בפני תביעה לביטול חוזה, השבה ופיצויים, בסך 8,365,519 ₪, אשר הגישו התובעים כנגד הנתבעות. התביעה הוגשה במקורה בשנת 2000 לבית המשפט המחוזי בת"א, הועברה לבית משפט זה עם הקמתו בשנת 2007, והובאה לדיון בפני לקראת סוף שנת 2009. העובדות הצריכות לענין הנתבעת 1 הנה חברה אשר עיסוקה בתחום החרושת והבניה. הנתבעת 2 הנה חברה אשר עיסוקה בייזום פרויקטים של נדל"ן, והיא הבעלים במניות הנתבעת 1 (למעט מניה אחת) ובעלת השליטה בה. התובעים הנם אנשים פרטיים, אשר רכשו מהנתבעות בשנים 1993-1994 עשר חנויות שונות במרכז מסחרי הנמצא בשד' ירושלים בנתיבות ("נתיביון"). מדובר במרכז מסחרי סגור, כבן שתי קומות, הכולל 31 חנויות. התובעים חתמו על הסכמי מכירה במועדים שונים, לרכישת חנויות בשטחים שונים, כמפורט בסע' 16, עמ' 5-6 לכתב התביעה. הקניון נפתח לציבור ביום 17.8.94 וקודם לכן נמסרה החזקה בחנויות לתובעים. לטענת התובעים, הנתבעות הפרו את הסכמי המכירה הפרה יסודית, ולא קיימו את הבטחותיהן ומצגיהן כלפיהם, ועל כן זכאים התובעים לביטול ההסכמים, השבת הכספים אשר שילמו לנתבעות ופיצוי בגין כל הנזקים אשר נגרמו להם. בחודש אפריל 1995, נשלחו מטעם חלק מהתובעים מכתבי ביטול הסכמי המכר (נספח כ"ח לכתב התביעה) ביום 18.1.00 חזרו התובעים על הודעת הביטול (נספח ל' לכתב התביעה). הנתבעות דחו את הודעת הביטול במכתבים מטעמן מיום 8.5.95 ומיום 2.2.00 (נספחים כט ו-לא לכתב התביעה). ביום 26.7.00 הגישו התובעים את התביעה שבפני. בהחלטה מיום 27.3.05, ובהסכמת הצדדים, מונה שמאי מקרקעין מר בצלאל קציר, כמומחה מטעם בית המשפט לבדיקת כל השאלות הקרקעיות והכלכליות העולות מתוך חוות דעת הצדדים. חוות דעת השמאי הוגשה ביום 3.9.08. בהחלטת כב' הש' מאיר יפרח מיום 10.9.09 נקבע, כי תחילה תוכרע שאלת האחריות, דהיינו: האם קמה לתובעים זכות לביטול הסכמי המכר והאם הודעת הביטול נמסרה במועד. שאלה זו תידון במסגרת פסק דין חלקי זה. בשלב השני תידון שאלת הפיצויים. טענות הצדדים טענות התובעים נציגי הנתבעות, הגב' גילה סביון ומר דוד שאול הציגו בפני התובעים בשלב המשא ומתן מצגים שונים לגבי מפרט ותכנון הקניון, לרבות התקנת מיזוג אוויר בכל השטחים הציבוריים בקניון. התובעים התקשרו עם הנתבעות על סמך המצגים וההבטחות הללו. לתובעים התגלה, כי המצגים וההתחייבויות אשר הוצגו בפניהם אינם נכונים, לרבות שינויים ברכוש המשותף, פיתוח, גימור, העדר מפרט טכני, גודל החנויות ועוד. עיקר התביעה מושתת על יסוד אי התקנת מערכת מיזוג אויר בקניון והעדר הקמת חברת ניהול כפי שהובטח על ידי הנתבעות. בכך, לטענת התובעים, הפרו הנתבעות את החוזים עם התובעים הפרה יסודית, המזכה אותם בביטול ההסכם, השבת הכספים אשר שולמו לנתבעות ופיצוי. התובעים פנו אל הנתבעות בדרישה לתיקון הליקויים, ובעיקר להתקנת מערכת מיזוג אויר והקמת חברת ניהול, אך משלא נענו שלחו הודעת ביטול לנתבעות. פסק דינו של כב' השופט צבי מ. הכהן ז"ל מיום 22.9.99 אשר ניתן במסגרת תביעה שהגישו קונים אחרים של חנויות בקניון כנגד הנתבעות, ובה נקבע כי בהעדר התקנת מערכת מיזוג אוויר בשטחים הציבוריים בקניון הפרו הנתבעות את הסכמי המכר הפרה יסודית - מהווה מעשה בית-דין לצורך התביעה דנן. על הנתבעות לפצות את התובעים בגין הנזקים הממוניים והלא ממוניים אשר נגרמו להם, אף אם תדחה בקשתם לבטלות הסכמי המכר. פירוט הנזקים הנטענים של כל תובע מפורטים בסע' 46-57 עמ' 21-29 לכתב התביעה. טענות הנתבעות אין יריבות בין הנתבעת 2 והתובעים. הסכמי המכר נחתמו בין התובעים והנתבעת 1. אי ההתאמות המפורטות בכתב התביעה מוכחשות, ובכל מקרה היה על התובעים להעלותן בתוך