הגעתי למסקנה כי יש לזכות את הנאשם. 1. מבוא ענינו של פסק דין זה הינו הודעת תשלום קנס שנתקבלה בגין אי מניעת עישון במקום ציבורי. "המקום הציבורי" הינו "בר" בנמל תל אביב בשטח של כמה מאות מ"ר, ובו כמה מאות בליינים. הודעת תשלום הקנס ניתנה כאשר נרשם על גביה בזמן אמת כי "נראו 2 מעשנים בתוך העסק". אותם "שני מעשנים" קיבלו אף הם קנסות בגין העישון. להשלמת התמונה ייאמר כי אותם שני מעשנים הגישו, בהפרש של ימים ספורים, בקשה לביטול הקנס. הקנס בוטל. שני המעשנים הופיעו כעדי תביעה. 2. עדי וטענות המאשימה 2.1 מטעם המאשימה העידו ארבעה עדים. שני פקחים וכן שני המעשנים. 2.2 הפקח הראשון שהעיד, הוא זה אשר מסר את הודעת הקנס לנאשם. עדותו היתה אמינה ויצויין כי נראה שאין פער מהותי בין דבריו לבין גירסת הנאשם. כבר בחקירה הראשית העיד פקח זה כי הגיע למסקנה שהאחראי לעסק לא מנע עישון מכיוון ש"קיבלו מספר אנשים בפועל דוחות" וציטט את אשר נרשם בהודעת הקנס לפיו "נראו שני מעשנים". עדותו חיזקה את הטענה לפיה הודעת הקנס ניתנה בשל שני מעשנים מתוך המאות שמבלים, לדברי הנאשם, בבית העסק. יצויין כי פקח זה העיד כי הבחין בשילוט האוסר על עישון ואף הוסיף בהגינותו כי השילוט האוסר היה בחלקו הסגור של המתחם במקום בו נמצאו המעשנים שקיבלו דוחות. 2.3 הפקח השני שהעיד הוא זה אשר מסר הודעת קנס לאחד המעשנים. לדבריו הוא ראה את המעשן יושב ליד הבר, וכלשונו: "הוא ישב ולא חשש, הוא פשוט עישן, הוא ממש עישן בניחותא ואף אחד לא אמר לו כלום". גם הפקח השני העיד כי אכן היו במקום שלטים האוסרים על עישון והוסיף כי אכן לא היו מאפרות במקום. יצויין כי פקח זה העיד כי הוא לא זוכר שהמעשן אשר קיבל את הודעת הקנס קיבל איזשהו שירות, היה עם כוס משקה ביד או כל דבר דומה. 2.4 המעשן הראשון שהעיד הציג מכתב בקשה אשר הביא לביטול הקנס שהושת עליו. באותו מכתב הודה המעשן כי הוא מודע לאיסור על עישון במקומות ציבוריים. עוד נטען במכתב כי מתוך פיזור נפש הדליק סיגריה והוסיף כי "העובדה שאנשים סביבו ובעל המקום לא העירו לו" גרמו לו לעשן. המעשן הראשון ציין שהוא חייל קרבי שהגיע להתרענן מפעילות שוטפת, ולדבריו מפאת היותו חייל קרבי הוא ממעט לבקר במקומות בילוי ולכן 'המודעות שלו לנושא העישון היתה רדומה'. בחקירתו הודה כי "נתפס" דקות ספורות לאחר שנכנס לבית העסק. בתחילה טען כי אינו זוכר אם הספיק אפילו להזמין משקה ולאחר מכן אישר כי כלל לא הזמין דבר. ככלל ציין המעשן הראשון כי היה שתוי. כי הגיע למקום שתוי. כי חלף זמן רב וכי הוא לא זוכר מה היה. 2.5 המעשן השני גם כן רשם מכתב. גם הוא ביקש ביטול הקנס. גם הוא חייל קרבי. גם הוא טען בעדותו כי היה שתוי. אותו מעשן קיבל הודעת קנס בה נרשם במפורש על ידי