השופט י' מלץ: העובדות 1. זהו סכסוך בין שתי אחיות על ירושת אמן. המנוחה נפטרה לבית עולמה ביום 26.7.83 בגיל 89, כשהיא משאירה אחריה שתי בנות: (להלן - המשיבה), והגב' X (להלן - המערערת). בשנת 1976 ערכה המנוחה צוואה בפני עדים, עיקרה היה חלוקת עיזבונה באופן שווה בין שתי בנותיה (להלן - הצוואה הקודמת). ביום 9.9.81, כשנתיים לפני מותה, ערכה המנוחה שני מסמכים בכתב ידה, שניהם כתובים הונגרית ושניהם נושאים את חתימתה. אחד משני אלה, שסומן בערכאה הראשונה מב/1, הוגש על-ידי המשיבה לבית המשפט במסגרת בקשה לקיימה כצוואתה של המנוחה (להלן - צוואה מס' 1). השני, שסומן מת/6, נמצא על-ידי המערערת בכליה של המנוחה לאחר מותה (להלן - צוואה מס' 2). המערערת הגישה התנגדות לקיום הצוואה מס' 1, ובמסגרת הדיון הציגה לפני בית המשפט את הצוואה מס' 2 שסומנה מת/6. אין על פני שתי הצוואות הנ"ל שום דבר כתוב, שיכול לשמש אינדיקאציה לגבי סדר כתיבתן, אך קיימים מספר הבדלים ביניהם, כפי שיפורט להלן. לשון הצוואה מס' 1, בתרגום מאושר לעברית, הוא זה: "אני החתומה מטה וידר פרידה מהבית אנגלמן מבטלת את צוואתי הנ"ל כל צוואותי שאני כתבתי עד היום בדעה צלולה ללא כל השפעה מבחוץ אני כותבת את צוואתי הנ"ל. אני מצווה לבתי ליין מרטה מהבית אנגלמן הגרה בג'נבה זאת אומרת היא תירש את דירתי הנמצא בישראל, בני ברק רחוב קפלן 3 עם כל התכולה. את כספי הנמצאים בבנק לאומי ובבנק הבינלאומי הראשון בבני ברק אני משאירה בחלקים שווים 50 50 אחוז לשתי בנותי מרטה קליין מהבית אנגלמן ג'נבה, ויהודית אנגלמן, סידני. את שרשרת זהב, על הצואר אני משאירה לנכדי (צ"ל נכדתי - י' מ') נעמי בק ישראל, את שעון הזהב שלי אני משאירה לנכדתי אניטה הילדרהיים מהבית אנגלמן בבקשה שיתנו אחרי שם. אני דורשת שצוואתי הנ"ל תכובד. במידה ובתי יהודית אנגלמן תתנגד לצוואתי אזי שהיא תסולק מעזבוני. במקרה הזה בתי קליין מרטה תהיה היורשת היחידה והכללית שלי. בני ברק 9 לספטמבר 1981. חתימה בלועזית וחתימה בעברית". 2. כאמור, קיימים מספר הבדלים בין צוואה מס' 1 לצוואה מס' 2: א. בצוואה מס' 2 לא מופיעה ההוראה בדבר הורשת השרשרת והשעון לנכדות. ב. בצוואה מס' 2 לא מופיעה הוראה בדבר סילוקה של המערערת מהעיזבון אם תתנגד לצוואה (להלן - התנאי הפרובלמטי). כל שנאמר שם בנושא זה הוא: רצוני הוא שיצייתו לצוואתי. ג. בגוף הצוואה מס' 2 אין אמירה בדבר ביטול כל הצוואות הקודמות. הוראה כזו מופיעה בשולי המסמך, לאחר החתימות. ד. צוואה מס' 1 כתובה בצורה נקייה ומסודרת. צוואה מס' 2 רצופה מחיקות ותיקונים. 3. להשלמת התמונה יש להוסיף עוד מספר עובדות: א. סמוך לאחר תאריך כתיבת 2 הצוואות הנ"ל נתנה המנוחה בידי המשיבה את הצוואה מס' 1, בתוך מעטפה, ואמרה לה: "כתבתי צוואה. תשמרי עליה" (עמ' 2 לפרוטוקול). המשיבה לא ידעה כלל על קיומה של הצוואה מס' 2, שכאמור נמצאה על-ידי המערערת בין חפציה של המנוחה לאחר מותה. ב. כשנה לאחר התאריך הנ"ל (וכשנה לפני פטירת המנוחה) ביקרה המשיבה בארץ וביקרה את המנוחה שהתגוררה אז בבית נכדתה, הגב' נעמי בק (בת של המערערת). בעת ביקור זה נכח גם ידיד המשפחה בשם אפטרגוט. בשעת הביקור קראה המנוחה למשיבה ולאותו אפטרגוט לחדר אחר, שם הציגה לפניהם תצלום של הצוואה מס' 1, הקריאה אותה לפניהם, הוסיפה חתימה שלה (בנוסף לחתימותיה שהיו על גבי המקור המצולם) וביקשה מאפטרגוט לחתום כעד. נמצא, שהתצלום (שסומן מב/2) הינו למעשה הצוואה מס' 1, בתוספת חתימה נוספת של המנוחה וחתימתו של אפטרגוט (להלן - התצלום). ג. בין האחיות היה קיים, עוד בחייה של המנוחה, סכסוך בקשר לירושה של דודה שלהן. במסגרת סכסוך זה רצה בעלה של המערערת לזמן את המשיבה לדין תורה. על כך כתבה המנוחה במכתב מיום 13.11.80 (מוצג מב41א): "על זה עניתי לו שאם הוא מסוגל לזה אני אסלק אותו מהמשפחה, מהירושה, מהכל...". נימוקי ההתנגדות 4. כאמור הגישה המערערת התנגדות לקיום הצוואה מס' 1. בבית המשפט קמא היא טענה מספר טענות: קיים ספק בדבר כתב היד בו נכתבה הצוואה; הצוואה נכתבה תחת השפעה בלתי הוגנת; המשיבה הייתה מעורבת בעריכת הצוואה; התנאי בדבר הדחת המערערת מן העיזבון, אם תתנגד לצוואה, נוגד את תקנת הציבור, ויש לפוסלו. שתי הטענות האחרונות לא נטענו כלל בכתב ההתנגדות, אלא הן מופיעות לראשונה בסיכומי המערערת בערכאה הראשונה. הערכאה הראשונה התייחסה בפסק הדין רק לטענה בדבר השפעה בלתי הוגנת ודחתה אותה. לטענה בדבר כתב היד שבו נכתבה הצוואה לא התייחסה כלל, משום שזו נזנחה על-ידי המערערת. לשתי הטענות האחרונות לא התייחסה הערכאה הראשונה כלל. את עיקר תשומת הלב הקדישה הערכאה הראשונה לשאלת הסדר הכרונולוגי בו נכתבו שתי הצוואות. המשיבה טענה, שברור בעליל כי הצוואה מס' 2 הייתה טיוטה, ואילו הצוואה מס' 1, זו שהוגשה לקיום, היא הצוואה הסופית והאחרונה. בסוגיה זו קבע השופט המלומד, לאחר ששקל את הראיות, כי ספק בלבו לגבי סדר כתיבתן וחתימתן של הצוואות, ולכן פסק כך: "הואיל וכך קיים ספק איזה משני המסמכים הוא הקודם, והמוציא מחברו עליו הראיה. על המבקשת מוטל עול ההוכחה שהמסמך אשר היא חפצה ביקרו הינו המאוחר יותר ואת העול הזה היא לא הרימה. מאחר וההוראות בשני המסמכים זהות פרט לאותה הוראה פרובלמטית של ביטול ירושת המתנגדת כשהיא תתנגד, אני קובע כי המסמך מיום 9.9.81 הינו צוואת המנוחה, ואני מקיים אותו כצוואת המנוחה. הכוונה היא למסמך בו מחוקות המלים 'אם המתנגדת'... בזאת ניתן צו קיום צוואה". דהיינו, השופט המלומד קיים את הצוואה מס' 2 כצוואתה האחרונה של המנוחה. הערעור והערעור שכנגד 5. שני הצדדים אינם משלימים עם מה שנפסק, ושניהם הגישו ערעורים לכאן: המערערת בערעור העיקרי והמשיבה בערעור שכנגד. כיום, טענותיה של המערערת הן אלה: א. השופט המלומד שגה בכך שדחה את הטענה בדבר השפעה בלתי הוגנת; ב. השופט המלומד שגה בכך שלא התייחס כלל לטענה, שהמשיבה נטלה חלק בעריכת הצוואה ולפיכך היא בטלה מכוח הוראות סעיף 35 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965; ג. השופט המלומד שגה בכך שקיים צוואה שלא הוגשה כלל לקיום; ד. לחלופין, אם תקוים הצוואה מס' 1 במקום הצוואה מ' 2, כפי שנעשה בפסק הדין, יש