שנה לאחר מסירת החזקה בחנויות לידיהם. עילות התביעה המפורטות בכתב התביעה, לרבות הטענה להעדר מיזוג אוויר, התגבשו במועדים שהנם מעל לשבע שנים עובר להגשת התביעה והן התיישנו. החלטת בית המשפט המחוזי מיום 22.9.99 בוטלה בהסכמה במסגרת הסדר פשרה בין הצדדים לה, ועל כן היא אינה מהווה מעשה בית-דין או השתק פלוגתא בין הצדדים בתיק זה. דיון לב המחלוקת בין הצדדים הנו בשאלה האם הנתבעות הפרו את חוזי המכר הפרה יסודית המצדיקה את ביטולם על ידי התובעים וזו השאלה העומדת להכרעה בשלב זה. כאמור, התובעים טוענים כי אי התקנת מערכת מיזוג אויר בקניון ואי הקמת חברת ניהול בקניון על ידי הנתבעות, מהוות הפרה יסודית של הסכמי המכר, המקימה להם זכות לביטול ההסכמים (זאת, מעבר לטענותיהם בעניין הפרות הסכם נוספות, אשר לא הוגדרו על ידם כיסודיות ועל כן לא הורחב בהן במסגרת הסיכומים שבפני), ורואים את פסק הדין מיום 22.9.99 כמהווה מעשה בית-דין בין הצדדים לתובענה כאן. א. האם פסק הדין מיום 22.9.99 אשר ניתן בבית המשפט המחוזי בתל-אביב מהווה מעשה בית דין לצורך ההליך שבפני? ביום 22.9.99 ניתן פסק דין חלקי על ידי כב' השופט צבי מ' הכהן ז"ל בבית המשפט המחוזי בת"א במסגרת ת.א. 1389/95 ות.א. 639/96 - תביעות אשר הוגשה על ידי 15 רוכשי חנויות אחרים בקניון (אשר אינם התובעים כאן) כנגד הנתבעות (נספח לד לכתב התביעה). הדיון בתביעה שם פוצל, כמו גם כאן, כך שתחילה נבחנה השאלה האם אי התקנת מערכת מיזוג אוויר בשטחים הציבוריים בקניון על ידי הנתבעות (עובדה שלא היתה שנויה במחלוקת) מהווה הפרה יסודית של הסכמי המכר מצד הנתבעות. לאחר שמיעת עדויות מטעם הצדדים נקבע בפסק הדין, כי על פי האמור במפרט הטכני של הקניון אשר צורף לחלק מחוזי המכר, הנתבעות התחייבו להתקין מערכת מיזוג אוויר מרכזית בקניון, וכי אי התקנתה מהווה הפרה יסודית של הסכמי המכר (גם אם המפרט הטכני צורף רק לחלק מחוזי המכר ולא לכולם, וגם אם ניסוחו "מיזוג אוויר במסדרונות הכניסה בלבד"). התיק נקבע להמשך דיון. ביום 4.11.99 הגישו הנתבעות ערעור על פסק הדין לבית המשפט העליון. טרם הדיון בערעור, ביום 13.2.00, המועד אשר נקבע להמשך הדיון בתביעה בבית המשפט המחוזי בת"א, הגיעו הצדדים בתיק להסדר פשרה, אשר קיבל תוקף של פסק-דין בו ביום ע"י כב' השופט צבי מ' הכהן ז"ל, ולפיו הוחלט, בין היתר, כי פסק הדין מיום 22.9.99 בטל, הנתבעת 1 תתקין מערכת מיזוג אויר בשטחים הציבוריים של הקניון, והכל מבלי להכיר במחויבות או באחריות הנתבעות (נספח א לכתב ההגנה), הנתבעות ישלמו סכומים לתובעים. האם בנסיבות אלה יש בקביעות בית המשפט המחוזי בת"א בפסק הדין מיום 22.9.99 משום מעשה בית-דין בתביעה שבפני? לאחר שעיינתי בטענות הצדדים בענין, כמו גם בפסיקה רלוונטית ובספרה של נינה זלצמן מעשה-בית-דין בהליך אזרחי (תשנ"א, 1991) (להלן: "זלצמן"), הגעתי למסקנה כי יש לענות על שאלה זו בשלילה, כפי שיוטעם להלן: פסק הדין מיום 22.9.99 בוטל בפסק דין מאוחר יותר בהסדר הפשרה אליו הגיעו הצדדים בתיק בת"א מיום 13.2.00 נכתב (נספח א לתגובת הנתבעות לבש"א 3044/01, הדגשה שלי - ו.פ.): "1. בלי להכיר במחויבות או באחריות ומתוך רצון לשמור על המשך יחסים תקינים ולצרכי פשרה בלבד ללא כל חובה משפטית תשלם הנתבעת 1 סכומים כדלקמן: א. תוך 120 יום מהיום תתקין הנתבעת 1 מזגן בשטחים הציבוריים בקניון נתיבות... ב. תוך 15 יום מהיום תשלם הנתבעת 1 בערבות הנתבעת 2 לתובעים באמצעות בא כוחם עוד זבולון שליש סך 2,600,000 ₪. ג. תוך 15 יום מהיום תשלם הנתבעת 1 לב"כ התובעים עו"ד זבולון שליש את שכר טרחתו... 2. ... 