המערער, X הורשע בבית הדין המחוזי מ"ש מטכ"ל בעבירת העדר מן השירות שלא ברשות, לפי סעיף 94 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955 (להלן: החש"צ), בכך, שלא התייצב לשירות החל ב1.12.95- ועד יום 24.6.97 - המועד שבו נעצר. על המערער הוטלו עונש מאסר בפועל, החופף את תשעת ימי מעצרו, וכן מאסר על-תנאי של שלושים יום למשך שנתיים. ההגנה מערערת על הרשעתו של המערער בדין. נפתח בתיאור עובדות המקרה, כפי שנקבעו על-ידי בית הדין קמא, וכפי שעלו ממסמך פרטים מוסכמים (ת/1) ומעדותו של המערער בבית הדין. אחר נעבור לפסק הדין של בית הדין קמא ולטענות הצדדים בערעור. 1. עובדות המקרה המערער עלה ארצה לבדו ביום 1.6.94, ומאז הוא אזרח ותושב ישראל. המערער שהה בתחילה בקיבוץ כנרת במסגרת תוכנית "בית ראשון". לאחר מספר חודשים, ביום 1.8.94, עבר להתגורר במרכז קליטה "ספיר" ברח' פנחס ספיר בקרית-ים. עוד בהיותו בקיבוץ קיבל המערער לידיו "צו ראשון" ליום 21.12.94 וציית לצו זה. באותו מועד נמסר לו "צו שני" ליום .1.3.95 במועד התייצבותו הראשון גם מסר המערער את כתובתו לצבא כ"פנחס ספיר 111 קרית-ים". ביום 1.3.95 התייצב המערער לביצוע "צו שני", אז נקבע לו פרופיל רפואי (97), ונמסר לו, כי יהא עליו לשרת שנה. ביום 1.3.95 נשלח למערער, לכתובת שמסר לצבא, צו התייצבות לשירות סדיר ליום. 26.7.95 ביום 25.95. נשלח אליו צו נוסף, שביטל את הצו הקודם וקבע את מועד גיוסו ליום .9.7.95 לטענתו של המערער, הוא לא קיבל את צווי הגיוס. ביולי 95' עלו הוריו של המערער לארץ. בתחילה סירב המערער להתחיל לעבוד כדי לסייע בפרנסתם, וזאת כיוון שחשב שמועד גיוסו קרוב הוא. לאחר שלא קיבל כל צו, כטענתו, החל לעבוד במרץ 96'. או אז נפצע בתאונת עבודה ועבר ניתוחים ברגלו, שהיתה נתונה בגבס זמן רב. במרץ 96' גם עבר לגור עם משפחתו ברח' זלמן שזר בקרית-ים. המערער לא עידכן את רשויות הצבא בשינוי הכתובת, וזאת, לטענתו, מאחר שחשב, כי די בעדכון כתובת שביצע במשרד הפנים. עוד טען, כי סבר שהצבא מודע לבעיותיו הרפואיות, ולכן לא נקרא להתגייס באותה תקופה. באותה תקופה הוצאו פקודות מעצר ונעשו חיפושים בכתובת המקורית, שמסר המערער לצבא. רק במרץ 97 נעשה בירור על-ידי הצבא במסוף משרד הפנים, ואז התברר, כי המערער שינה את כתובתו. הוא נעצר בביתו ביוני 97'. לגירסת המערער, הוא חשב שיהא עליו להתגייס תוך 8-7 חודשים ממועד הצו השני, דהיינו באוקטובר-נובמבר 95'. לדבריו, ביולי 95' הרגיש שעוד מעט יגייסו אותו, ובין אוקטובר 95' למרץ 96' חיכה לצו גיוס (פרוטוקול בית הדין - עמ' 17-18). עוד הבהיר, כי ידע שיהא עליו לשרת, אך לא עלה בדעתו, שישלחו אליו צו, שלא יגיע אליו. הוא אישר, שלא יצר קשר עם רשויות הצבא במשך כל התקופה הנדונה. פרט חשוב נוסף, שיש לציין, נוגע להסדר חלוקת הדואר במרכז הקליטה "ספיר", שבו התגורר המערער. על-פי העובדות, שהוסכמו בין הצדדים, מגיע הדואר למזכירת המרכז, שממיינת אותו לדואר המיועד להנהלה ולדואר המיועד לדיירים. הדואר המיועד