להוציא מתוכה את ההוראה בדבר ביטול ירושת המערערת, אם תתנגד, משום שהוראה כזו נוגדת את טובת הציבור. התוצאה שהמערערת שואפת אליה היא, ששתי הצוואות מיום 9.9.81 אינן תקפות, ולפיכך יש לחזור לצוואה הקודמת מ-1976 או ליתן צו ירושה בהעדר כל צוואה. בשני המקרים תזכה במחצית העיזבון. טענתה של המשיבה בערעור שכנגד היא, שעל-פי חומר הראיות המסקנה שהתבקשה היא, שהצוואה מס' 2 לא הייתה אלא טיוטה, וכי הצוואה מס' 1 היא האחרונה והיא זו שצריך היה לקיים, כפי שנתבקש בית המשפט לעשות. השפעה בלתי הוגנת 6. הלכה היא, שאם אין הצוואה פגומה מבחינת הדרישות הפורמאליות, נטל ההוכחה לקיומה של השפעה בלתי הוגנת הוא על מי שטוען לקיומה (ע"א 130/77 [1], בעמ' 353, וע"א 190/68 [2]. בענייננו, המערערת היא שטענה זאת, והיא שהייתה צריכה להוכיח זאת. השופט המלומד בדק אחת לאחת את העובדות, שלהשקפת המערערת מעידות על השפעה בלתי הוגנת, ופסק, שהמערערת לא הרימה את נטל ההוכחה, ולפיכך דחה טענה זו. לא מצאתי כל פגם בפסיקתו זו וכל עילה להתערב בה. בהקשר זה די להזכיר 2 עובדות: א. בתקופה האחרונה לחייה, כך טענה המערערת, הייתה המנוחה במצב פיסי ונפשי קשה והייתה חשופה בנקל להשפעות. באותה תקופה היו גם המערערת וגם המשיבה בחו"ל (למעט ביקור קצר בארץ של כל אחת מהן), והמנוחה התגוררה בבית נכדתה, שהייתה היחידה שיכולה הייתה אולי להשפיע עליה. דא עקא, שנכדה זו היא בתה של המערערת דווקא. ב. מיום שהופעלה אותה השפעה בלתי הוגנת, כטענת המערערת, חלפו כשנתיים עד יום פטירתה. כל אותה תקופה יכולה הייתה המנוחה לבטל את צוואתה ועל-ידי כך לבטל את תוצאות אותה השפעה. מאחר שכך, חלות כאן הוראות סעיף 31 לחוק הירושה, לפיהן די בשנה אחת כזו כדי לבטל את תוצאות ההשפעה הבלתי הוגנת, אם הייתה כזו. לפיכך הייתי דוחה טענה זו. 7. נטילת חלק בעריכת הצוואות (סעיף 35 לחוק הירושה) כאמור, זוהי טענה שלא נטענה בכתב ההתנגדות, והיא מופיעה לראשונה בסיכומיה מערערת בערכאה הראשונה. זוהי, כנראה, הסיבה לכך שהשופט המלומד לא התייחס אליה כלל בפסק-דינו. עתה, לפנינו, היא מועלית מחדש. דינה להידחות הן מהטעם הדיוני הנ"ל והן לגופו של עניין. בתי המשפט פירשו תמיד פירוש צר ודווקני את המושג "נטילת חלק בעריכת הצוואה". כך, למשל, נפסק, כי שיחות בעניין הצוואה בטרם נכתבה אין בהן עדיין כדי לעשות את המשוחח לנוטל חלק בעריכתה. "עריכה, כמשמעותה בסעיף 35, אינה אלא הכנתו הטכנית של המסמך, ובפרט ניסוחה המילולי של לשונו, על-מנת שהמצווה יוכל לעשותו לצוואתו" (השופט ח' כהן בע"א 576/72 [3], בעמ' 381, וכן השופט ברק בע"א 681/77 [4]; וראה גם ע"א 538/82 [5]). כל עיקר טענת המערערת בנושא זה מסתמך על העובדה, שביום 9.9.81, בו נכתבו שתי הצוואות, הייתה המשיבה בביקור בארץ. מכאן היא מבקשת ללמוד, שהמשיבה נטלה חלק בעריכת הצוואה. לא הייתה כל ראיה, שניתן היה לבסס עליה קביעה כזו, ולא קיימת כל חזקה בנושא זה. אשר-על-כן הייתי דוחה טענה זו. 8. סדר כתיבת שתי הצוואות כפי שציינתי לעיל, קבע השופט המלומד, שעל-פי חומר הראיות שלפניו אין הוא יכול לקבוע, אם אכן קדמה הצוואה מס' 2 לצוואה מס' 1, בהיותה טיוטה בלבד, כפי שטענה לפניו המשיבה. מאחר שקינן בלבו ספק בשאלה זו, ראה לנכון לפסוק בעניין במישור נטל ההוכחה. מאחר שהמשיבה היא זו שביקשה קיומה של צוואה מס' 1, היה עליה נטל ההוכחה, שאכן צוואה זו היא המאוחרת שבין השתיים. מאחר שלא הרימה נטל הוכחה זה, העדיף לקיים את הצוואה מס' 2, שהיא הפחות נוחה למשיבה באשר אין היא כוללת את "התנאי הפרובלמטי" בדבר סילוקה של המערערת מן העיזבון אם תתנגד לקיום הצוואה. נמצא, שעניין לנו, ראש וראשונה, במסקנה עובדתית. להשקפתי, שגה השופט המלומד במסקנתו העובדתית בנושא זה, וזהו אחד מאותם חריגים בהם מן הראוי שערכאת ערעור תסטה מהעיקרון הנקוט בידה שלא להתערב בשאלות עובדתיות: "חריג נוסף הנקוט בידינו בסוגייתנו הוא, כי בית המשפט שלערעור מתערב במסקנות שהסיק בית המשפט מן המימצאים העובדתיים שנקבעו על-ידיו, כאשר עולה בידו, שהסקת מסקנות אלה אינה מתחייבת בנסיבות העניין שלפניו... לעניינה של הסקת מסקנות מן העובדות הראשוניות אין לפסק-דינו של בית המשפט שעליו מערערים יתרון על- פני בית המשפט הדן בערעור. חריג זה מעוגן הוא בחוק... ובפסיקה ענפה של בית-משפט זה. משום כך גם נפסק, כי משמנמק בית המשפט את הנימוקים שהביאוהו להסיק את מסקנתו בדבר העדפת גירסה אחת על רעותה, הרשות נתונה בידי בית המשפט שלערעור לתהות על דרכו בהסקת מסקנותיו ולהעבירן תחת שבט ביקורתו..." (ע"פ 190/82 [6], בעמ' 233-234). כזה הוא המקרה שלפנינו. הערכאה הראשונה מפרטת בפסק הדין את הנימוקים שיצרו את הספק שבלבה לגבי הסדר הכרונולוגי של עריכת שתי הצוואות. לפחות אחד מנימוקים אלה שגוי על פניו: השופט המלומד סבר בטעות, כי בצוואה מס' 1 לא מופיעה הוראה בדבר ביטולן של צוואות קודמות, הוראה המופיעה בצוואה מס' 2, אם כי בשוליה, לאחר החתימות. כך הוא אומר: "כן יש לציין שרק במסמך, בו חסר המשפט הפרובלמטי (צוואה מס' 2 - י' מ') יש קביעה של ביטול צוואות קודמות. אם זו היא טיוטה, מדוע לא הועתק משפט זה על נקי?" (עמ' 2 לפסק הדין). זוהי טעות על פניה, שכן בצוואה מס' 1 לא רק שמשפט זה מופיע, אלא שהוא מופיע בגוף הצוואה, בראשיתה ("אני החתומה מטה וידר פרידה מהבית אנגלמן מבטלת עם צוואתי הנ"ל כל צוואותי שאני כתבתי עד היום...") ולא בשוליה כמו בצוואה מס' 2. עולה מהאמור בפסק הדין, ששיקול זה, השגוי בעליל, היה אחד הנימוקים העיקריים לכך שלא נראתה לשופט המלומד הטענה, שצוואה מס' 2 הייתה אכן טיוטה, וכי צוואה מס' 1 היא המסמך הסופי והמחייב. סביר להניח, שלו היה ער למצב האמיתי, היה הדבר תורם לא מעט לפיזור ספקותיו. לדעתי, היו לפני הערכאה הראשונה שורה של עובדות, שדי היה בהן, במצטבר, כדי להוביל, על-פי מאזן ההסתברות, למסקנה, כי הצוואה מס' 2 הייתה אכן טיוטה, שקדמה לצוואה מס' 1: א. סמוך לאחר עריכת הצוואות ביום 9.9.81 מסרה המנוחה בידי המשיבה מעטפה ואמרה לה שזוהי צוואתה. המעטפה הכילה את הצוואה מס' 1. אין שום הסבר הגיוני לעובדה זו, אילו הייתה הצוואה מס' 2 זו שביטאה את רצונה האחרון של