3. הצדדים מסכימים כי פסק דינו של כב' השופט הכהן מיום 22.9.99 בטל ומבוטל. ..." כאמור, הסכמה זו קיבלה תוקף של פסק דין בו ביום. פסק הדין אשר ניתן בהסכמת הצדדים ביום 13.2.00, ביטל את פסק הדין מיום 22.9.99, על כל חלקיו. משבוטל פסק הדין מיום 22.9.99 בפסיקה מאוחרת יותר, אין הקביעות בו יכולות להוות מעשה בית דין בין הצדדים לו עצמם, ובודאי שהתובעים בעניינינו אינם יכולים להסתמך על הקביעות בו בתורת מעשה בית-דין לעניינם: "משנתן בית משפט מוסמך פסק דין סופי בהתדיינות כלשהי, מקים פסק הדין מחסום דיוני לפני בעלי הדין, המונע כל התדיינות נוספת ביניהם בנושא או בשאלה שהוכרעו בפסק הדין. כל עוד לא בוטל פסק הדין, בין על ידי ערכאת ערעור ובין על ידי בית המשפט שנתנו, מחייב פסק הדין את הצדדים לו ביחס לכל קביעה עובדתית או משפטית הכלולה בו, ואין איש מהם יכול להעלות, במסגרת התדיינות אחרת כלשהי ביניהם, טענה העומדת בסתירה לקביעה זו" (זלצמן, עמ' 3-4, הדגשה שלי - ו.פ.). לא היתה לנתבעות אפשרות ממשית לתקוף את הקביעות העובדתיות בפסק הדין מיום 22.9.99 כאמור, על פסק הדין מיום 22.9.99 הגישו הנתבעות ערעור לבית המשפט העליון, אך טרם הדיון בו הן הגיעו לפשרה עם התובעים שם בפסק הדין מיום 13.2.00. דהיינו, הדיון בערעור לבית המשפט העליון הפך לאקדמי תיאורטי, שאין לו כל נפקות מעשית הואיל והסכסוך בין הצדדים הסתיים בפשרה. במצב דברים זה, כאשר המחלוקת אינה נטושה עוד בין הצדדים והפכה תיאורטית, למעשה לא ניתנה לנתבעות הזמנות לתקוף את הקביעות האמורות בפסק הדין מיום 22.9.99 במסגרת ערעור, ולכן אין באותן קביעות כדי להוות השתק פלוגתא בהתדיינות אחרת בין אותם צדדים (ר' זלצמן, עמ' 268-271). כלל ההדדיות ושימוש בטענת השתק פלוגתא התקפית כלל ההדדיות קובע, שפסק דין גברא מחייב בין הצדדים לו בלבד (או בין מי שיש לו "קרבה משפטית" עם צד להתדיינות). זר להליך, אשר אינו קשור בפסק הדין, אינו רשאי להסתמך עליו (זלצמן, עמ' 525 והפסיקה המובאת שם). "קרבה משפטית" תחול, למשל, בין צדדים משותפים, זר לתובענה השולט בניהולה, , בעל דין המופיע בכל אחת מן ההתדיינויות במעמד משפטי שונה, מי שעניינו יוצג בבית המשפט באמצעות אחר, תביעת ייצוג קבוצתית, זר הקשור בפסק הדין עקב הסכמתו או עקב התנהגותו ועוד (זלצמן, עמ' 379- 491). חריג נוסף לכלל ההדדיות אשר נקבע בפסיקה הוא "כלל ההזדמנות", לפיו יבחן בית המשפט האם ניתנה לצד (כלפיו טוענים להשתק פלוגתא) הזדמנות לטעון את כל טענותיו באותו ענין ונפלה הכרעה לחובתו. במידה והתשובה חיובית, יכול צד זר אשר לא היה צד להתדיינות הראשונה לטעון להשתק פלוגתא. כלל זה יחול רק כאשר מדובר בטענת השתק פלוגתא שנטענה כטענה הגנתית, בכפוף לשיקול דעת בית המשפט ובזהירות מאחר וכלל זה חורג מכלל ההדדיות (ר' ע"א 735/07 צמרות חברה לבנין נ' בנק מזרחי-טפחות (מיום 5.1.11 פורסם ב"נבו", פסקה 29 לפסק הדין). יצויין, כי עם השנים חל ריכוך בכלל ההדדיות בפסיקה, אך גם כאשר נקבע שצד זר להליך הראשון יוכל לטעון להשתק פלוגתא בהתבסס על ההליך הראשון בהליך מאוחר יותר, הרי שהוא יוכל לעשות שימוש בטענת השתק פלוגתא כטענת הגנתית (דפנסיבית) ולא כטענה התקפית (אופנסיבית). ובכל מקרה לאחרונה הועלו ספיקות לגבי ריכוך זה והצורך להגמיש את כלל ההדדיות (ר' ע"א 9551/04 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד הבינוי והשיכון (מיום 12.10.09, פורסם ב"נבו", פסקאות 16 ו-17) (להלן: "פרשת אספן")). בעניין העלאת טענת השתק פלוגתא אופנסיבית הרחיב כב' השופט י. דנציגר בפרשת אספן: "17. אשר לטענת השתק פלוגתא המועלית כטענה התקפית (טענת השתק פלוגתא אופנסיבית) ... האפשרות להקים מכוחה