לדיירים מועבר לשומר המקום, שמחלק את הדואר לתיבות לפי חדרים, שבהם גרים כארבעה אנשים בכל חדר. 2. פסק הדין של בית הדין קמא בפני בית הדין קמא עתרה ההגנה שלא להרשיע את לקוחה, בהתבססה בעיקר על כך, שלא הובא לידיעת המערער, בשום שלב, מועד גיוסו. התביעה עתרה להרשיע את המערער בהסתמך על שלושה טיעונים חלופיים: הראשון, שהצווים הגיעו לידיעתו על סמך החזקה הקבועה בסעיף 57(ג) לפקודת הראיות [נוסח חדש]. השני, שיש לראותו כמי שעצם את עיניו לגבי מועד גיוסו. השלישי, שהמערער היה חייב גיוס מכח צו פוקד כללי, החל ב- 15.12.95, ויש לראותו כמי שהיה מודע למועד התייצבות זה מכח החזקה שבסעיף 55(ד) לחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], תשמ"ו-1986 (להלן: החש"ב). בית הדין קמא מצא לנכון לצאת מנקודת מוצא, כי המערער לא קיבל את הצו ולא ידע על מועדו (עמ' 5 לפסק הדין). בית הדין קמא מצא לדחות את טיעונה הראשון של התביעה, לעניין סעיף 57(ג) לפקודת הראיות. בית הדין סבר, כי מדובר בחזקה חלוטה, שאינה ניתנה לסתירה, ולפיכך יש לפרשה בצמצום. לאור הסדרי חלוקת הדואר במרכז קליטה "ספיר" סבר בית הדין קמא, שאין זה בטוח כלל להחיל את החזקה שבסעיף 57(ג) לפקודת הראיות, שכן כוונת המחוקק הרוחש אימון למוסד הדואר אינה מתקיימת במקרה כמו זה של הסדרי חלוקת דואר פנימיים בתוך המרכז. בית הדין קמא, בדעת רוב, סבר, שיש להרשיע את המערער בעבירת העדר מן השירות - על יסוד "עצימת עינים" מלברר לאשורו את מועד הגיוס בפועל. דעת הרוב סברה, שעל-פי ניתוח הראיות, כפי שהציע התובע, יש לייחס למערער חשד אישי בפועל לגבי מועד גיוסו. ניתוח זה התבסס, בין השאר, על היותו של המערער אדם אינטליגנטי ומשכיל המתכנן צעדיו מראש; על כך שהמערער הביא בחשבון שיקוליו את תקופת שירותו בצבא ואת מועדה המתקרב; ועל כך שהמערער לא עידכן את הצבא בשינוי כתובתו. דעת המיעוט סברה, שנותר ספק בדבר חשדו של המערער לגבי מועד גיוסו. לעניין זה הדגישה דעת המיעוט את אמינות המערער, כפי שהתרשמה ממנה, ואת תשובותיו הכנות והאמיתיות בחקירה הנגדית. דעת הרוב מצאה לקבוע את מועד תחילת ההיעדרות ליום 1.12.95 כמועד, שבו התעורר חשדו של המערער בדבר מועד גיוסו, והוא נמנע מאז מלבררו על-ידי יצירת קשר עם רשויות הצבא. בית הדין סבר, פה אחד, שהחל במרץ 1996 לא ניתן לשלול את סברת המערער, כי הצבא היה מודע לבעיותיו הרפואיות, ולכן לא נקרא להתייצב בתקופה זו. דעת המיעוט סברה, שניתן להרשיע את המערער על-פי חובתו להתגייס מכוח צו פוקד כללי. לעמדה זו היו שותפים גם שופטי הרוב בבית הדין קמא. בית הדין התייחס לטענת הסניגור, שאין מקום לבסס הרשעה בפלילים רק על סמך חזקת הידיעה של צו הפוקד הכללי - ודחה אותה. בית הדין קבע, כי על-פי ד"נ 6/68 [1] (להלן: פרשת המטפרסט), ניתן לבסס הרשעה בפלילים בעבירה של מחשבה פלילית רגילה על בסיס חזקה שבדין. בית הדין הוסיף וקבע, כי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ותיקון מס' 39 