א. פתח דבר 1. המנוח הלך לבית עולמו ב- 4.9.1997. ב- 31.12.1998 הגישה המערערת 2 בקשה למתן צו ירושה. צו הירושה ניתן על-ידי רשם הירושה ב- 10.2.1999. 2. ב- 12.3.2000 הגיש המשיב בקשה לביטול צו הירושה והביא לידיעת רשם הירושה את דבר קיומה של הצוואה. 3. על-פי צו הירושה המשיב נוטל רבע מהעיזבון. על-פי הצוואה המשיב נוטל את מלוא העיזבון. 4. בקשת המשיב לביטול צו הירושה נתקבלה, ורשם הירושה הורה על ביטול צו הירושה. הבקשה לקיום הצוואה וההתנגדות הועברו לדיון לבית-המשפט. 5. טוענות המערערות שהיה על רשם הירושה לא להיזקק לבקשה לביטול צו ירושה, על-פי כללי השיהוי המעוגנים בהוראת סעיף 72(א) לחוק הירושה תשכ"ה-1965. עוד נטען, שהמערערות קופחו בכך שלא ניתן להן רשות לחקור את המשיב 1 על תצהירו. ב. הפעלת סמכות שיפוט מכוח סעיף 72 (א) לחוק הירושה 6. הרישה של סעיף 72(א) לחוק הירושה עיקרה ביסוד הסמכות של רשם הירושה לבטל צו ירושה או צו קיום צוואה, והסיפה של הוראת הסעיף מגדירה את דרך הפעלת שיקול-הדעת. 7. סעיף 72(א) רישה לחוק הירושה מורה: "נתן רשם לעניני ירושה... צו ירושה... רשאי... לגבי צווים שנתן, לפי בקשת מעוניין בדבר, לתקנם או לבטלם על סמך עובדות או טענות שלא היו בפניו בזמן מתן הצו...". סעיף 72(א) לחוק הירושה מתווה מסלול לתקיפת סופיותו של צו ירושה. ההליך אינו הליך של הגשת בקשה להארכת מועד להגשת התנגדות למתן צו ירושה אלא הליך של בקשה לביטול צו הירושה שניתן. ראו ע"א 762/85 אדלר נ' אדלר [1]. 8. כללי הסמכות בעניין הפעלת סעיף 72 לחוק הירושה הם אלה: (א) משנתן רשם הירושה את צו הירושה או צו קיום הצוואה - אין הבקשה לביטולו מוגשת לבית-המשפט למשפחה אלא לרשם הירושה. (ב) רשם הירושה מוסמך לבטל את צו הירושה או צו קיום הצוואה או לשנותו. (ג) אם רשם הירושה סבור שאין להיזקק לבקשת הביטול מטעמי "שיהוי" של הוראת סעיף 72(א) לחוק הירושה - עליו להעביר את הבקשה להמשך דיון לבית-המשפט למשפחה. (ד) בקשה לביטול צו ירושה או צו קיום שנעתרה על-ידי רשם הירושה, תקיפתה בערעור לבית-משפט למשפחה. בקשה לביטול צו ירושה או צו קיום שלא נענתה על-ידי רשם הירושה, מועברת לבית-המשפט למשפחה, ובית-המשפט בוחן את היבטי השיהוי המעוגנים בדיני הירושה. 9. בענייננו התקיים התנאי ההכרחי העומד ביסוד הסמכות. המשיב הוא בעל עניין בדבר, והצוואה לא הייתה בידיעת רשם הירושה במועד מתן צו הירושה. ג. הפעלת שיקול-הדעת מכוח סעיף 72(א) לחוק הירושה 10. סעיף 72(א) סיפה לחוק הירושה מורה: "...