מעשה בית דין מעוררת קשיים רבים היורדים לשורש הדוקטרינה של מעשה בית דין. כך, שימוש אופנסיבי שנעשה על ידי בעל דין זר להליך בטענת המניעות עשוי דווקא להגדיל את כמות ההתדיינויות ואת הסיכויים להכרעות סותרות... טענת המניעות האופנסיבית תעודד במקרה זה תובעים בכוח לשבת מן הצד ולצפות בהתדיינות המתנהלת בין אחד מהם לבין הנתבע. אם ראו שזכה התובע הראשון בתביעתו, יגישו תביעותיהם, ביודעם שיוכלו ליהנות מכך אף הם, נוכח האפשרות להעלות טענת השתק אופנסיבית, וזאת חלף הגשה, מלכתחילה, של תביעה אחת משותפת. במקרים אלו, אם כן, קבלת טענת השתק פלוגתא אופנסיבית דווקא מעודדת פיצול תביעות וריבוי התדיינויות... 18. ואכן, ההלכה המתגבשת בבית משפט זה בהקשר הנדון הינה כי ככלל, אין לאפשר לבעל דין לטעון לקיומו של השתק פלוגתא כטענת התקפה בהתבסס על הכרעה בהליך שהוא לא היה צד לו. (פרשת אספן, פסקה 17 לפסה"ד, הדגשה שלי - ו.פ.). ומכל מקום, נקבע שם: "יש להעניק לבית המשפט אשר לפניו מועלית טענה זו (של השתק פלוגתא בין זר להליך הראשון לבין צד לו - ו.פ.) שיקול דעת נרחב להכריע בה בהתאם לנסיבותיו המיוחדות של המקרה הספציפי" (שם, פסקה 19 לפסה"ד). בקשה לדיון נוסף בענין אספן נדחתה (דנ"א 8620/09 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון" (מיום 8.8.10, פורסם ב"נבו"). וכן ר' זלצמן, עמ' 556 - "כאשר התובע בהתדיינות השניה הוא שמבקש להעלות את טענת המניעות כלפי הנתבע, תיבחן השאלה, אם בנסיבותיה של ההתדיינות הראשונה היה התובע יכול להצטרף לאותה התדיינות, ובכך לחסוך ממנו וממשאביו של בית המשפט בבירור כולל ומקיף של שתי התביעות במסגרת התדיינותית אחת. כאשר מגלות הנסיבות שאכן היה ניתן להרחיב את מעגל ההתדיינות הראשונה על ידי צירופו או הצטרפותו של זר להליך לרשימת המתדיינים, תשפיע עובדה זו, ללא ספק, כשיקול בבחינת השאלה, אם אמנם יהא זה צודק כלפי בעל הדין שנגדו מועלית טענת ההשתק ליתן בידי מי שבכל זאת נותר בגדר זר להליך את נשק המניעות, בין ככלי הגנה ובין ככלי התקפה" בעניינינו, לבד מן העובדה כי פסק הדין מיום 22.9.99 בוטל בפסק דין מאוחר יותר, וכי לנתבעות לא היתה אפשרות ממשית לתקוף את הקביעות העובדתיות אשר נקבעו בו, טענת התובעים שבפני להשתק פלוגתא הינה אופנסיבית. בנסיבות אלו, כמובא לעיל, אין מקום לסטות מכלל ההדדיות. הקביעות בפסק הדין מיום 22.9.99 אשר ניתן בבית המשפט המחוזי בת"א אינן מהוות מעשה בית-דין כלפי הנתבעות לצורך התביעה שבפני, והתובעים אינם יכולים לסמוך את תביעתם עליהן בתורת השתק פלוגתא. ב. האם פסק הדין מיום 13.2.00 אשר ניתן על יסוד הסכמת הצדדים לו מהווה מעשה בי-דין לצורך ההליך שבפני? אף על פי שטענה זו לא נטענה על ידי מי מהצדדים, התשובה לה רלוונטית ביותר לצורך הכרעה במחלוקת שבפני, ולכן אדרש לה, כפי שיפורט להלן. בכל הנוגע לשאלת מעשה בית-דין, התובעים בסיכומיהם הפנו לבש"א 3044/01 מיום 15.1.01 שם ביקשו לקבוע כי פסק הדין מיום 22.9.99 מהווה השתק פלוגתא. התובעים טענו שם כי - "קיימת בינם לבין התובעים בתביעה הקודמת זהות סובסטנטיבית של אינטרסים, בנושאי ההתדיינות, לאמור, זכותם להתקנת מערכת מיזוג מרכזית בשטחים הציבוריים וקבלת נכס עם היתר בנייה. משמוצתה זכות חלק מרוכשי החנויות בתובענות הקודמות ביריבות עם הנתבעות, באורח הוגן בשאלות המשותפות גם לתובעים דנא, יש לומר כי בכך מוצתה ההתדיינות באותן שאלות, והתובעים הם בבחינת מי שיוצגו בפועל ע"י התובעים שם" (הדגשות במקור - ו.