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) לא באו לאיין הוראות דין ספציפיות, שנחקקו לתכלית ספציפית. בית הדין נדרש לטענה, כי הנאשם טעה לגבי מועד גיוסו, והתייחס לסעיף 34(יט) לחוק העונשין, הקובע פטור מטעות במצב משפטי, אילו היתה בלתי נמנעת באופן סביר. בית הדין קבע, כי הנאשם לא הרים את הנטל להראות במאזן הסתברויות, שטעותו בדין לגבי צו פוקד כללי היתה בלתי נמנעת באופן סביר. זאת, משום שלא היה כל קושי לפנות ללשכת הגיוס ולבדוק, אם חלה עליו חובת שירות. בית הדין גם דחה טענות בדבר אי חוקתיות הרשעה על בסיס צו פוקד כללי - בהישענו על הלכת בית דין זה בע/238/96 [11] (להלן: פסק-דין וולפסון). 3. הטענות בערעור 3.1 טענות ההגנה ההגנה הכבירה טיעונים לעניין אי האפשרות החוקית להסתמך על החזקה בקביעה בסעיף 55(ד) לחש"ב. טיעוני ההגנה התבססו הן על חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו והן על משמעויות, שיש ליתן לתיקון מס' 39 לחוק העונשין. לעניין "עצימת עיניים" טענה ההגנה, שיש מקום להתערב בקביעת הרוב בבית הדין קמא, שהמערער עצם עיניו לגבי מועד התייצבותו, שכן היא נסמכת רק על ניתוח הראיות, כפי שהציעה התביעה; חלף זאת יש להעדיף את דעת המיעוט, שנשענת גם על ממצאי מהימנות, כפי שהתרשמה דעת המיעוט באופן בלתי אמצעי מהנאשם בחקירתו. 3.2 טענות התביעה את טענות התביעה ניתן לחלק לשני חלקים - המישור העקרוני והמישור הקונקרטי. א. במישור העקרוני מציעה התביעה לדחות הפרשנות המוצעת על-ידי ההגנה לסעיף 55(ד) לחש"ב. התביעה דוחה את נסיונות ההגנה להציב פרשנות חדשה לסעיף 55 (ד) לחש"ב לאור חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ותיקון מס' 39 לחוק העונשין. להשקפתה, סעיף 55(ד) הוא דין מיוחד לעניין אכיפת חובת השירות, דין המוציא מתחולתו את תיקון מס' 39 לחוק העונשין. בהקשר זה גם מפנה התביעה לפסק-דין וולפסון, שם נאמר, כי חוק היסוד לא שינה את האפשרות לעשות שימוש בחזקות חלוטות לפי חש"ב. ב. במישור הקונקרטי חזרה התביעה על טענותיה בערכאה הראשונה, מדוע יש להרשיע המערער במקרה זה: (א) בית הדין קמא שגה, כאשר קבע שאין להחיל את סעיף 57(ג) לפקודת הראיות במקרה זה. התביעה טוענת, כי המערער לא הראה, שהסדרי חלוקת הדואר במרכז הקליטה הביאו לכך שלא קיבל לידיו דואר, אלא להיפך: הוא הציג דברי דואר, שהגיעו אליו לכתובת זו. לדעת התביעה, העלאת טענה כללית, שהדואר לא התקבל - אין בה כדי להוכיח, במאזן הסתברויות, שדבר הדואר לא הגיע ליעדו. התביעה עתרה איפוא לקבוע, שצווי הגיוס הגיעו לידיו של המערער. (ב) התביעה ביקשה לתמוך בקביעת הרוב, כי נתקיים במערער מצב של "עצימת עיניים", אך הציעה, כי מועד התגבשות "עצימת העיניים" ייקבע למועד מוקדם יותר - של אוקטובר 95'. ההכרעה בערעור 4. עבירת העדר מן השירות וחובת ההתייצבות כידוע, לעבירה על-פי סעיף 94 לחש"צ שני חלקים - המעשה הפלילי ‎(ACTUS REUS והמחשבה הפלילית .MENS REA המעשה הפלילי הוא אי התייצבות למקום, שנקבע לשירות, למרות קיום חובת התייצבות. המחשבה