המנוחה. ב. כפי שפירטתי לעיל, ביקשה המנוחה, כשנה לאחר עריכת הצוואות, ליתן משנה תוקף לצוואתה האחרונה, ולצורך זה חתמה מחדש על התצלום ואף החתימה כעד את מר אפטרגוט. התצלום הוא של צוואה מס' 1. באותו מעמד אף הקריאה המנוחה את הצוואה מס' 1 במעמד המשיבה והעד והצהירה כי זה כתב ידה וזה רצונה האחרון. שוב, אין לכך שום הסבר הגיוני, אילו הייתה הצוואה מס' 2 זו שביטאה את רצונה האחרון (לעניין זה יש כמובן רק ערך ראייתי, שכן לכל הפעולה הזאת אין נפקות משפטית כלשהי). ג. מצורתן החיצונית של שתי הצוואות ניתן לראות, כי בצוואה מס' 2 יש שורה ארוכה של מחיקות ותיקונים, ואילו הצוואה מס' 1 כתובה בצורה מסודרת ונקייה. זה כשלעצמו מעיד בבירור על כך, עניין לנו בטיוטה (צוואה מס' 2), שהועתקה לאחר מכן לנקי (צוואה מס' 1). כאמור, משקלן המצטבר של עובדות אלה מטה, לדעתי, את הכף באופן ברור אל עבר המסקנה, שצדקה המשיבה בטענתה, עליה היא חוזרת בערעור שכנגד, כי הצוואה מס' 1 היא המאוחרת והיא זו שהייתה ראויה לקיום. מאחר שכך, אין צורך לדון בטענה נוספת של המערערת, כי הערכאה הראשונה לא הייתה רשאית לקיים צוואה שלא הוגשה כדין לקיום, וכי ניתן להשאיר עניין זה בצריך עיון. 9. תוקפו של התנאי הפרובלמטי א. טענה חלופית של המערערת היא, כי אם תאושר הצוואה מס' 1, יש להוציא ממנה את התנאי הפרובלמטי, שלשונו, כזכור, היא זו: "במידה ובתי יהודית אנגלמן תתנגד לצוואתי אזי שהיא תסולק מעזבוני". אף טענה זו לא נטענה בכתב ההתנגדות אלא הופיעה לראשונה בסיכומי המערערת בערכאה הראשונה. השופט המלומד לא התייחס אליה כלל בפסק הדין, אם משום שסבר שאיננה ראויה להתייחסות משום שלא נטענה בכתב ההתנגדות, אם משום שסבר שאין בה ממש, ואם משום שנשתכחה מלבו. על הרקע להוראה זו בצוואה כבר רמזתי לעיל. בין האחיות היה קיים סכסוך קשה בקשר לירושה של דודה שלהן, סכסוך שגרם למנוחה עוגמת נפש רבה. מבחינה עובדתית משקפת איפוא הוראה זו את רצונה של המנוחה למנוע מבנותיה התנצחות וסכסוך נוספים בגין עיזבונה היא. ומהי אותה תקנת ציבור, הנפגעת, להשקפתה של המערערת, על-ידי ההוראה הנ"ל? מסביר בא-כוחה המלומד של המערערת בעיקרי הטיעון: "אין לקיים צוואה ולחילופין הוראה בצוואה, אשר משמעותה היא בגדר OUSTING OF THE COURT, בהיותה נוגדת את תקנת הצבור". טענה זו איננה מקובלת עלי. ב. ראשית יש לזכור, כי הוראה שיש בה פגיעה בתקנת הציבור איננה נמנית עם ההוראות שהחוק מבטלן. עם אלה נמנות רק הוראות, שביצוען בלתי חוקי, בלתי מוסרי או בלתי אפשרי (סעיף 34 וסעיף 38(א) לחוק הירושה). זאת בהבדל בולט מדיני החוזים, שם נקבע במפורש, כי "חוזה שכריתתו, תכנו או מסורתו הם בלתי חוקיים בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל" (סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973). אין ללמוד מכך, שכל הוראה בצוואה, הפוגעת בתקנת הציבור, תקוים. נראה לי, שניתן למצוא הוראות כאלה שדינן ביטול, אך זאת רק אם הפגיעה בתקנת הציבור היא כה חמורה, עד שהיא מגיעה לדרגה של אי-חוקיות או אי- מוסריות. לצורך ביטול חוזה די בפגיעה בתקנת הציבור, אפילו איננה כה חמורה ואיננה מגיעה לדרגת אי-חוקיות או אי-מוסריות. בצוואה - שאני. בחוק שלנו, מוסד הצוואה כולו בנוי על העיקרון של כיבוד רצון המצווה: ברצותו מוריש וברצותו מנשל. בניגוד לדיני החוזים, מדובר כאן ברצון חד-צדדי, שאיננו מושפע כלל מרצונם או ממאווייהם של היורשים בכוח. על רקע עיקרון כללי זה ניתן להבין גם את הוראות סעיף 44(א) לחוק הירושה: "המצווה רשאי לצוות שיורש יחדל מלזכות בהתקיים תנאי או בהגיע מועד". זה מה שעשתה המנוחה בענייננו. בעיניי, "התנאי הפרובלמטי" שבענייננו איננו כזה הפוגע בתקנת הציבור באופן שיצדיק את ביטולו. בע"א 148/77 [7] נדונה תניה בחוזה רכישת דירה, שחסמה למעשה את דרכו של רוכש הדירה אל התרופות המשפטיות - להן הוא נזקק כאשר הקבלן הפר התחייבויותיו על-פי החוזה. השופט שמגר היה סבור, שדינה של הוראה זו ביטול משום פגיעה בתקנת הציבור. השופטים אלון ואשר סברו, שאין הדבר כך, אם כי הגיעו לאותה תוצאה בדרך אחרת. את עמדתו מסביר שם השופט שמגר כך: "... מדובר על מערכת יחסים בה נעדר לעתים קרובות מדי הבסיס של שוויון המעמד והאיזון בין הצדדים הכורתים את החוזה ואין הדעת סובלת בנסיבות כאלה השלמה עם שלילת זכויות כה מכרעת כפי שהיא נובעת מסעיף 10, המתכסה באיצטלה של חופש כריתת החוזים. האינטרס הציבורי בהבטחת זכויותיהם של אלה שהם לעיתים קרובות חלשים יותר ובעיקר נעדרי חלופות משפטיות יעילות, מטה כאן את כפות המאזניים לכיוון פסילתה מטעמי תקנת הציבור של תניית פטור כמתואר, הלוקה בחוסר הגינות ואף פותחת פתח להתעמרות בקונה" (שם, בעמ' 625 מול אות השוליים ה). דברים אלה מדגישים ומבהירים את ההבדל בין תניה כזו בחוזה לבין תניה דומה בצוואה. כל ההנמקה המצוטטת איננה קיימת בעניין צוואה. בצוואה אין שוויון מעמד ואיזון בין צדדים, כשם שאין כאן "חלשים וחזקים". האינטרס הציבורי איננו בהבטחת זכויות של חלשים אלא בקיום רצונו של המצווה, המכתיב בצוואתו את זכויותיו של כל אחד מהנהנים על פיה, מי ייהנה ומי יקופח, מי יזכה בהרבה ומי במעט. כאמור, נבע התנאי הפרובלמטי מרצונה הלגיטימי של המנוחה למנוע סכסוכים בין בנותיה ולהבטיח, כי רצונה האחרון יקוים כלשונו וככתבו. להשקפתי, אין בתנאי זה פגיעה בתקנת הציבור שתצדיק פסילתו. 