פ.) אף אם דברים אלו נאמרו על ידי התובעים לצורך טענת השתק פלוגתא בנוגע לפסק הדין מיום 22.9.99, יפים הם גם בנוגע לפסק הדין מיום 13.2.00, וזאת למרות שעסקינן בפסק דין אשר אישר פשרה בין הצדדים. סוגיה דומה לזו שבפני נדונה בע"א 2360/99 בחר נ' דיור בנין ופיתוח בע"מ (פ"ד נה(4) 18). שם, בעלים של דירות בבית משותף הגישו תביעה בבית המשפט המחוזי כנגד חברות קבלניות לבניין, למתן צו עשה לתיקון ליקויים. בעת הגשת התביעה, היתה תלויה ועומדת בבית משפט שלום תביעה כספית של דייר אחר בבניין כנגד אותן נתבעות, אשר כללה את הליקויים בגינן הוגשה התביעה השניה. בתביעה הכספית הגיעו הצדדים לפשרה, אשר קיבלה תוקף של פסק דין, לפיה תמחק התביעה ללא צו להוצאות וכל מי עשוי להיות בעל זכויות בדירת התובע מנוע מלהגיש תביעה בענין כנגד הנתבעות. הנתבעות בתביעה השניה ביקשו לסלק את התביעה למתן צו עשה על הסף. בית המשפט המחוזי קיבל את הבקשה ודחה את התביעה, לאחר שהגיע למסקנה כי יש זהות אינטרסים בין התובע בתביעה הכספית לבין התובעים בתביעה שבפניו, וכי נוצר מעשה בי-דין בין הצדדים לאחר סיומה של התביעה הכספית, באופן המונע מהתובעים שבפניו לתבוע בעילת התביעה שהוגשה. בית המשפט העליון עמד על כך שאותה עילה היא שעמדה במרכז שתי התביעות, ולא "יד המקרה גרמה לכך". בית המשפט קיבל את הממצאים אשר נקבעו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, לפיהם שתי התביעות הוגשו כתוצאה מייעוץ משפטי אשר קיבלו התובעים על ידי אותו עורך-דין וכי אחד התובעים בתביעה השניה היה מעורב בתביעה הראשונה. מכאן הסיק בית המשפט העליון: "... גם המערערים ואף ועד הבית, שאין מחלוקת כי היו בעלי עניין בגורלו של הרכוש המשותף, יכלו להצטרף כבעלי דין לתביעתו של הר-אל (שהגשתה קדמה להגשת תביעתם של המערערים), ולעניין זה אין זה מעלה ואין זה מוריד שבשתי התביעות נתבקשו סעדים שונים, הואיל ובשניהם היה להם ענין. אך מטעמים השמורים עמם בחרו המערערים שלא לעשות זאת... מכאן, שגם אם ועד הבית והמערערים לא היו צדדים פורמאליים בתביעתו של הראל, הם היו גם היו "צדדים" במובן המהותי של המילה, ועל כן הם נכנסים לגדרם של אותם "זרים" שעליהם תחול הלכת מעשה-בית-דין" (שם, עמ' 25). אמנם, בית המשפט העליון קיבל את הערעור על פסק הדין, אך זאת לא מנימוק של העדר מעשה בית-דין בין הצדדים, אלא נוכח לשון הסכם הפשרה, החוסם תביעות עתידיות כנגד הנתבעות רק ביחס לדירה הספציפית של התובע הראשון, ואינו חוסם תביעות של בעלי דירות אחרות בבנין. בית המשפט העליון ראה בעובדה שהצדדים להסכם הפשרה בתביעה הראשונה הסכימו במפורש שאין בהסכם כדי למנוע מבעל זכויות בדירה אחרת בבניין מלתבוע את הנתבעות, כויתור על טענת מעשה בית-דין מצד הנתבעות, ועל כן התקבל הערעור (שם, עמ' 26). בעניינינו, אין ולא ניתן לקרוא ויתור שכזה בהסכם הפשרה. בית המשפט העליון ייחס חשיבות גדולה לעובדה שהתובעים בתביעה השניה יכלו להצטרף לתביעה הראשונה ובכך לייתר הליכים כפולים, וזקף את בחירתם שלא לעשות כן לחובתם של התובעים בתביעה השניה. בעניינינו, התובעים לא נתנו כל נימוק ענייני לעובדת אי הצטרפות להליך הראשון, אלא טענו בעלמא, כי "שמורה לתובעים הזכות לבחור את המועד הנוח להם להתדיין כנגד הנתבעות ואין הם חייבים לקשור עצמם במועד מסוים בהתדיינויות המתקיימות בין מי שעתידים להיות בעלי דינם - הנתבעות - לבין תובעים אחרים" (עמ' 29-30 סע' 62 לכתב התביעה). מהשאלונים אשר מולאו על ידי התובעים עולה, כי הם היו בקשר עם עו"ד שליש ועו"ד הופטמן אשר ייצגו את התובעים בתביעה הראשונה בבית המשפט המחוזי בת"א ואף נפגשו עמם. עבור חלקם שלח עו"ד שליש מכתבי ביטול לנתבעות. נורית עמר, התובעת 2, בשמה ובשם בעלה התובע 1 הצהירה: "8.98 פנינו לעו"ד שליש שוב שייצג