הפלילית הנדרשת היא מודעות לחובת ההתייצבות וליסוד אי ההתייצבות עצמו. כיצד קמה חובת התייצבות? בעניין זה קיימות שתי חלופות: האחת, בהתקיים צו פוקד אישי, המחייב אדם להתייצב, שאז על-פי סעיף 55(ג) לחש"ב, רואים את הצו כמחייב מן הרגע, שהגיע לידיעתו של האדם שעליו הוא חל. ידיעה זו, אפשר שתהיה ממשית ואפשר שתהא בדרך של "עצימת עיניים". החלופה השנייה היא בהתקיים צו פוקד כללי, שאז על-פי סעיף 55(ד) לחש"ב רואים את הצו שפורסם כאילו הגיע לידיעת האדם, שעליו הוא חל, בצהרי היום שלאחר הפרסום. בענייננו הוסכם בין הצדדים, שצווי הגיוס נשלחו למערער, אולם המחלוקת סבה סביב שאלת הגעת הצווים לתעודתם וסביב ידיעתו של המערער על הצווים. נדון קודם כול בשאלת הגעת הצווים אל המערער ואחר-כך בשאלת ידיעתו של המערער על מועד גיוסו, והאם ניתן להמירה במקרה זה ב"עצימת עיניים" מצד המערער מלראות נכוחה את מועד הגיוס. 5. סעיף 57(ג) לפקודת הראיות סעיף 57(ג) לפקודת הראיות, אשר הוסף בתיקון תשמ"א לפקודה (ס"ח תשמ"א 302), קובע לאמור: "מקום שחיקוק מתיר או מחייב להמציא מסמך על-ידי הדואר... רואים את ההמצאה אם אין הוראה אחרת משתמעת כמבוצעת - (1) אם דוור מכתב המכיל את המסמך והמען על המכתב היה כשורה ודמי המשלוח שולמו מראש... (2) במועד שבו היה המכתב מגיע לתעודתו בדרך הרגילה של הדואר, אם לא הוכח היפוכו של דבר". כאמור לעיל, סבר בית הדין קמא, כי מדובר בחזקה חלוטה, אלא שאין מקום להחילה כלל במקרה שלפנינו. לגישת בית הדין קמא, מבוססת החזקה על האמון, שרוחשת המדינה למוסד הדואר, אולם אמון זה אינו רלוונטי, שעה שבתוך מרכז הקליטה, שבו התגורר המערער, מתקיימים סדרי חלוקת דואר פנימיים, שבהם "עובר" הדואר "מספר ידיים", עד שהוא מגיע לתעודתו. התביעה ביקשה מאיתנו לדחות את עמדתו זו של בית הדין קמא ולקבוע, כי צווי הגיוס, שנשלחו למערער בדואר, הגיעו לתעודתם. לעניין זה, טוענת התביעה, אין די בהעלאת טענה כללית, שהדואר לא התקבל בידי המערער, שהרי הוא עצמו הביא לראיה מספר דברי דואר, שאכן התקבלו בידיו דרך סדרי הדואר הפנימיים של המרכז. בבואנו להכריע בסוגית קבלת צווי הגיוס, נקודת המוצא שלנו שונה מזו של בית הדין קמא. לדעתנו, החזקה שבסעיף 57(ג) לפקודת הראיות היא חזקה הניתנת לסתירה. זאת ניתן ללמוד מפסיקה תקדימית, אשר פירשה את הסעיף כיוצר חזקה שאינה חלוטה. כך נקבע בע"א 544/93 [2] ראש עיריית טירת הכרמל נ' כהן (תק-על 93(3) 920), "שהחזקה הראייתית בדבר ביצוע המסירה [שבסעיף 57(ג) לפקודת הראיות - בית הדין] אינה חלוטה אלא לכאורית וניתנת לסתירה על-ידי מי שהמכתב דוור אליו..." (שם, בעמ' 4 לפסק הדין). נציין עוד, כי גם המלומד קדמי, בספרו על הראיות (תשנ"א, כרך ב') בעמ' 844, סבור כי החזקה בסעיף 57(ג) היא חזקה שבדין, הניתנת לסתירה. בהתחשב בנקודת המוצא שלנו, כי מדובר בחזקה הניתנת לסתירה, נראה, שאכן החזקה נסתרה במקרה הנדון. כפי שצוין לעיל, בית הדין קמא יצא מהנחת מוצא, בתחילת דיונו, כי הנאשם לא קיבל את הצו