10. לפיכך הייתי דוחה את הערעור ומקבל את הערעור שכנגד, באופן שיבוטל קיומה של הצוואה מס' 2 ותקוים תחתיה הצוואה מס' 1 מאותו יום. הייתי מחייב את המערערת לשלם למשיבה - המערערת שכנגד - הוצאות בסך כולל של 5,000 ש"ח, שיישא ריבית והצמדה מהיום ועד לתשלום בפועל. השופט א' ברק: מסכים אני לפסק-דינו של חברי, השופט מלץ, לפיו יש לקבל את הערעור שכנגד. משמעות הדבר היא, כפי שציין חברי ומטעמיו, כי יש לבטל את קיומה של צוואה מס' 2 (על-פי המינוח של חברי) ויש לקיים תחתיה את הצוואה מס' 1. כן מסכים אני למסקנתו של חברי, כי במסגרתה של צוואה מס' 1 יש להותיר על כנה את הוראת הצוואה, לפיה "במידה ובתי יהודית אנגלמן תתנגד לצוואתי אזי שהיא תסולק מעזבוני". בעניין זה מגיע אני למסקנתו של חברי, אך לא מהנמקתו שלו. מבקש אני איפוא לנמק את גישתי שלי. 1. חוק הירושה קובע, כי "הוראת צוואה שביצועה בלתי חוקי, בלתי מוסרי או בלתי אפשרי - בטלה" (סעיף 34). לעניין הוראה כאמור, שהיא תנאי לזכייה, נאמר בחוק הירושה (סעיף 38(א)): "נקבע בצוואה דבר בלתי חוקי, בלתי מוסרי או בלתי אפשרי כתנאי לזכיה או כחיוב לפי סעיף 45, בטל התנאי או החיוב, ואין בכך כדי לבטל את הזכיה שהיתה מותנית או שהחיוב היה מוטל עליה". חברי, השופט מלץ, נותן דיבור "בלתי חוקי" פירוש מצמצם. לגישתו, יש להבחין בין הוראה בצוואה שהיא בלתי חוקית לבין הוראה הפוגעת בתקנת הציבור. בכך נבדלת, לדעתו, צוואה מחוזה. לגבי זה האחרון נקבע בחוק החוזים (חלק כללי), כי "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל" (סעיף 30). הוראה זו קובעת במפורש, כי לא רק חוזה בלתי חוקי בטל הוא, אלא גם חוזה הסותר את תקנת הציבור בטל. הוראה דומה, בעניין תקנת הציבור, אינה מצויה בחוק הירושה. מכאן השקפתו של חברי, כי הוראת צוואה, הנוגדת את תקנת הציבור אך שאין בה אי-חוקיות, תופסת היא. דבר זה עולה, לדעתו, בקנה אחד עם תפיסתו של חוק הירושה, כי יש לכבד את רצון המצווה. "בניגוד לדיני החוזים, מדובר כאן ברצון חד-צדדי, שאיננו מושפע כלל מרצונם או מאווייהם של היורשים בכוח". לגישה זו אין בידי להסכים. 2. עיקרון יסודי בשיטתנו הוא, כי הוראה, שביצועה נוגד את תקנת הציבור, בטלה היא. "...הכלל על תקנת הציבור הוא אחד העקרונות הגלומים בשיטת משפטנו, בהיותו סייג כללי להכרת הדין באוטונומיה הפרטית על כל היבטיה" (ג' טדסקי, "שליחות לאחר המוות" עיוני משפט י (תשמ"ד-מ"ה) 257, 272). ביטוי פורמאלי לעיקרון זה מצוי בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי). אמת הדבר, סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) עניינו בטלותו של חוזה, הנוגד את תקנת הציבור. אך הוראה זו חלה גם על "פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה" (סעיף 61(ב)). עקרונית ניתן איפוא להפעיל הוראה זו על צוואה, שהינה פעולה משפטית שאינה בבחינת חוזה. אין בחוק הירושה כל דבר המונע תוצאה זו. נהפוך הוא: הוראות חוק הירושה בעניין בטלותה של הוראת צוואה שביצועה הוא בלתי חוקי תואם את עקרון היסוד בדבר תקנת הציבור. אכן, לדעתי יש לפרש את הוראת אי החוקיות בחוק הירושה באופן שהיא תחול גם על תקנת הציבור. אין ליתן לדיבור "בלתי חוקי" מובן טכני, שאם לא כן, רק דבר הסותר "חוק" ייפסל. ומה דינה של הוראת דבר מלך? אכן, עלינו להשקיף על דיבור "בלתי חוקי" מתוך "מבט רחב" כמתבקש ממעמד ההוראה ומאופיה. דומה, שזו הייתה כוונתם של מציעי חוק הירושה. בדברי ההסבר להצעת חוק הירושה מובאת הדוגמה של תניה, לפיה פלוני לא יירש אם יינשא או יתגרש, כדוגמה שצריכה למצוא פתרונה במסגרת הוראת אי החוקיות. פשיטא, שהטענה אינה שהתניה כאמור הינה בלתי חוקית בהיותה נוגדת לחוק פלוני. הטענה הינה, כי תניה כאמור היא בלתי חוקית בהיותה נוגדת את תקנת הציבור (ראה הצעת חוק הירושה (משרד המשפטים, תשי"ב) 78). גישה דומה נוקט פרופסור טדסקי. לדעתו, הוראה בצוואה, לפיה פלוני יירש רק אם ישמיד או יגנוז לצמיתות או מעבר לגבולות זמן סביר יצירת אמנות בעלת ערך נצחי, בטלה היא, בהיותה נוגדת את תקנת הציבור. בהגיבו על הטענה האפשרית, כי חוק הירושה מתייחס לאי- חוקיות ולא לפגיעה בתקנת הציבור, כותב פרופסור טדסקי, במאמרו הנ"ל, בעמ' 272: "אולי יהיו הסבורים שיימלט מכפיפות לתקנות הציבור ההקדש שבצוואה... יעירו שחוק הירושה אינו מדבר על צוואה שהוראותיה פוגעות בתקנת הציבור, ויטענו כי הביטוי 'בלתי חוקי' שבסעיף 34 לחוק זה אינו עשוי לכלול ייחוס לתקנת הציבור, בהצביעם על לשון סעיף 30 הנ"ל לחוק החוזים (חלק כללי). שיקול זה עלול היה להרשים אילו חוק הירושה נחקק אחרי חוק החוזים (חלק כללי). אך בשנת תשכ"ה, בטרם נחקק חוק החוזים משנת תשל"ג, בחוק הירושה ניתן למחוקק להשתמש ב'בלתי חוקי' במשמע כוללני יותר מאשר משמעו בסעיף 30 לחוק האחר". אכן, עיקרון כללי זה של תקנת הציבור, מן הראוי לו שיחול גם על צוואה. צוואה כמו חוזה היא ביטוי לאוטונומיה של הפרט, וצוואה, כמו חוזה, צריכה להיות כפופה לעקרון היסוד של תקנת הציבור, המגביל את האוטונומיה של הפרט. דבריו הבאים של השופט שמגר, שנאמרו לעניין חוזה, תופסים במלוא התוקף, גם לעניין צוואה: "הבסיס העיוני המונח ביסוד הכללים, שעל-פיהם בוחנים תקפותן של התקשרויות לפי אמת-המידה של תקנת הציבור, טמון בהשקפה, כי ההימנות על קבוצה חברתית, או על סוג אנשים מוגדר, גורר עמו, לעתים, התחייבויות בעלות משקל כה מכריע וכה קובע מבחינה חברתית וציבורית, עד כי אין להסכים לכך שפלוני הנמנה על הקבוצה או סוג האנשים יפרוק מעל עצמו, באמצעותה של התקשרות חוזית גרידא, את עולה של התחייבות כגון זו" (ע"א 614/76, 625 [8], בעמ' 93). הוא הדין בענייננו. היותו של אדם מצווה גורר אחריו את הצורך לפעול על-פי התפיסות החברתיות והציבוריות, המגולמות בעקרון "תקנת הציבור". אכן, "תקנת הציבור" משקפת את תפיסתו של הציבור הישראלי הנאור באשר לרמתה של ההתנהגות הראויה בחברה הישראלית. אין כל סיבה, שעשיית צוואה תוצא מגדרו של הצורך הכללי לפעול במסגרת "תקנת הציבור" ולא מחוצה לו. כך, למשל, אין כל סיבה, מנקודת מבטם של דיני הירושה, למנוע מבתי המשפט מלבחון, ובמקרים מתאימים אף להחליט, כי תניות בצוואה, הקובעות כי תנאי לזכייה הוא גירושין של היורש מבן-זוגו או אי-נישואיו, המרת דתו, השמדת נכס נדיר וכיוצא בהן תניות אחרות, אינן נוגדות הוראות חוק, אך ייתכן שהן בטלות בהיותן נוגדות את תקנת הציבור (השווה ת"ע (ת"א) 2150/74 [17], בעמ' 316, וכן בר"ע 108/75 [9]). אכן, הצורך לשמור על תקנת הציבור קיים במלוא היקפו, ואין כל יסוד שלא להחילו בתחום דיני הירושה. הן במשפט האנגלי, הן במשפט האמריקני, הן במשפט הגרמני והן במשפט הצרפתי - שיטות משפט שבדקתי אותן לצורך ענייננו - מקובל הוא, כי ניתן לפסול תניה בצוואה שאינה נוגדת הוראת חוק אך הנוגדת את תקנת הציבור ראה: ,‎M.F. PLANIOL, TRAITE ELEMENTAIRE DE DROIT CIVIL PARIS, 12TH ED., 1939, AN ENGLISH TRANSLATION, VOL. 3) PART 