אותנו וגם שילמנו פיקדון עבור אגרות והוצאות משפט והיינו כל הזמן איתו בקשר ורק ב-13.1.00 הודיע לנו שבעצם יש ניגוד אינטרסים והחלטנו לפנות לעו"ד אחר". עו"ד שליש שלח מכתב מטעמם לנתבעות (סע' 89, 93). הרצל קורם, תובע 3 הודה בשאלון שהיה בקשר עם עו"ד שליש שאף שלח בשמו מכתב, וכן "נאמר לי על ידי עו"ד שליש שאם מישהו יקבל פיצויים אז גם אני אקבל" (סע' 94, 98). יגאל נאמן, תובע 4, הודה בשאלון כי היה בקשר עם עו"ד שליש ועו"ד הופטמן בשנת 1999 (סע' 87). יוסף ביטון, תובע 6 הצהיר בשאלון: "עורך דין נחום הופטמן היה איתי בקשר, אני הייתי אחד מהתובעים בתביעה הראשונה, אך בגלל שהייתי במצב כספי גרוע לא היה לי כסף לשלם את אגרת בית המשפט... בחרתי להגיש תביעה כנגד הנתבעות רק בשנת 2000 ולא קודם לכן בגלל שפחדתי שיגמר הזמן שבו אוכל לתבוע אותם וגם הצלחתי לארגן כסף בהלוואה מאחי בכדי לשלם את אגרת בית המשפט" וכן "הייתי מיוצג על ידי עו"ד זבולון שליש ונחום הפטמן בקשר לנושאים הקשורים בתביעה שהגשתי כנגד חברת אשלד" (סע' 97, 98, 102). אילן ביטון, תובע 7, הודה כי נפגש מספר פעמים עם עו"ד הופטמן (סע' 94). יוסף אוסדון, תובע 8 הודה בשאלון "רציתי להצטרף לתביעה אבל אמרו לי שאין צורך ואם יזכו אז זה יהיה תקדים" (סע' 86). אריה זגדון, תובע 11, הודע כי נשלחו מכתבים בשמו ע"י עו"ד שליש ונחום הופטמן (54, 89-92). אשר זגורי, בעלה של התובעת 13 הצהיר מטעמה כי היה בקשר עם עו"ד שליש ועו"ד הופטמן בענין הגשת התביעה (סע' 100). היינו, התובעים ידעו על הגשת התביעה בבית המשפט המחוזי בת"א וחלקם אף שקלו להצטרף אליה. אחד התובעים הצטרף לתביעה אך חזר בו, אחד התובעים ביקש להצטרף אך ייעצו לו להמתין לתוצאות. התובעים כאן היו בקשר עם עורכי הדין שם בנוגע להליכי המשפט, ליוו ועקבו אחר שלביה השונים של התביעה. עורכי דין אשר ייצגו שם בתביעה אף שלחו מכתבי ביטול מטעם חלק מהתובעים כאן. התובעים המתינו לקבלת פסק הדין שם, בבחינת "תתקבל התובענה שם - יבקשו התובעים כאן לראות בקבלתה מעשה בית-דין. לא תתקבל התובענה שם - ינסו התובעים כאן את מזלם". ב"כ התובעים טען במפורש בפרוטוקול הדיון מיום 25.9.08 (עמ' 4 שורות 16-18, הדגשה שלי - ו.פ.): "פסק הדין הוא רק משנת 1999. חלק מהתובעים הודיעו בטלות עוד לפני כן. חלקם ביקשו להמתין לפסק הדין של השופט הכהן. מדובר באותה שאלה משפטית ועובדתית ולכן המתינו לפסיקתו של כב' השופט הכהן ומיד חצי שנה אחרי כן הוגשה תביעה עם חוות הדעת". מכאן, כי גם אם התובעים כאן לא היו צדדים פורמאליים לתביעה הראשונה, יש לראותם כצדדים שם במובן המהותי, וכפופים לפסק הדין הסופי אשר הפך חלוט בתביעה הראשונה. פסק דין זה הינו פסק הדין אשר ניתן על יסוד הסכמת הצדדים ביום 13.2.00. שם, בסעיף 1 להסכם הפשרה מיום 13.2.00 נקבע, כי הנתבעת 1 תתקין מערכת מיזוג אויר בשטחים הציבוריים של הקניון, ותשלם לתובעים את הסכומים הנקובים בהסכם. מנגד ובכפוף לכך "התובעים מוותרים על כל דרישה שהיתה או שתהיה להם כנגד מי מהנתבעות בכל הקשור במישרין או בעקיפין לקניון נתיביון" (סע' 2 להסכם). למעשה, ניתן היה לחתום את פסק הדין החלקי בשלב זה, ולקבוע על יסוד כל האמור לעיל, כי לתובעים לא קמה זכות לביטול הסכמי המכר. אף על פי כן, מעבר לנדרש יובא להלן, כי גם לגופן של טענות התובעים בקשר לזכותם לבטל את הסכמי המכר עקב הפרה יסודית על ידי הנתבעות - דין התביעה בעניין זה להדחות, ואין מקום לביטול ההסכמים שבין הצדדים, וזאת מהטעמים הנוגעים ישירות לתובעים: ג. אי התקנת מערכת למיזוג אוויר בשטחים הציבוריים בקניון מקובלת עלי טענת התובעים, ולו מבחינת השכל הישר