לידיו. מדובר, למעשה, בממצא עובדתי, הסותר את החזקה במקרה שלנו. בית הדין קובע כאן, למעשה, כי דבר הדואר בנידון לא הגיע לידיו של המערער. בכך נסתרה החזקה שבסעיף 57(ג) לפקודת הראיות. לתוצאה דומה היינו מגיעים גם בדרך אחרת: בפני בית הדין קמא עמדה הסכמה דיונית בין הצדדים, כי התמלאו עובדות היסוד שבסעיף 57(ג) לפקודת הראיות. ברם נראה לנו, כי לא היה מקום לקבל הסכמה דיונית זו, וזאת לנוכח העובדות, שהובאו בפני בית הדין קמא. במה דברים אמורים: המערער מסר לצבא את כתובתו כ"פנחס ספיר 111". התביעה הביאה בהקשר זה מסמך מעת מהנדס העיר, שלפיו אין קיימת כלל כתובת כאמור ברחוב ספיר (ת/2). ההגנה הציגה בפני בית הדין מסמכים, שנשלחו לכתובת "פנחס ספיר 111" ושהגיעו למערער ס/5, ס/6). ברם גם בעובדה, שהיו מכתבים שמוענו לכתובת הנידונה והגיעו לידי המערער, אין כדי לסתור את העובדה הבסיסית, כי הכתובת "פנחס ספיר 111" אינה קיימת כלל. לפיכך, משנשלחו הצווים למען "פנחס ספיר 111", מען שאינו קיים, לא נתמלאו התנאים הבסיסיים להחלת החזקה שבסעיף 57(ג) לפקודת הראיות, שכן "המען" לא "היה כשורה". ראו לעניין זה פסק-דין בע"א 203/84 [3], שלפיו ניתן לעשות שימוש בחזקה רק מקום שכל התנאים הנקובים בסעיף 57(ג) התמלאו. למעלה מן הצורך נעיר, כי היינו נוטים לאמץ גישתו של בית הדין קמא, אשר נמנע מלהחיל את החזקה הנידונה במקרה זה לאור הסדרי הדואר הפנימיים במרכז הקליטה, שבו התגורר המערער. זאת, משום שמטרת סעיף 57(ג) לפקודת הראיות היא להחיל "חזקה תקינות" דבר דואר, הנשלח ונמסר בדרך המקובלת, דהיינו באמצעות דואר ישראל. חזקה זו מבוססת גם על ההיגיון וניסיון החיים, שלפיהם דבר דואר המועבר בדואר ישראל מגיע ברגיל לתעודתו. אולם במקרה שלפנינו "נעצרת" חזקת התקינות בשערי מרכז הקליטה: במקום זה עובר הדואר מספר ידיים ומספר תחנות עד הגיעו, אם בכלל, לדייר המיועד. על הסדרים פנימיים אלה לא בא, ככל הנראה, המחוקק להגן, בקובעו את סעיף 57(ג) לפקודת הראיות. מהמקובץ לעיל עולה, כי במקרה הנדון אין ניתן להחיל את החזקה שבדין, הקבועה בסעיף 57(ג) לפקודת הראיות. 6. עצימת עיניים במקרה שבפנינו קבעה דעת הרוב, כי יש לייחס למערער "עצימת עיניים" לגבי צו הגיוס, שעמד בתוקפו כנגד המערער, וזאת החל בדצמבר 95'. בעניין זה העדיפה דעת הרוב את עמדת התביעה, ואילו דעת המיעוט סברה, שאין לייחס למערער "עצימת עיניים". דעת המיעוט השתיתה מסקנתה, בין היתר, על התרשמותה החיובית מעדות המערער בפני בית הדין קמא. ההגנה עתרה בפנינו לאמץ את עמדת דעת המיעוט, ואילו התביעה ביקשה לאמץ את עמדת שופטי הרוב בבית הדין קמא. עד שאנו באים לנסיבות המקרה הקונקרטי, ראוי שנפרוס תחילה את היריעה המשפטית. סעיף 20 לחוק העונשין, אשר נוסף בתיקון מס' 39, קובע לאמור: "(ג) לעניין סעיף זה - (1) רואים אדם שחשד בדבר טיב התנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להן, אם נמנע מלבררם". בסעיף זה הוחקה דוקטרינת "עצימת עיניים" הפסוקה לתוך חוק העונשין. "עצימת