ראה רשם לעניני ירושה שלא להיזקק לעובדה או לטענה שהמבקש יכול היה להביאה לפני מתן הצו, או שיכול היה להביאה לאחר מכן ולא עשה כן בהזדמנות הסבירה הראשונה, יעביר את הבקשה לבית המשפט". טענת ה"שיהוי" בדיני ירושה שני פנים לה: (א) האם היה ניתן להביא את העובדה או הטענה בפני בית-המשפט לפני מתן צו הירושה או צו קיום הצוואה. (ב) האם לאחר מתן צו הירושה או צו הקיום לא השהה בעל-הדין את בקשתו לביטול הצו במשך זמן בלתי סביר. השיהוי אינו נמדד ממועד פטירת המנוח, אלא מהמועד שנתגלתה למבקש עובדה חדשה המצדיקה את ביטול צו הירושה. ראו ע"א 2590/93 עאסי נ' עאסי [2], פסק-דינו של השופט קדמי. 11. בע"א 601/88 עיזבון המנוח מיכאל רודה ז"ל נ' שרייבר [3], בעמ' 459 אמר השופט שמגר: "...התכלית החקיקתית הטמונה ביסוד הסיפא של הוראת סעיף 72(א)... תחימת מסגרת זמן מגובשת ומוגדרת ככל האפשר, שבה ניתן יהיה להביא לשינויים של צו ירושה או צו קיום צוואה, אשר נפלו בהם טעות או פגם". בע"א 4440/91 טורנר נ' טורנר [4], בעמ' 439 אמר השופט גולדברג: "הנה כי כן, סעיף 72(א) פותח אמנם פתח לחריגה מכלל סופיות הדיון, אולם פתח זה אינו כפתחו של אולם, ועדיין מסור לבית המשפט שיקול הדעת שלא להיזקק לבקשה...". 12. בע"א 516/80 לשינסקי נ' הנאמן על נכסי החייב מנפרד לשינסקי [5], בעמ' 346 התווה השופט בך את הפראמטרים שיש להתחשב בהם בהפעלת שיקול-הדעת: (א) מידת האיחור בהגשת הבקשה ובהבאת העובדה והטענות בפני בית-המשפט. (ב) הסברו של המבקש לאיחור ומידת הסבירות של הסבר זה. (ג) האם בעטיו של האיחור נוצר קושי לברר את עובדות המקרה לאשורן, ובייחוד אם ההשהיה מקשה על הצד שכנגד בהבאת חומר הראיות. בע"א 601/88 הנ"ל [3], בעמ' 459 הוסיף השופט שמגר: "...מלשון הסיפא של סעיף 72 (א)... אינו חייב לדחות בקשה... אם הוגשה שלא בהזדמנות הסבירה הראשונה, ונתון לו שיקול-דעת... הדבר ייעשה על יסוד... חומרת הפגיעה בכל אחד מן הצדדים עקב שינוי הצו המקורי... ואת הקושי אשר עלולה ההשתהות... לגרום בבירור זכויות הצדדים...". ד. סדרי דין בבקשה לביטול צו ירושה או צו קיום המוגשת לרשם הירושה 13. סעיף 73ג לחוק הירושה מקנה לרשם הירושה סמכויות הנתונות לוועדת חקירה לפי סעיפים 9-11 לחוק ועדות חקירה, תשכ"ט-1968. סעיפים אלו שבחוק ועדות חקירה הוחלו גם על בתי-דין משמעתיים וגם על רשם הירושה. סעיפים אלה מקנים לרשם הירושה סמכות בכל הנוגע לעדים, לרבות סמכות לכפיית התייצבות עד. השוו עש"מ 5406/90 מזרחי נ' נציבות שירות המדינה [6], בעמ' 863. 14. מקור נוסף של הסמכה מצוי בתקנה 53 לתקנות הירושה, תשנ"ח-1998, ובה נאמר: "בבדיקת בקשה לצו ירושה... רשאי... הרשם לעניני ירושה... לברר את העובדות המצוינות בתצהירים ורשאי הוא להזמין את המצהירים ולחקרם". 