וההיגיון, כי לא תתכן הקמת קניון סגור בכלל, ובדרום הארץ בפרט, מבלי שהתקנת מערכת מיזוג אויר בשטחים הציבוריים בו אינה חלק מהמפרט הטכני של הקניון. כמו כן מוכנה אני לקבל את טענת התובעים, כי הובטח להם על ידי הנתבעות שתותקן מערכת מיזוג אויר לשטחים החיצוניים בקניון, בין אם בע"פ, ובין אם במפרט הטכני אשר צורף לחלק מהסכמי המכר. הנחות אלו היוו את הבסיס לפסק דינו החלקי של בית המשפט המחוזי בת"א מיום 22.9.99. אלא מאי? לאחר שנחתם הסדר הפשרה אשר קיבל תוקף של פסק דין בבית המשפט המחוזי בת"א, כפי שפורט לעיל, התקינה הנתבעת 1 מערכת מיזוג אויר לשטחים הציבוריים בקניון. אין מחלוקת, כי ביום 9.7.00, עובר להגשת התביעה, הודיעה הנתבעת 1 כי הושלמה התקנת מיזוג אויר לשטחים הציבוריים בקניון, ונראה, כי עובדה זו טורפת מחדש את הקלפים בכל הנוגע לטענת התובעים להפרת יסודית של הסכמי המכר וביטולם. תמוה הדבר, כי התובעים לא מצאו לנכון לציין בכתב התביעה כי הותקנה מערכת מיזוג אויר, ולא דנו בהשלכות שיש לכך על התביעה שהגישו. ממוצגים טז ו-יז למוצגי הנתבעות עולה, כי ביום 14.2.00 הודיעה הנתבעת לתובעים כי תוקם מערכת מיזוג אויר בקניון, וביום 9.7.00 הודיעה לתובעים כי הושלמה התקנת מערכת מיזוג האויר והם נדרשו להעביר לנתבעת 1 בתוך כשבועיים שמות נציגים עליהם יירשם מונה הצריכה של המיזוג בשטחים הציבוריים בקניון. אלא שהתובעים לא השיבו להודעות אלה, ולא מינו נציג לשם כך. כך למשל, העיד מר אריה זיגדון (תובע 11), עמ' 116 לפרוטוקול: "ש. אתה יודע שבשנת 2000 הותקן מזגן בשצ"פ ת. שלחו לי מכתב. ש. וכדי להפעיל את המזגן חברת החשמל כדי לחבר אותו דרשה שבעלי החנויות או מישהו מהם או כולם או וועד או נציג יתחייב בפניה לגבי חשבון החשמל. ידעת על זה. ת. שלחו לי מכתב שהביאו מזגן לקניון ושנודיע להם לאן לחבר את החשמל. ש. אראה לך את המכתב ותגיד לי אם זה המכתב. ת. אני אנסה להזכר. ש. אני מראה לך מכתב (מוצג יז' שלנו) שמופנה אליך מ-9/7/2000, האם זה המכתב שאתה מתכוון אליו? ת. לדעתי כן. ש. האם אתה בעקבות המכתב הזה ענית משהו לחברת מ.ל. ת. ממש לא. ויש לי סיבה למה לא עניתי. הקניון כבר מת, מי צריך את המזגן?" מעדויות התובעים בפני עולה, כי לא היה תובע אחד אשר חזר אל הנתבעת 1 בעניין המזגן. אף אחד מהתובעים לא היה מעוניין בכך שמונה הצריכה יירשם על שמו, אף לא קבוצה מטעמם, ועל כן, בפועל, לא הופעלה מערכת מיזוג האויר. בנסיבות אלו, כאשר במועד הגשת התביעה הותקנה מערכת מיזוג אויר על ידי הנתבעת 1, אלא שהיא לא הופעלה בפועל כתוצאה ממחדל של התובעים, לא ניתן לקבוע כי הנתבעת 1 הפרה את הסכמי המכר הפרה יסודית המקימה לתובעים זכות לביטול ההסכם. כמובן שאין בכך כדי לקבוע דבר לעניין הפיצויים לתובעים לאור השיהוי בהתקנת המערכת, כשש-שבע שנים לאחר קבלת החזקה בחנויות. סוגיה זו תתברר במסגרת פסק הדין המשלים. ד. אי הקמת חברת ניהול על פי הסכמי המכר, שירותי אחזקה ונקיון בקניון היו אמורים להתבצע על ידי חברת ניהול. לצורך כך, התחייבו התובעים לשלם דמי ניהול לחברת ניהול ממועד מסירת החזקה בחנויות או ממועד פתיחת הקניון, על פי המוקדם (פרקים טו' וטז' להסכם המכר נספח א' לכתב התביעה). מחוות דעת השמאי מטעם בית משפט עולה, כי קונה סביר צריך לקחת בחשבון עלות הוצאות אחזקה חודשיות של החנות בגבולות 10$ לכל מ"ר ברוטו (עמ' 24 לחוות הדעת). מהראיות אשר הובאו בפני עולה, כי בעטיים של התובעים לא התאפשר לנתבעות להקים חברת ניהול לקניון: ביום 26.7.93, לאחר קבלת החזקה בחנויות וכשנה לפני פתיחת הקניון, נחתם הסכם בין בעלי החנויות באמצעות ועד קניון נתיבות (ע"י הגב' עפרה חדד) לבין