עיניים" היא, כהגדרתו של פרופ' פלר, "התעלמות מודעת מאפשרות קיומה של נסיבה הנמנית על היסוד העובדתי שבעבירה הפלילית עקב החשד שמא היא מתקיימת, והימנעות, עובר למעשה, מבדיקת המצב ובירורו" (בספרו - יסודות בדיני עונשין (ירושלים, תשמ"ד, כרך א') בעמ' .519 פירושה של "עצימת עיניים", כפי שנקבע עוד בד"נ 8/68, בעמ' 546 על-ידי הנשיא אגרנט: "הנאשם חשד בנוכחותה של העובדה הנדונה אך נמנע מלחקור בדבר, הואיל "ולא רצה לדעת" פן תתאשר העובדה ואז לא יוכל להכחיש, לאחר מעשה, כי ידע עליה". ההלכה הפסוקה היא כי דין "עצימת עיניים" כדין ידיעה ממש: ד"נ 8/68 [1] הנ"ל, שם; וכן ראה, למשל: ע"פ 563/83 [4]; ע"פ 89/538 [5]; ע"פ 5689/92 [6]; תק-על 94(3) 1729; ע"פ 4336/96 [7], תק-על 97(3) 282; וכן ראה: י' קדמי, על הדין בפלילים (תשנ"ד, כרך א'), בעמ' 82. בעת האחרונה שבה הדוקטרינה של "עצימת העיניים" ונתאשרה בפסק הדין בעניין בארי (ע"פ 5612/92 [8], להלן: עניין בארי). באותו עניין אמר הנשיא שמגר (בעמ' 361): "מקובל עלינו, כי "עצימת עיניים" מפני ההכרה באפשרות קיומה של נסיבה הנמנית עם היסוד העובדתי שבעבירה, כמוה כמודעות בפועל לקיומה של הנסיבה. "עצימת עיניים" מהווה תחליף למודעות בפועל על כל הכרוך בה" (פרופ' פלר, בספרו הנ"ל, בעמ' 519, 639, וראה, למשל, ע"פ 135/73 כריסטיאן נ' מדינת ישראל, בעמ' 616). במה דברים אמורים: יש נסיבות שבהן נוצר חשד בליבו של עושה המעשה (הבועל את האישה), שמא מתקיימת נסיבה שעלולה להפוך את מעשהו למעשה עבירה, היינו, עולה במחשבתו החשד שמא האישה אינה מעניקה לו הסכמה חופשית. אם הוא בוחר לבצע מעשהו על אף החשד האמור, בלי לבדוק את הנסיבות ובלי שהוא מראה אכפתיות לדבר התקיימותן - יש בכך משום עצימת עיניים. זו האחרונה דינה ומהותה כדין המודעות לקיום הנסיבה ההופכת את המעשה לעבירה. עצימת עיניים הינה שוות משמעות לידיעה. למען הבהירות יש להדגיש כי במקרים כאלה אין ראיה על קיומה של מחשבה פלילית כפשוטה. המשפט יוצר מכח הדוקטרינה בדבר" עצימת עיניים" מעין פיקציה המשווה מעמדה של ההתעלמות מן הנסיבות לכדי מחשבה פלילית כפשוטה" (פרופ' י' לוי ופרופ' א' לדרמן, עיקרים באחריות פלילית (רמות מערכות חינוך, תשמ"א) 460-462). בעניין בארי [8] נפלה מחלוקת, שכפי שנראה להלן אין היא ישימה במקרה שבפנינו, בשאלה, האם הדוקטרינה של "עצימת עיניים" מחייבת, כי התעורר בלב הנאשם חשד בפועל בדבר קיום הנסיבה הרלוונטית, או שדי כי על-פי מבחן האדם הסביר חייב היה להתעורר אצלו חשד כאמור. הנשיא שמגר סבור היה, כי די בהתקיים המבחן של "חייב היה" (שם, בעמ' 362-364). לעומתו סבר השופט גולדברג, כי אין להסתפק במבחן אובייקטיבי, ויש צורך, כגישת פרופ' פלר, בהתקיימות חשד ספציפי בפועל בליבו של הנאשם (ראה, שם, בעמ' 386-387). יצוין, כי המחלוקת הנדונה נפלה רק בשולי פסק-דין בארי ובאימרת אגב, וראה גם: דנ"פ 7069/93 בארי נ' מדינת ישראל, תק-על 94(1) 179 [9]. נציין עוד, כי מתקיימת מחלוקת לעניין השאלה, מהי דרגת