15. מקום שהגירסה העובדתית הבסיסית שנויה במחלוקת, אין לשלול מבעל-דין את זכותו לחקור את המצהירים מטעם יריבו בחקירה שכנגד, ובלבד שבעל-הדין הביע את רצונו לחוקרם. ראו: רע"א 3753/99 רשת הריבוע הכחול (היפר היפר) נ' סופר פארם (ישראל) בע"מ [7], בעמ' 196; רע"א 2508/98 מתן י. מערכות תקשורת לאיתור בע"מ נ' מילטל תקשורת בע"מ [8], בעמ' 36. 16. בבקשות לביטול צו ירושה או לביטול צו קיום הצוואה הנדונות בפני רשם הירושה בגדר הוראת סעיף 72(א) לחוק הירושה, יש לאפשר חקירה של המצהירים על תצהיריהם כדי לאפשר בירור טענת שיהוי. זוהי דרך המלך. 17. לכאורה, היה מקום להורות על החזרת הדיון לרשם הירושה כדי לאפשר לבא-כוח המערערת לחקור את המשיב על תצהירו. ה. אי-ידיעה על קיום צו ירושה - היעדר תחולת סעיף 72(א) לחוק הירושה 18. בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה, שצורף כצד לערעור, טען שהמשיב לא היה צד לבקשה למתן צו ירושה, ולא היה שנוי במחלוקת, שהמערערות לא הודיעו למשיב על הגשת ההליך שפתחו ועל מתן צו הירושה (ראו עמ' 6 לפרוטוקול, שורות 23-28). בא-כוח המשיב 1 טען שלמרשו נודע לראשונה על מתן צו הירושה מתביעה שהגישו המערערות, ושאותה קיבל במחצית פברואר 2000 (ראו עמ' 5 לפרוטוקול, שורות -30 29). הבקשה לביטול צו הירושה הוגשה ב- 12.3.2000. 19. בא-כוח המערערות לא הכחיש זאת בטיעון על-פה בערעור. בא-כוח המערערות התמקד בטיעון משפטי: "למשיב ידיעה קונסטרוקטיבית כיוון שהצו [הבקשה לצו ירושה - י' ג'] פורסם כדין, ואז לא היתה חובה להביא לידיעתו [של המשיב - י' ג'] (ראו: עמ' 7 לפרוטוקול, שורה 5 ועמ' 4 לפרוטוקול, שורות 3-4). גם בתצהיר שהוגש מטעם המערערות לרשם הירושה אין זכר לטענה שהמערערות הודיעו למשיב על הגשת בקשתן למתן צו ירושה או על מתן צו הירושה. גם עיון בתיק המקורי של הבקשה לצו ירושה מלמד שהמשיב לא היה צד להליך, ושלא צורף מסמך המראה שהודע למשיב על פתיחת ההליך. 20. בנסיבות אלה טוען בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה, שבהיעדר ידיעה של המשיב על צו הירושה, ממילא אין תחולה לכללי השיהוי בהוראת סעיף 72(א) לחוק הירושה, ואין חשיבות למועד הידיעה של המשיב על קיום הצוואה. אם טענה זו בדין יסודה - אין כל תועלת מעשית בהחזרת הדיון לרשם הירושה, ודין הערעור להידחות. 21. בע"א 308/69 שיק נ' עזבון חנה בראון [9], בעמ' 293 פסק השופט י' כהן: "...אין אני רואה הבדל לגבי הענין שבו אנו דנים בין אדם שהיה צד להליכים, שבהם ניתן צו-ירושה, לבין מי שידע על הליכים אלה והעדיף לא להשתתף בהם". 