חברת "שירותי השומרים (1989) אבטחה שמירה ונקיון בע"מ", למתן שירותי אבטחה, שמירה וניקיון בקניון. אין ספק, כי חברת השומרים בהקשר זה, הועסקה ע"י ועד הקניון, כחברת ניהול. התובע 1 בחקירתו הודה, כי שמה של הגב' עפרה חדד עלה כנציגת בעלי החנויות כוועד: "ש. מי זו עופרה חדד? גיסתך? ת. כן. ש. עפרה חדד תפקדה כנציגה של בעלי החנויות? וועד? ת. בזמנו כשהיתה ישיבה, מה זה נציגה? אשלד בחרו אותה בתור נציגה. ש. איך בחרו אותה? ת. אלברט כהן שהיה הבוס שלי בחברה בזמנו, אמר לי שיש כינוס של כל בעלי החנויות, בתיאום עם מר שאול דוד, הפגישה תתקיים באולמי הוורדים לשעבר, ואמר לי לדאוג לכיבוד קל... כשהתחלנו את הדיון חלק התנגדו, ואני התנגדתי לפתוח את הקניון, כנראה שדוד שאול ראה את עפרה שהיא מבינה בעניינים, כיום היא מנהלת חברת בנייה שהיא מבינה עניין, ובעצם אין לה שום חלק לקניון, ובגלל זה הם הציעו שהיא תהיה נציגה של בעלי החנויות כוועד". (עמ' 23 לפרוטוקול מיום 24.12.09). כנראה שהתקשרות זו לא צלחה, הואיל וביום 18.10.94 פנו בעלי החנויות למנכ"ל הנתבעת 2, בדרישה להקמת חברת ניהול, בהתאם להסכמי המכר ביניהם (נספח כ' למוצגי הנתבעות). כשבועיים לאחר מכן, ביום 1.11.94, נחתם הסכם בין הנתבעת 1 לבין חברת "שפע (ש.ח.) שרותי פרוייקטים והשקעות בע"מ" (מוצג כא למוצגי הנתבעות). אלא שבפרוטוקול ישיבת בעלי החנויות בקניון מיום 10.11.94 (כעשרה ימים בלבד לאחר שחברת הניהול החלה לפעול), נאמר, כי בעלי החנויות אינם יכולים לעמוד בסכום שגובה מהם חברת הניהול (31 ₪ למ"ר) והוחלט: "לבחור ועד חדש שיקח על עצמו את ניהול הקניון ברצינות רבה, ובאחריות שווה לכל דייר... פעילות הועד הזמנת שירותי אבטחה ניקיון טיפול בהחזקת המבנה... ..." (נספח כב למוצגי הנתבעות) מר משה הרוש (בנה של התובעת 5), העיד לעניין זה (עמ' 126 לפרוטוקול): "ש. האם אתה יודע שהיתה חברת ניהול ספציפית שבאה והועד לא הסכים להם כי הם דורשים יותר מדי כסף. אתה יודע את זה? ת. אני יודע שהם ביקשו הרבה כסף למ"ר. ש. כמה ת. 31 ₪ משהו כזה ש. והוועד לא הסכים לשלם. אתה יודע. ת. זה בעלי החנויות. חלק שילמו. בקטע הזה ל התשלומים אני לא זוכר. ש. שלמת או שאתה לא זוכר לחברת הניהול? ת. אם החברה לא ניהלה איך נשלם. אני לא שילמתי. דרשו ממני ולא שילמתי..." מן האמור עולה, כי הנתבעות פעלו בהתאם להסכמי המכר, והתקשרו עם חברת ניהול לקניון, בעלות של 31 ₪ למ"ר, התואמת את שהוסכם בהסכמי המכר. אלא שהתובעים התנגדו לשלם את הסכומים ובחרו להתקשר עם חברת ניהול מטעמם. על כן, לא ניתן לראות את הנתבעות כמפרות את הסכמי המכר בכל הנוגע להקמת חברת ניהול, ודין טענת התובעים לעניין זה להדחות. איני מקבלת את טענת התובעים, כי על הנתבעת 1 היתה מוטלת החובה לשאת במלוא התשלום לחברת הניהול. טענה זו לא רק שאינה נתמכת בראיות, אלא שהסכמי המכר קובעים אחרת. התוצאה לאור פסק הדין מיום 13.2.00, לאחר שהותקנה בפועל מערכת מיזוג אויר בשטחים החיצוניים על ידי הנתבעת 1 בשנת 2000 וטרם הגשת התביעה, ולאחר שהתובעים הם שבחרו לקחת על עצמם את ההתקשרות עם חברת ניהול תחת הנתבעות, נסתם הגולל על תביעת התובעים שבפני, בכל הנוגע לביטול הסכמי המכר מחמת הפרתם היסודית, בין אם בשל אי התקנת מערכת מיזוג אויר בשטחים הציבוריים שבקניון או בין בשל אי הקמת חברת ניהול. שאלה אחרת היא שאלת הפיצויים המגיעים לתובעים, וזאת תידון לאחר דיון במעמד הצדדים כאמור בהחלטה מיום 10.9.09. שאלת ההוצאות תקבע במסגרת פסק הדין המשלים ועל פי תוצאותיו. דיון במעמד הצדדים לקביעת המשך ההליכים בתיק יתקיים ביום 30.6.11 שעה 9:30. חוזהמיזוג אווירביטול חוזה