החשד, שצריכה להתגבש בליבו של המערער לצורך ביסוס "עצימת עיניים". בעניין זה הביע השופט בייסקי את דעתו, באימרת אגב, בע"פ 538/89 [10], בעמ' 875), כי נדרש חשד ברמה גבוהה. לעומתו סבור פרופ' פלר (בספרו הנ"ל, בעמ' 523), כי אין צורך ברמה גבוהה של חשד, ודי בחשד רציונלי. לדעתנו, אין רלוונטיות למחלוקת זו במקרה שבפנינו, שכן - כפי שנראה להלן - אצל המערער התקיים חשד ברמה גבוהה (וראו בענין זה - עבמ"צ/1/97 [12]). במקרה שבפנינו העדיפו שופטי הרוב את עמדת התביעה לעניין עצימת העיניים של המערער. דעת הרוב נסמכה בכך על העובדות הבאות: מדובר בנאשם-מערער, שהוא אינטליגנטי מאוד, מתוכנן ומסודר, ויש לומר עליו, שהתערה במהירות בחיים בארץ. המערער העיד בפני בית הדין קמא, כי "תקופת הציפייה האישית" שלו, כדברי בית הדין, לגיוסו לצבא, נעה בין שישה לשמונה חודשים ממועד הצו השני, דהיינו תקופה שנסתיימה בנובמבר 95' לכל המאוחר. הנאשם לא פנה ללשכת הגיוס לאחר מועד זה, כיון שעם חלוף הזמן "הלכה וקהתה מודעותו לעניין גיוסו וזה נדחק ממעייניו" (עמ' 12 להכרעת הדין). דעת הרוב קבעה, שיש לדחות את גישת "הראש הקטן", שאיפיינה את עדות המערער, וכי מדובר בהיתממות בלבד. התקיימות החשד בליבו של המערער - יחד עם הימנעותו מלברר החשד, על-ידי פנייה לרשויות הצבא לברר מועד גיוסו - ביססו, על-פי דעת הרוב, "עצימת עיניים" לגבי מועד גיוסו. דעת המיעוט הסתמכה בכך על אמינות עדותו של המערער הן בחקירתו הראשית והן בחקירתו הנגדית. דעת המיעוט קבעה, כי המערער העלה טענה מפורטת ומנומקת כנגד התקיימות "החשד", וכי עמד על גירסתו זו באופן עקבי. בבואנו להכריע, אם לילך לפי דעת הרוב או לפי דעת המיעוט בבית הדין קמא, יש להדגיש, כי מדובר, למעשה, בממצאי עובדה, שאין בית משפט של ערעור נוטה להתערב בהם. נכון, אמנם, כי רוב השופטים בבית הדין קמא השתיתו ממצאיהם על טיעוני התובע, שהתבסס על טענות שבהיגיון, אך טיעונים אלו הם שהביאו, בסופו של דבר, את רוב השופטים לקביעת ממצאי מהימנות, שלפיהם יש לדחות כבלתי אמינה את טענת "הראש הקטן" אשר בפי הנאשם. כדי לסבר את האוזן בנושא חשדו של המערער, אם כבר נקבע לו מועד גיוס, ואם צפוי הוא להתגייס, סברנו, כי נכון יהיה לצטט מחקירתו בעניין זה. עוד בחקירתו הראשית מעיד המערער, כי נמנע מלהתחיל לעבוד, לאחר עלייתם של הוריו ארצה, כיוון שכדבריו, "אמרתי להם שעוד מעט יגיע צו מלשכת גיוס ופשוט חבל שאני אתחיל לעבור כשאני צריך ללכת לצבא" (עמ' 10 לפרוטוקול, שורה 28; הכוונה ליולי 95' - בית הדין). בחקירתו הנגדית מתבקש הנאשם לפרט את מידת ידיעתו על השירות הצבאי בכלל ועל שירותו שלו בפרט: ת: ידעת שבישראל משרתים בצה"ל? ע: ידעתי שמשרתים בצה"ל (עמ' 12 לפרוטוקול ש' 15-16) ת: כשסיימת את התכנית ועלית לישראל ידעת שאתה תשרת בצבא? ע: כן ידעתי ת: מתי ידעת שתשרת? ע: בשדה התעופה בן גוריון ת: זה השלב שאתה מבין שאתה אישית תשרת בצה"ל? ע: כן בהמשך החקירה הנגדית שואל התובע באופן ספציפי את המערער על ציפייתו להתגייס: ת: בצו שני אומרים לך שאנחנו נשלח צו לכתובת שלך? ע: נכון ת: לא התעניינת מתי תאריך הגיוס שלך? ע: לא ת: מתי חשבת שהגיוס שלך? ע: אני לא חשבתי על זה, אמרו לי להמתין אז המתנתי... ת: לא הרגשת שיגייסו אותך בקרוב? ע: לא הרגשתי שבקרוב יגייסו אותי ת: אתה חי בתחושה שגם שנתיים אתה תחכה לצו? ע: לא שנתיים, זה יותר מדי זמן ת: שנה? ע: בסדר גודל של שישה עד שמונה חודשים ת: זה היה בתחילת מרץ [95' - בית הדין] המחשבה שלך? ע: משהו כזה. ובהמשך: ת: אתה אמרת בחקירה ראשית "לא חיפשתי עבודה ולא עשיתי כלום מפני שהבנתי שיגייסו אותי בקרוב", אתה יכול להסביר לי את זה? ע: כבר ביולי הרגשתי שיגייסו אותי ת: אתה מסכים איתי שביולי אתה חושב שיגייסו אותך תוך חודשיים-שלושה? ע: חשבתי על זה ת: אתה מסכים שאתה חשבת שהגיוס שלך יקרה בסביבות חודש ספטמבר? ע: כן, ספטמבר-אוקטובר ת: התקופה... מחודש ספטמבר אוקטובר 95' עד מרץ 96' מה אתה עושה? ע: מחכה לצו גיוס". לשאלות התובע מדוע לא פנה לברר מועד גיוסו, משיב המערער: ת: למה לא ביררת, לא פנית ללשכת גיוס? ע: עכשיו אני יודע שאפשר לברר, אז לא ביררתי ת: לא חשבת לברר? ע: היה לי הרבה מה לעשות יותר מזה, לא חשבתי לברר... לא חשבתי שכדאי לשאול. . . " (עמ' 19 לפרוטוקול - ש' 10-14; וכן ראה בהמשך שם, ש' 16-35) (ההדגשות שלנו - בית הדין). הארכנו בציטוט הדברים כדי להראות, כי, לעמדתנו, צדק בית הדין קמא, בדעת הרוב, במוצאו להרשיע המערער, באשר עצם את עיניו מראות את מועד גיוסו. כעולה מהפרוטוקול, המערער אישר שוב ושוב, כי חשב שהיה עליו להתגייס תוך 6-8 חודשים ממועד הצו השני במרץ 95'. אף שחשב, שהיה עליו להתגייס, ובהיותו אדם אינטליגנטי ומסודר - גם לא החל לעבוד כל אותה תקופה מתוך ידיעה, שבקרוב יגויס לצבא. המערער לא פנה בשום שלב למי מרשויות הצבא כדי לברר את נושא מועד גיוסו. הסברו של המערער להימנעותו מלברר הוא: "לא חשבתי שכדאי לשאול" (ראה לעניין ההימנעות מלברר את דברי השופט אגרנט בד"נ המטפרסט [1] הנזכרים לעיל). בכך, לדעתנו, התקיימו התנאים הנדרשים להוכחת "עצינת עיניים", דהיינו המערער חשד בפועל, כי הגיע מועד גיוסו, לכל המאוחר בנובמבר 1995, ואף-על-פי-כן נמנע מלברר או לנקוט כל פעולה בהקשר זה. אמנם, דעת המיעוט העדיפה את גירסת המערער, כי לא חשד בנושא מועד גיוסו, והשתיתה מסקנתה על ממצאי מהימנות ביחס למערער, ברם נראה לנו, כי המערער עצמו בעדותו הודה, כי התקיים החשד בליבו, ובכך יוסדו התנאים הנדרשים להתקיימות הדוקטרינה של "עצימת עיניים" במקרה דנן. סוף דבר מהמקובץ לעיל עולה, כי המערער לא התייצב למקום השירות למרות קיומו של צו אישי, שחייבו להתייצב. בכך הוכח המעשה הפלילי (ACTUS REUS) יש לראות במערער כמי שהיה מודע לחובת ההתייצבות ולמועדה, שכן ידע על חובתו ועצם עיניו מראות את מועד גיוסו. הוכחה בפנינו איפוא גם המחשבה הפלילית (‎.(MENS REA דין הערעור איפוא להידחות. משהגענו למסקנה דלעיל, אין אנו מוצאים לנכון לדון בשאר הטענות, שהועלו בפנינו. צבאצה"ל