22. לעניין טענת שיהוי המעוגנת בהוראת סעיף 72(א) לחוק הירושה, הפסיקה לא החילה קונסטרוקציה של "ידיעה קונסטרוקטיבית" מכוח הפרסומים של הבקשה לצו ירושה שבוצעו ברשומות ובעיתון יומי על-פי הוראת סעיף 67 לחוק הירושה. בע"א 135/74 עמיאל נ' עמיאל [10], בעמ' 96-97 פסק השופט קיסטר: "לא נקבע בחוק ואין כל יסוד הגיוני לכך, לראות פרסום בעתון, שעל-פי-רוב אינו מגיע לידיעתו של המעוניין... כהמצאה לידו. יש גם לזכור, כי במקרים רבים נמצאים בין היורשים... אנשים הגרים בחוץ-לארץ, או השוהים שם באותה תקופה. המחוקק לא יכול היה להתכוון לראות כל אחד מהם כאילו התרשל באשר לא חיפש את ההודעות בעתון...". בע"א 3706/91 שאולוב נ' שאולוב [11], בעמ' 871 הקשה השופט שמגר: "...סעיף 72 לחוק הירושה מאפשר את ביטולו או תיקונו של צו הקיום אף לאחר שניתן, לפי בקשת מעוניין, אך גם אז הבעיה בעינה עומדת, שכן אם בעל עניין לא יידע על קיומו של צו הקיום, כיצד יוכל לפנות בבקשה לתקנו או לבטלו". 23. בע"א 239/89 שרש נ' גלילי [12], בעמ' 871 פסק השופט מצא: "משלא צורפה [המערערת - י' ג'] לבקשה למתן צו ירושה, ודבר הגשת הבקשה לא הגיע לידיעתה מבעוד מועד, היה בידי המערערת לבקש את ביטול הצו... טענת המשיב, כי משלא הגישה... התנגדות.. חרף פירסומה [ברשומות ובעיתון יומי - י' ג'] בדרך הרגילה, שוב לא יכלה להשיג על תוקפו, הינה מנוגדת ללשונו ולרוחו של סעיף 72(א), [לחוק הירושה - י' ג'] ואין לקבלה...". 24. בע"א 4714/90 ויספלד נ' ויספלד [13], בעמ' 109 נעתר בית-המשפט לבקשה על-פי סעיף 72 לחוק הירושה בהתבסס על טענת היורשים על-פי צוואה, שלא קיבלו הודעה בדואר רשום כמתחייב על-פי התקנות. בית-המשפט העליון הדגיש שבא-כוח המערערות הודה שההודעות נשלחו בדואר רגיל ולא בדואר רשום כמצוות התקנות, והמשיבים טענו שלא קיבלו הודעות כלל. הגישה השוללת "ידיעה קונסטרוקטיבית" הייתה הבסיס הרעיוני להחלטת בית-המשפט. 25. במועד הגשת הבקשה למתן צו ירושה לא חלה חובה לשלוח הודעה בדואר רשום ליורשים על-פי דין אלא רק ליורשים מכוח צוואה. אי-סימטריה זו תוקנה בתקנות הירושה (תיקון), תשס"א-2000, ותחולתה מ- 13.10.2000. ו. סוף דבר 26. סופו של מסע. אין תחולה לדוקטרינה של "ידיעה קונסטרוקטיבית" לעניין יישום הוראות סעיף 72(א) סיפה לחוק הירושה. משלא צורף המשיב כצד לבקשה למתן ירושה, ומשלא הודיעו המערערות למשיב על נקיטת ההליך ועל מתן צו הירושה, ומשלא היה שנוי במחלוקת (על-פי הטיעונים על-פה בערעור) שהמשיב לא ידע על צו הירושה לפני פברואר 2000 - אין תחולה לכללי ה"שיהוי" בסעיף 72 לחוק הירושה. 27. כשנטענת טענת שיהוי מטעם המערערות לא ניתן להקל ראש גם באיחור של המערערות בהגשת תגובתם לרשם הירושה ובכך שלא ניתנה הארכת מועד. 28. התוצאה היא שבדין בוטל צו הירושה והועברו התובענה למתן צו קיום צוואה וההתנגדות להמשך דיון לבית-המשפט למשפחה. 29. הערעור נדחה. המערערות ישלמו למשיב 1 הוצאות משפט ושכר טרחת עורך-דין בסך כולל של 7,500 ש"ח + מע"מ. 30. על הפסק לא יחול צו איסור פרסום. צוואהירושהצו ירושהצווים