2, AT C. AUBRY & C. RAU, COURS DE DROIT CIVIL FRANCAIS (PARIS, 6 ;485 ED., BY E, BARTIN, VOL. 3, 1938, AN ENGLISH TRANSLATION BY THE LOUISIANA STATE LAW INSTITUTE) PARA. 691; 50 HALSBURY, THE LAWS OF ENGLAND (LONDON 4TH ED., BY LORD HAILSHAM, 1984) 173-183; 80 AM. JUR. 2D (ROCHESTER AND SAN FRANCISCO, 1975) 609-610. סיכומו של דבר: דעתי היא, כי הוראה בצוואה, שביצועה נוגד את תקנת הציבו, בטלה היא. 3. האם ההוראה בצוואה מס' 1, לפיה אם אחת היורשות (הנקובה בשמה) תתנגד לצוואה היא תסולק מהעיזבון (להלן - תניית סילוקין), נוגדת את תקנת הציבור? חברי, השופט מלץ, השיב על כך בשלילה. לדעתו, האינטרס הציבורי בדיני הצוואות הוא בקיום רצונו של המצווה. לתניית סילוקין בצוואה יש ליתן תוקף, שכן היא נובעת "מרצונה הלגיטימי של המנוחה למנוע סכסוכים בין בנותיה ולהבטיח, כי רצונה האחרון יקוים כלשונו וככתבו". חברי משווה בין פסילת תניה בחוזה מטעמים של תקנת הציבור לבין פסילת תניה בצוואה. מטעמים אלה בחוזה ניתן לפסול תניה, מקום שהיא פרי מעמדם השונה של הצדדים לחוזה, והיא תוצאה של חוסר שוויון בכוחם של המתקשרים. לא כן בצוואה, בה "אין שוויון מעמד ואיזון בין צדדים, כשם שאין כאן 'חלשים וחזקים'". 4. אכן, מקובל עלי, כי לא הרי חוזה כהרי צוואה לעניין תקנת הציבור. תקנת הציבור היא מושג רחב, המשתרע על כל הפעולות בשיטת המשפט. במסגרתו שלו יש לאזן בין ערכים, עקרונות ואינטרסים, באים לידי התנגשות. ערכים, עקרונות ואינטרסים אלה שונים הם מסוגיה לסוגיה, מתחום לתחום. על-כן, אך טבעי הוא, כי השיקולים החלים בדיני החוזים אינם חלים בהכרח בדיני הצוואות, כשם שהשיקולים החלים בשני אלה, אינם חלים בהכרח בדיני מסים או קניין או נזיקין. עלינו לפנות לשיקולים המיוחדים התופסים בענייננו ולבחון אותם לגופם. מכאן, עצם העובדה, ששיקולים בדבר חוסר השוויון בכוחם ובמעמדם של הצדדים החלים בדיני החוזים אינם חלים בצוואה, אינה מעלה ואינה מורידה. אך טבעי הוא, כי בפעולה משפטית, שהצדדים לה הם יותר מאחד, יילקח בחשבון הנתון בדבר כוחם היחסי של הצדדים, אם כי זה בוודאי אינו השיקול היחיד שניתן לקחתו בחשבון בתחום החוזים. שיקול זה, מעצם טבעו, אינו חל בפעולה משפטית חד-צדדית. אך בפעולה משפטית חד-צדדית, כגון בצוואה, קיימים שיקולים אחרים, שיש ליתן עליהם את הדעת ולבחון אותם באמת המידה של תקנת הציבור. 5. מה הם השיקולים השונים, שיש לקחתם בחשבון לעניין בחינת תוקפה של תניית הסילוקין? מחד גיסא, יש להצביע על מערכת השיקולים הבאה, התומכת במתן תוקף לתניית הסילוקין: ראשית הגשמת העיקרון של כיבוד רצון המצווה. זוהי מדיניות משפטית ראויה שיש להגשימה. היא עוברת כחוט השני בדיני הירושה. היא משמשת קו מנחה לפירושן של הוראות שונות בחוק הירושה (ראה: ע"א 201/74 [10], בעמ' 206; ע"א 869/75 [11], בעמ' 102; ד"נ 40/80 [12]). מכוחה יש ליתן תוקף לתניית הסילוקין, המשקפת את רצונו של המצווה. שנית, באמצעות תניית הסילוקין מגונן הנפטר על אינטרסים היקרים לו, כגון: שלום המשפחה, שמו הטוב וכיוצא בהם עניינים, עליהם סוכך המצווה באמצעותה של אותה תניה. זהו אינטרס חברתי להעמיד לרשות הנפטר אמצעי הגנה אלה (ראה ‎COMMERCE TRUST COMPANY V. WEED (1958) [18], AT 301). שלישית, עידוד פשרה בין היורשים. זהו אינטרס ציבורי, שעניינים שניתן להסדירם מחוץ לכותלי בית המשפט יוסדרו מחוץ לכתליו. תניית הסילוקין תורמת לכיוון רצוי זה; רביעית, זהו אינטרס חברתי, כי היורשים על-פי צוואה - שהינם לרוב משפחתו הקרובה של הנפטר - יסדירו את ענייניהם בהסכמה ובהבנה. אין זה רצוי, מבחינתה של המשפחה, כי ענייניה הפרטיים ייחשפו בהתדיינות סביב תוקף צוואה בבתי המשפט. תניית הסילוקין שומרת על הפרטיות של התא המשפחתי (ראה ]SMITHSONIAN INSTITUTION V. MEECH (1898) [19). 6. מאידך גיסא, ניתן להצביע על מערכת נוגדת של שיקולים, שיש בהם כדי להצדיק את בטלותה של תניית הסילוקין. ראשית, תניית הסילוקין - על-פי עצם מהותה - תרתיע מתנגדים מלפנות לבית המשפט. כתוצאה מכך, עשוי להינתן תוקף לצוואה, שאינה משקפת כלל את רצונו של המצווה. טול מקרה, שבו הוראה בצוואה נעשתה מחמת אונס, איום, השפעה בלתי הוגנת, תחבולה או תרמית. הוראת צוואה שכזו אין חוק הירושה רוצה בקיומה. הוראה כזו בטלה היא (סעיף 30(א) לחוק הירושה). אין היא משקפת את רצונו האמיתי של המצווה. מדיניות ציבורית נאותה צריכה לאפשר העלתן של טענות כגון אלה דווקא מטעמים של כיבוד רצון המצווה. והנה, תניית הסילוקין תרתיע רבים מלהתנגד לצוואה בטענות כגון אלה, שכן אין לדעת מראש אם הטענה תצליח אם לאו. לאור החשש של כישלון הטענה עשוי יורש שלא לפנות לבית המשפט, ובכך ליתן תוקף לצוואה, שאילו פנה בגינה, הייתה טענתו מצליחה, ובביטול הצוואה ולא בקיומה היה נותן ביטוי לרצון המצווה; שנית, תניית הסילוקין "קונסת" את הפונה לבית המשפט. אכן, היא מכונה במשפט הצרפתי "תניית קנס" (CLAUSE PENAL). היא נופלת לקבוצת התניות החוסמות, הלכה למעשה, את הנגישות לבית המשפט. תניות כאלה נוגדות הן את טובת הציבור (ראה ‎IN RE KEENAN'S WILL (1925) [20], AT 1006). באין דיין אין דין, ושלטון החוק נפגם; שלישית, מתן תוקף לתניית הסילוקין עשוי לעודד מעשים בלתי חוקיים: מתנגד פוטנציאלי תם- לב עשוי לחשוש מחשיפת אי החוקיות, בשל חששו כי אם טענתו תידחה, יסולק מהירושה. בכך ניתנת חסינות דה-פקטו למבצעי תרמיות למיניהם. אך טבעי הוא, כי פלוני, המפעיל השפעה בלתי הוגנת על המצווה לעניין תוכן הצוואה, ישפיע עליו גם לכלול תניית סילוקין, ובכך לחסות בצל הגנתה (ראה ‎.