין פירוק שיתוף במקרקעין בין בני זוג ע"א 2626/90 ראש חודש נ' ראש חודש, פ"ד מו(3) 205, ע"א 288/71 מרדכי נ' מרדכי, פ"ד כו (1) 393. וכך אף במטלטלין נקבע כי "שותף זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף (סעיף 10(א) לחוק המטלטלין התשל"א- 1971). המחסום בפני תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין או במטלטלין הוא, אם התביעה הוגשה שלא בתום לב, שכן יריעתם הרחבה של סעיפים 39 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג- 1973 - הקובע ש"בקיום חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך המקובלת ובתום לב והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה", וסעיף 61(ב) לחוק האמור המחיל את הוראות החוק ככל שהדבר מתאים ובשינויים המחויבים גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה, ועל חיובים אשר אינם נובעים מחוזה - פרושה אף על הפעלה זכות פירוק השיתוף במקרקעין או במיטלטלין. מכאן שמכוח דרישת תום הלב והתנהגות בדרך מקובלת בהפעלת השימוש בזכות יכול שבית המשפט הפעיל שיקול דעתו לסרב לבקשה לפירוק שיתוף במקרקעין או במיטלטלין חרף גישת המחוקק כפי שצוין לעיל כי יש להיעתר לבקשה לפרק שותפות. (דר' דרורה פלפל - פירוק שיתוף במקרקעין בדירת מגורים של בני זוג - הפרקליט ל"ט חוברת ג', 488). בענייננו, אין מקום להתייחס לתביעת האב לפירוק השיתוף בנדל"ן המשותף כאל תביעה חסרת תום לב שכן הנישואין אינם קיימים עוד בפועל, האב עזב את הבית וחי עם אישה אחרת. אף תביעת הנתבע לפירוק השיתוף בדירת הצדדים, איננה נגועה בחוסר תום לב מאותה הסיבה. משמעות הדבר היא שהפסיקה בעניין פירוק שיתוף במקרקעין חל בעניין דנן. 17.האישה טוענת כנגד פירוק שיתוף שהבעל לא משלם מזונות זמניים בלאו הכי ולכן בפירוק השיתוף לא יביא להבטחת מדור לקטינים. 18.במקרה דנן לא מדובר בפירוק שיתוף יזום מצד האב אלא כתוצאה מלחצים שמפעילים הנושים לרבות בנק המשכנתאות. אי לכך אף אם מותב זה נמנע מלצוות על פירוק שיתוף במקרקעין אזי הבנק ימכור את הדירה ויבוצע הפירוק הלכה למעשה בתנאים גרועים. 19.יחד עם זאת אין לאפשר לנושי הבעל להתחלק בתמורה. אם יעשה כן למעשה יתאפשר איזון משאבים בטרם עת וזאת בניגוד לחוק יחסי ממון. האחריות לחובות של בני הזוג והאיזון להם תעשה במסגרת חלוקת רכוש בין בני הזוג ויש לעשות במקשה אחת ולא באופן חלקי. בצורה זו אם ישולמו החובות מהתמורה בהעדר קביעת אחריות לחוב וחלקו באיזון המשאבים. יחד עם זאת באיזון המשאבים ניתן להתחשב בחלקו של צד שקיבל מהתמורה. 20.ההורים כ"הורים" אחראים להבטחת מדור הקטינים, במסגרת ניהול משק כלכלי משותף כאשר ישנו תא משפחתי מאוחד במידת הצורך, עפ"י יכולתם בדיוק באותה הצורה שהינם אחראים למזונות ילדיהם עפ"י בע"מ 5750/03 אוחנה נ' אוחנה, (ניתן ביום 8.6.05 ו) ;בע"מ 2433/04 צינובוי נ' צינובוי, תקדין עליון 41(4) 2005). לכן מדור הקטינים אשר מהווה חלק ממזונותיהם, הוא למעשה תביעה כנגד שני ההורים קודם לכל נושה אחר. את המסקנה שיש להגן על מקום מגוריהם של הקטינות ניתן להקיש גם מס' 38(א) לחוק ההוצל"פ, התשכ"ז - 1967 אשר קובע כי יש לספק סידור חלוף עבור החייב ובני משפחתו. אין לאפשר מצב שהורה זה או אחר יכשל בהספקת מדור הקטינים כאשר יש ביכולתו לעשות כן, אף אם מדובר בקידום זכות הקטינים על פני נושי ההורים אם יש כאלו למעט בנק לאומי למשכנתאות (שאותו יש להבדיל מנושים אחרים מהסיבה הפשוטה שהוא רשם משכון על הבית. רישום זה הומצא לבימ"ש כנספח לכתב התביעה הרכושית). יש לציין שאין הקטינים נופלים קורבן לתכנון כלכלי לא מוצלח של הוריהם. 21.נוכח הנסיבות אין להימנע מפירוק שיתוף במקרקעין כאשר הדירה תימכר כפנויה מכל אדם וחפץ. מהתמורה תנוכה אך ורק המשכנתא כאשר על הבעל להבטיח מדור הקטינים עפ"י ס' 40 לחוק המקרקעין אף אם כתוצאה מכך האישה נהנית מאותה קורת גג. 22.אשר על כן הנני קובע את מלוא יתרת התמורה להבטחת מדור הקטינים. דינם כדין מזונותיהם. 23.הנני ממנה את עו"ד 24.הבעל יהיה זכאי למחצית היתרה מהתמורה אם תוך 90 יום הציע מדור הולם על פי סעיף 40א' לחוק המקרקעין דרך לשאת בהוצאות המדור. בהעדר מדור הולם, תשוחרר התמורה במלואה לידי האישה לצורך מדור הקטינים כאשר איזון חלקו של הבעל בתמורה יחשב באיזון המשאבים הכללי ופס"ד מזונות / מדור בפרט. 25.במידה והאישה תגיע להסדר סביר עם הבנק שיאושר ע"י מותב זה תוך 30 יום היא תהא רשאית להמשך מגוריהם בדירה ויעוכב ביצוע פירוק השיתוף עד שליותם וסר ימלאו 18 שנים. 26.אין צו להוצאות. פירוק שיתוף