(IN RE COCKLIN'S ESTATE (1945) [21], AT 133 7. מהו הפתרון להתנגשות זו בין הערכים, האינטרסים והעקרונות, הבאים לידי ביטוי בבחינת תוקפה של תנית הסילוקין? עקרונית, ניתן לחשוב על שלושה פתרונות אפשריים. האחד, מתן תוקף בלתי מסויג לתניית הסילוקין. על-פי גישה זו, יד השיקולים התומכים בה על העליונה, ויש להכיר בה ללא כל סייג. השני, בטלות מוחלטת של התניה בהיותה נוגדת לתקנת הציבור. על-פי גישה זו, יד השיקולים השוללים את התניה על העליונה, ויש לעוקרה מן השורש. השלישי, מתן תוקף לתניה בתנאים מסוימים ושלילתה בתנאים אחרים. על-פי גישה זו, יש מן התבונה והאמת בכל אחד ממערכות השיקולים הנוגדים, ועל-כן צריך הפתרון להימצא באיזון ביניהם. אכן, זהו הפתרון שנמצא במשפט האנגלי, האמריקני, והגרמני. בכל אחד מאלה אין נוקטים עמדות קיצוניות, אלא מבטלים את התניה או נותנים לה תוקף, כאשר נקודת המוצא משתנה משיטה לשיטה, והן נבדלות זו מזו במשקל שהן נותנות לשיקולים השונים - בהתקיים תנאים מסוימים. ראה: W.J. WILLIAMS, THE LAW RELATING TO WILLS (LONDON, 6TH ED., BY ;C.H. SHERRIN AND OTHERS, 1987) 359-360; HALSBURY, SUPRA, AT 174 ANNOTATION, "VALIDITY AND ENFORCEABILITY OF PROVISION OF WILL OR TRUST INSTRUMENT FOR FORFEITURE OR REDUCTION OF SHARE OF CONTESTING BENEFICIARY" 23 A.L.R. 4TH (1983) 369; BGB, MUNCHENER KOMMENTAR (MUNCHEN, 1982) BAND 6, AT 733. כל אחד משלושת הפתרונות הנזכרים מקובל הוא במשפט ההשוואתי: מהי הדרך אשר עלינו לבחור בה? משפט משווה אינו מחייב. זהו הכלל. הוא בוודאי תופס בסוגיה של "תקנת הציבור", החייבת לשקף את האופי הלאומי של השיטה. עם זאת, משפט משווה מהווה ראי, אשר באמצעותו יכול הפרשן להסתכל ביתר עומק על שיטתו שלו. מתוך הסתכלות כפולה זו - עלינו מתוכנו ועלינו מבחוץ - הגעתי לכלל מסקנה, כי הפתרון הראוי הוא פתרון הביניים. 8. אכן, תניית הסילוקין כשלעצמה אינה בטלה מאליה. יש ליתן לה תוקף מכוח הטעמים התומכים בה. על-כן, אם יורש על-פי צוואה מתנגד לקיומה בטענות סרק - טענה שיש בה "משום, בחינת עקימת הכתוב, בחינת קראו ליום לילה וללילה יום" (בלשונו של השופט חשין בבג"צ 1/50, 2 [13], בעמ' 70) - ושלא בתום-לב, יש מקום לקיים את האמור בתניה. במצב דברים זה, יד השיקולים התומכים בתוקף התניה הוא על העליונה. עם זאת, אין ליתן לה תוקף - מכוח הטעמים השוללים אותה - מקום שההתנגדות מבוססת על עילה סבירה ובתום-לב. גישה זו לתניית הסילוקין מקיימת איזון ראוי בין השיקולים הנוגדים השונים. היא מרתיעה יורש מהעלות טענות סרק ושלא בתום-לב. גישה זו לתניית הסילוקין מקיימת איזון ראוי בין השיקולים הנוגדים השונים. היא מרתיעה יורש מלהעלות טענות סרק ושלא בתום-לב. היא מגינה על יורש שיש לו טענה סבירה ובתום-לב. תפיסה מאוזנת זו מקדמת את רצונו האמיתי של המוריש. היא שוללת את זכותו של יורש התוקף את גמירת הדעת של רצון המצווה בטענות סרק. לעומת זאת, היא אינה שוללת את זכותו של יורש, המעלה טענה רצינית באשר לגמירת הדעת של המצווה עצמו, ובכך היא מאפשרת מתן ביטוי מלא לגמירת דעתו האמיתית. כיצד ניתן להגן על הפעלת תנית הסילוק כנגד יורש פלוני, וזאת מנימוק של כיבוד רצון המצווה, שעה שאותו יורש מעלה לפני בית המשפט טענה רצינית כי המוריש רומה, או כי הופעלה עליו השפעה בלתי הוגנת? מהו האינטרס הציבורי בקיומה של תניית סילוקין, מקום שיורש פלוני מתנגד לצוואה בטענה רצינית כי לא נתקיימו בה דרישות בצורה הקבועה בחוק הירושה? ודוק: טענה יכול שתהא רצינית, גם אם בית המשפט דחה אותה. סופו של דבר, המשפט אינו צבוע בצבעי שחור-לבן. טענות רבות הן לגיטימיות וטובות, והן נדחות בסופו של דבר על-ידי בית המשפט, שכן יש טענות לגיטימיות וטובות אחרות, המתגברות עליהן. הנה כי כן דעתי הינה, כי תניית הסילוקין תופסת, אך לא יינתן לה תוקף, מקום שהיורש מעלה בתום- לב טענת התנגדות שהיא סבירה בנסיבותיה. 9. בהפעילי מבחן זה על העובדות של המקרה שלפנינו, נחה דעתי, כי אכן טענותיה של המערערת כנגד תוקף הצוואה לא הועלו בתום-לב, וכי אין בהן התנגדות שהיא בירה בנסיבותיה. שופט הערכאה הראשונה (השופט א' שינבוים המנוח) איפיין את טענתה בעניין ההשפעה הבלתי הוגנת - כטענה "תלויה על בלימה". חברי, השופט בייסקי, מנתח את חומר הראיות ומגיע למסקנה, כי "הייתה זו התנגדות סרק, ללא ביסוס וללא יסוד". לגישתו זו מסכים אני. התוצאה הינה, כי מסכים אני כי יש לאשר את קיום הצוואה תוך מתן תוקף לתניית הסילוקין. השופט מ' בייסקי: 1. גם דעתי היא, כי הצוואה הראויה לקיום היא זו אותה ביקשה המשיבה לקיים, ובנדון מקובלים עלי שיקוליו והנמקתו של חברי המכובד, השופט מלץ. מבחינה זו דין הערעור שכנגד להתקבל. הפלוגתא בה חלוקים חבריי לעניין תוקפה של תניית סילוקין בצוואה (או "התנאי הפרובלמטי", כלשון השופט מלץ) נתונה במחלוקת מזה דורות בשיטות משפט רבות, וקשה להצביע על אחידות; מה גם שחלות תמורות בגישה ובתפיסה אל אותו "סוס פרא", שתקנת הציבור שמו (כלשונו של השופט BURROUGH בעניין [RICHARDSON V. MELLISH (1824) ]23). תקנת הציבור אינה עיקרון מוגדר או סטאטי, והיא תלויה, בראש ובראשונה, במקום ובחברה להם היא מכוונת. מכאן גם כי היא נתונה לתפיסה משתנה בהתחשב בהשקפות יסוד משפטיות, בתמורות תרבותיות, חברתיות ומוסריות, כדברי השופט שמגר בע"א 614/76, 625 [8], בעמ' 94: "...אין ספק כי הסוגיה של תקנת הציבור היא בין הנושאים שהם בבואה לתפיסת עולם ולהשקפות החיים המיוחדות למסגרת חברתית או לאומית נתונה וכי התוויית תחומיה של עילת פסלות זו ודרכי יישומה לנסיבותיו של כל מקרה הן מלאכתה העצמאית והייחודית של כל שיטת משפט. זאת ועוד, אך מובן שהתפיסות בכגון דא משתנות עם חלוף העתים ומבטאות תמיד את אמונותיה ודעותיה של אותה התקופה". ראה גם ע"א 566/77 [14], בעמ' 146. 2. ואכן, הסוגיה בה אנו עומדים, היינו תנאי בצוואה השולל מנוחל חלקו בעיזבון אם יתקוף הצוואה, לא רק כי שנוי הוא במחלוקת במדינות רבות, אלא עובר תמורות ושינוי בפסיקה, דווקא משום שיש לסוגיה פנים לכאן ולכאן: תקנת הציבור הא, כי לא ינעלו בפני אדם שערי בית-משפט לבירור סוגיה ממשית וכנה, כגון פסלות צוואה מחמת זיוף, השפעה בלתי הוגנת וכדומה נימוקים. ואולם תקנת הציבור היא גם התפיסה, העוברת כחוט השני בחוק הירושה, כי יש לתת תוקף לרצונו האחרון של המצווה, כפי שזה מצא ביטוי בצוואתו, בכפוף לאותם הסייגים שהחוק קובע. וניתן לשאול: מדוע יהיה מצווה חופשי להדיר כליל מעיזבונו את הקרובים לו ביותר או לצוות להם רק מנה מזערית, שאז אין להם כל פתחון פה והצוואה שרירה כלשונה; ואולם אם יש למצווה סיבות טובות לדאוג לשלום בית של צאצאיו ולא להרבות מריבות ביניהם, כשם שהיה במקרה דנן, כי אז רצונו זה לא יקוים? כנגד הטענה, כי לפעמים תקיפת הצוואה והוכחת הפסול שבה הן דווקא שעשויות לתת תוקף לרצונו האמיתי של המצווה, הרי ידוע הוא, כי חלק גדול של התנגדויות לקיום צוואות, אם לא מרביתן, אינן מבוססות כלל, ולרוב נועדו להשיג פשרה שאין המתנגד זכאי לה. למניעת דבר זה יש חשיבות למתן תוקף לתנייה המונעת תקיפת הצוואה. אם יש צורך להצביע על רוחב המחלוקת ועל השינויים ביחס בתי המשפט לסוגיה זו, ידגים זאת המצב בארצות-הברית: במשך עשרות בשנים הייתה מקובלת לרוב העמדה, שנפסקה בדעת רוב בפרשת (‎MORAN V. MORAN (1909 [22] ועוד קודם לכן, לפיה תנאי מסוג העומד לדיון כאן יש לתת לו תוקף מלא, והמצווה רשאי להטיל תנאים ומגבלות כראות עיניו על רכוש שהוא מצווה, אף אם אלה תנאים של קפריזה או של רשעות; ליורש אין זכות קנויה לרשת, והוא יוכללזכות בנכס על-פי אותם תנאים מגבילים או בכלל לא. תנאי מגביל מסוג זה לא נחשב נוגד את תקנת הציבור ברבות ממדינות ארצות-הברית, ואילו באחרות הלכו אחרי דעת המיעוט (השופט EVANS) בפרשת [MORAN ]22, דעה שסברה, כי אין להעניש בשלילת עיזבון, כאשר למרות תנאי הסילוקין תקיפת הצוואה נעשית על בסיס טוב ובתום-לב. היריעה על כל השלכותיה וחילוקי הדעות נפרשה כעבור 36 שנים (בשנת 1945) לפני בית המשפט העליון של אוהיו בפרשת [IN RE COCKLIN'S ESTATE ]21. אין צורך להתעכב כאן בשיקולים הנרחבים שפורטו בתמיכה לעמדות המנוגדות ולאסמכתאות המרובות שהוזכרו, זו בכה וזו בכה, וכל שמבקשים אנו להדגיש הוא, כי גם הפעם אין להצביע על אחידות דעות בסוגיה הפרובלמטית, שיש לה נקודות השקפה ושיקולים רבים. בו בזמן ששלושת שופטי המיעוט דבקו בהלכת הרוב בפרשת [MORAN ]22, לא רק מחמת אורך השנים שפסקו בעקבותיה אלא מחמת הגיונה וצדקתה, הרי חמשת שופטי הרוב מצאו לסטות מעט מהלכת [MORAN ]22, ולשפרה כדלקמן: WE SEE NO OCCASION TO INTERFERE WITH THE RULE ESTABLISHED" BY MORAN CASE THAT A TESTATOR MAY LEGALLY IMPOSE UPON A ,LEGACY OR DEVISE A CONDITION AGAINST ATTACK UPON THE WILL THAT SUCH CONDITION IS VALID IRRESPECTIVE WHETHER THE GIFT BE OF REALTY OR PERSONALTY, AND IRRESPECTIVE OF THE PRESENCE OR ABSENCE OF A GIFT OVER. HOWEVER, WE DO MODIFY ,AND TO THAT EXTENT OVERRULE THAT PART OF MORAN V. MORAN SUPRA, WHICH HOLDS SUCH CODITION VALID WITHOUT REGARD TO THE CAUSE OR GROUND OF CONTEST. WE NOW HOLD THAT SUCH CONDITION WILL NOT BE ENFORCED AGAINST ONE WHO CONTESTS THE WILL IN GOOD FAITH AND FOR PROBABLE CAUSE" (IBID [21], AT .(135 שינוי הלכה יש כאן, חידוש עמדה אין, והרי כבר שנים רבות קודם לכן כתב המלומד SCHOULER בספרו ‎:ON WILLS (6TH ED., VOL 2) PARA. 1344 ON THIS TOPIC IN THIS COUNTRY THERE IS STILL MUCH CONFUSION" AND CONFLICT OF DECISION, BUT WE BELIEVE IT MAY BE LAID DOWN AS THE TRUE AMERICAN RULE SUPPORTED BY THE WEIGHT OF AUTHORITY AND THE BETTER REASONING, THAT THESE CONDITIONS DEPEND UPON WHETHER THE CONTEST WAS MADE ON FAIR AND REASONABLE GROUNDS, THAT THE POLICY OF THE LAW WILL NOT ALLOW ONE WHO HAS EVERY REASON TO BELIEVE THAT A WILL OFFERED IS A FORGERY OR THE RESULT OF FRAUD OR UNDUE INFLUENCE OR THE WORK OF AN INSANE MAN TO BE PENALIZED FOR CALLING HIS EVIDENCE TO THE ATTENTION OF THE COURT BY SUFFERING THE LESS OF ANY RIGHT UNDER THE CONTESTED INSTRUMENT. IT IS FUNDAMENTAL THAT THE COURTS ARE FREE TO ALL AND NO MAN SHOULD BE DRIVEN TO THE ALTERNATIVE OF KEEPING SILENT OR SUFFERING A LESS OF RIGHTS, ESPECIALLY AS SUCH CLAUSES ARE POTENT INSTRUMENTS OF FRAUD IN DETERRING THE EXAMINATION INTO THE CONDUCT OF THE UNSCRUPULOUS. THESE REASONS DO NOT HOLD WHEN THE CONTEST IS MADE ON FLIMSY ."GROUNDS 3. חברי המכובד, השופט ברק, הזכיר את הגישות לסוגיה בשיטות המשפט השונות והצביע על השיקולים העיקריים שביתרונה ובחסרונה של כל גישה, ואין צורך להוסיף עליהם. נמצא, כי העדפת גישה קיצונית אחת למען שמירה על אינטרס בתחום תקנת הציבור עשויה בהכרח לפגוע בזכות אחרת מאספקט שונה או בצד מתדיין. בשקילת האינטרסים הנוגדים יש לקחת בחשבון את מהות הזכות וגודל הפגיעה לעומת חשיבות האינטרס המועדף ומידת הפגיעה הצפויה עקב כיבוד הזכות האחרת. כדברי השופט אלון בע"א 793/76 [15], בעמ' 563: "...משבאים אנו לשלול מאדם אפשרות אכיפת זכות המגיעה לו, ודאי הוא ששלילה מעין זו - אם אין דבר המצדיק אותה - נוגדת היא עצמה את תקנת הציבור, שהרי תקנת הציבור היא שכל אדם יבוא על זכויותיו. ומוודאי זה של פגיעה בתקנת ציבור זו אין להוציא על- ידי ספק שמירה על תקנת ציבור אחרת - היינו כאשר מכלול נסיבות הענין מעלה ספק אם אכן יש כאן משום תקנת הציבור; ורק אם ודאי הוא שתקנת ציבור אחת עולה ומכריעה תקנת ציבור אחרת - הולכין על- פיה". במסגרת השיקולים הנוגדים של העמדות הקיצוניות, נראה לי פתרון הביניים, המוצע על-ידי חברי, השופט ברק, ראוי לאימוץ. פתרון זה מאפשר קיום איזון בין מגרעותיה ויתרונותיה של כל שיטה קיצונית: תניית הסילוקין שוב אינה תנייה IN TERROREM עבור מי שסבור כי נפגע מחמת פגם רציני בצוואה, שגם החוק פוסל את קיומה, אך מאידך גיסא מהווה הרתעה מספקת נגד התנגדויות סרק, אשר אם יתברר כי לא היו מבוססות וכי הועלו שלא בתום-לב, התוצאה תהא מתן תוקף לתניית הסילוקין. המגמה של מתן תוקף לרצונו האחרון של המצווה, כפי שהוא בא לביטוי בגוף הצוואה, מחייבת זהירות רבה משבאים לבטל תניית סילוקין. כנאמר בהקשר זה ב- ‎:AM. JUR. SUPRA, AT 610 WHEN QUESTIONS ARISE AS TO CONDITIONS OR PROVISIONS BEING" AGAINST THE PUBLIC GOOD OR AGAINST PUBLIC POLICY, GREAT ."...CAUSTION IS NECESSARY IN CONSIDERING THEM 4. לדעת חברי, השופט ברק - "...יש לפרש את הוראת אי החוקיות בחוק הירושה באופן שהיא תחול גם על תקנת הציבור. אין ליתן לדיבר 'בלתי חוקי' מובן טכני, שאם לא כן, רק דבר הסותר 'חוק' ייפסל". מדברים אלה עשויה להשתמע פרישת אי-חוקיות במובן הרחב גם על פגמים שבתקנת הציבור בדרך כלל, ואילו לדעתי אין לערבב בין השניים. אכן, ייתכנו מקרים בהם הפגיעה בתקנת הציבור היא חמורה ביותר, עד כי כל בר דעת יאמר, כי הדבר גובל באי-חוקיות; אך עדיין עלינו להבחין הבחן היטב בין איסור מכוח הוראות חוק לבין העיקרון של תקנת הציבור, שנקלט בשיטת המשפט שלנו מחמת תיקונו של עולם. הדבר מתחייב בעיקר מחמת העדר הגדרה ברורה למושג "תקנת ציבור" והיותו נתון לתפישות שונות ולתמורות בהתחשב בזמן, במקום ובהשקפות משפטיות. אין זאת אלא כי הכנסת העיקרון של "תקנת הציבור" תחת כנפי "אי-חוקיות" נדרשה לחברי משום שסעיף 34 לחוק הירושה קובע, כי הוראת צוואה היא בטלה, כשביצועה "בלתי חוקי, בלתי מוסרי או בלתי אפשרי" - להבדיל מסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), אשר כולל הוראה מפורשת, כי "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל". הבחנה זאת הדגיש חברי המכובד השופט מלץ בהנמקתו. מכאן גם צעדו הנוסף של השופט ברק, המציע להחיל את הוראת הדיבור "תקנת הציבור" שבסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) גם על צוואות, וזאת מכוח הסעיף 61(ב) של חוק החוזים (חלק כללי). לדידי, אין צורך לזהות או להשוות את תקנת הציבור עם אי-חוקיות בדרך כלל, כאשר המדובר בשתי סוגיות שונות, ולעניין שלפנינו, אין צורך להרכיב את סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) על דיני צוואות. לעניין שלנו די לנו, כאשר סומכים אנו על העיקרון של תקנת הציבור, שקנה שביתה בשיטת המשפט שלנו והוא חלק ממנה, בין אם בהקשר לסוגיה מסוימת הוא כתוב על ספר החוקים ובין אם לאו. ואכן כבר התבסס בית-משפט זה על תקנת הציבור בדונו בצוואה, ובע"א 9/74, 181 [16], בעמ' 665, נאמר: "צוואה המתיימרת לפרוש סוכת שלומה 'עד סוף כל הדורות', נוגדת את תקנת הציבור עד כדי היות ביצועה בלתי-חוקי, בלתי-מוסרי או בלתי-אפשרי, כאמור בסעיף 34 לחוק הירושה - וגם על-כן בטלה היא". ואולי לא מן המותר להוסיף, כי גם בא-כוח המערערת, לכל אורך הדיונים, לא הרחיק לכת לייחס אי-חוקיות לתנאי הסילוקין שבצוואה, והוא התבסס אך ורק על היותו נוגד את תקנת הציבור. 5. בזאת בא אני לבחון את מהות התנגדותה של המערערת לקיום הצוואה ואם היא היתה כנה, רצינית ומבוססת. אצביע תחילה על כך, כי בכתב ההתנגדות לקיום הצוואה, שביקשה המשיבה לקיים, העלתה המערערת שני טעמים בלבד: היא כפרה במקוריות הצוואה ובכתב ידה של האם, כולל פגמים שחלו בחתימת העד אפטרגוט. מטענה זו חזרה בה בשלב מוקדם והודתה, כי צוואה זו, כמו גם הטיוטה שנמצאה, נכתבה ונחתמה בכתב ידה של האם. הטענה האחרת הייתה, כי הצוואה הושגה בהשפעה בלתי הוגנת על המנוחה מצד המשיבה ובתחבולות עורמה ממנה. רק בסיכומים הוסיף בא-כוח המערערת שני טעמי התנגדות נוספים, היינו: כי המשיבה הייתה מעורבת בעריכת הצוואה, וכי תנאי הסילוקין נוגד את תקנת הציבור, וכי גם מסיבה זו יש לפוסלה ויש לאשר את הצוואה מיום 23.2.76. מוכן אני לא לדקדק עם המערערת כדי לצמצם את הדיון רק לשני הנימוקים שהעלתה בכתב ההתנגדות, ולאחר שכבר התייחסנו לעניין תניית הסילוקין, ועל-פי הודעת המערערת נמצא, שהכחשת מקוריות הצוואה הייתה מצוצה מהאצבע, נותרו רק שני טעמי ההתנגדות הנותרים. הערכאה הראשונה קבעה, כי הטענה בדבר השפעה בלתי הוגנת ותחבולות עורמה "תלויה על בלימה", ואכן, מימצא זה הוא היחידי אותו ניתן היה לקבוע. הראיה היחידה, עליה ביקשה המערערת לבסס את טענתה זו, היא מכתבה של המשיבה אל האם, בו היא משיחה לפניה על הסכסוך עם אחותה בעניין ירושת דודתה, סכסוך שהיה למורת רוחה של האם ובעקבותיו ביקשה למנוע בעתיד החרפת הסכסוך על ירושתה. לא היה כל מקום לייחס למכתב זה לא השפעה בלתי הוגנת ולא תחבולות עורמה, מה עוד שמכתב זה נכתב 9 חודשים לפני שנחתמה הצוואה ו-22 חודשים לפני פטירת המנוחה. עוד פחות מזה היה יסוד לייחס למשיבה מעורבות בעריכת הצוואה, כי היא לא הייתה כלל בארץ בעת שזו נערכה. בעת ביקורה של המשיבה בארץ ביקשה האם לתת יותר תוקף לצוואה, בכך שאפטרגוט יחתום עליה כעד, ובתה של המערערת, שנכחה אז בבית, לא יכלה להצביע על כל מעורבות של המשיבה, שכן הצוואה הייתה מוכנה מזמן על-ידי המנוחה. נמצא איפוא, כי כל טעמי ההתנגדות, בין אלה שהועלו בכתב ההתנגדות ובין אלה שנטענו בסיכומים ולפנינו, שום יסוד לא היה להם. הלכה למעשה ביקשה המערערת להשיג קיום הצוואה מיום 23.2.76, שאלמלא כן לא היה כל טעם להתנגדות, כי בלעדיה ממילא הייתה זוכה לאותו חלק בעיזבון. הייתה זו התנגדות סרק, ללא ביסוס וללא יסוד, דבר שהמנוחה ביקשה למנוע. 6. מדברי בתה של המערערת, שהייתה העדה היחידה להוכחת טענות ההתנגדות וכולל על מצבה של הסבתא, יוצא, כי היא הייתה חלשה ולא תמיד בדעה צלולה; אין תימה, כי בגילה היא הייתה חלשה וגם חזרה לפעמים על אותו דבר פעמיים. ההדגש מושם לא על המצב הפיסי אלא על המשפט: "זה לא נכון שסבתי היתה בדעה צלולה כל הזמן". בהקשר זה יש להדגיש, כי לאורך כל הדיונים, וכולל בטיעונים בערער זה לפנינו, לא נטען ולו ברמז, כי יש פסול בצוואה מחמת אי-צלילות דעתה של המנוחה. אימרתה הסתמית של הנכדה לא רק שעומדת בסתירה מוחלטת לדברי המשיבה, כי "לא היה מצב באותה תקופה שאמא היתה בדעה לא צלולה", אלא אף לא היה ניסיון לגרוס, כי זה היה בעת עריכת הצוואה או בסמוך לכך. בנשימה אחת מוסיפה הנכדה: "סבתא היתה בדרך כלל אשה מסודרת בדרך כלל כתבה מכתבים מסודרים". חזקה על המערערת, שאילו היה ממש בכך, כי בעת עריכת הצוואה לא הייתה המנוחה בדעה צלולה, היו עושים נושא זה נימוק נוסף להתנגדות, או למצער הייתה מעלה את הטענה בטיעונים, ולו בשלב מאוחר, כשם שנעשה עם הטענה האחרת. ללא הוכחה של ממש וללא איזכור כלשהו בטיעונים בשלב כלשהו, כולל בערעור, אין אני רואה, כיצד יכול עניין זה לשמש נימוק בשיקולים לקביעת תום הלב בהתנגדות לקיום הצוואה. מסקנתי היא, כי הייתה זו התנגדות סרק ללא כל ביסוס ושלא בתום- לב, ועל-כן הייתי מאשר את קיום הצוואה בלי לבטל את תניית הסילוקין, ובזאת נותן תוקף מלא לרצונה של המנוחה. הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט מלץ. צוואהירושההשפעה בלתי הוגנת