הפקח כי "במקום יש שילוט", למרות זאת טען במכתבו כי לא היה מעשן "לו רק היה מצויין במקום כלשהו, או שבעל המקום היה מודיע זאת בצורה מסויימת כמו שלט או כל דבר אחר". אך היה שלט. כך עולה אף מעדויות הפקחים. לענין זה אני מעדיף את גירסתם של הפקחים עצמם אשר העידו על שילוט ורשמו בדו"ח כי אכן היה שילוט - על פני גירסתו של המעשן השני. בחקירתו בפני טען האחרון כי לא הכיר את החוק לפיו אסור היה עליו לעשן וכן התעקש וחזר כי לא ראה שילוט אך הוסיף מנגד כי ראה מעשנים נוספים. עדותו לא תואמת בהכרח את אשר נאמר על ידי הפקחים עצמם. יצויין כי בעדותו הודה כי היה במקום זמן קצר בלבד מרגע שנכנס ועד שקיבל את הודעת הקנס. לדבריו הזמין שתיה, אך עשה זאת בטרם הדליק סיגריה. 2.6 המאשימה מדגישה העובדה שנתפסו מעשנים ואף את הטענה שנשמעה מטעם המעשן השני, אותו עד אשר לא הבחין בשילוט אך ראה מעשנים רבים מסביבו. המאשימה טוענת שמכיוון ושני הנאשמים ישבו ליד הבר - הרי לו היה מאמץ למנוע עישון הרי הם היו הראשונים אליהם היו פונים. המאשימה ציינה כי לא נעשתה פעילות קונקרטית למניעת עישון. עוד ציינה המאשימה כי לא נעשתה פניה למוקד העירוני באשר לעישון, וכן כי לא היתה שום תשובה קונקרטית לענין פניה למישהו ובקשה להפסיק עישון. בנוסף טענה המאשימה כי העובדה שהעסק הינו גדול וקשה להתמודד עם צוות שהוא בן 15 - 6 מאבטחים ולמנוע עישון - אין בה משום הגנה. לענין זה ציינה כי אם מסתובבים בין מאות אנשים רק שני מאבטחים, מתוך כל המאבטחים, הרי הדבר אינו מספיק ויש בו כד ללמד על כך שאין כוונה אמיתית למנוע עישון. 3. עדי וטענות הנאשם 3.1 הנאשם, שהינו מנהל הבר, העיד בעצמו וכן העידו שניים נוספים - אחראי צוות האבטחה וכן בעל המקום. 3.2 הנאשם טען כי מדובר במקום המכיל מאות אנשים. לדבריו כ - 300-400 איש ב'ערב חלש' וכ - 1,000 אנשים ב'ערב חזק'. לכך יש משמעות כאשר מתייחסים לשני המעשנים אשר צויינו בהודעת הקנס. הנאשם אמר כי הבליינים הינם בני 21 - 18, אשר אינם מתייחסים להוראות, וכי הוא עשה הכל על מנת למנוע עישון. לענין זה מנה הנאשם מנה מספר צעדים בהם פעל, מעבר להצבת שילוט ואי הצבת מאפרות. הצעדים הינם: תדרוך הברמנים, המלצריות וכן המאבטחים; התדרוך נעשה באופן יומי; הצבת מאבטחים; שימוש בעט לייזר על ידי המאבטחים - אשר מסבים תשומת לב מעשן ומורים לו לחדול, וככל שהמעשן "לא מגיב ללייזר" מגיעים אליו ומבקשים שיחדל; איסור על מתן שירות ללקוחות עם סיגריה. הנאשם הודה שאינו יכול למנוע עישון באופן מוחלט ואף ציין כי הוא כבר מזהה לקוחות המעשנים כשידם עם הסיגריה מתחת לשולחן - אך לדבריו הוא ואנשי בית העסק עושים את כל המאמצים למנוע את העישון. יצוין עוד כי הנאשם ציין כי במוקד העירוני נאמר כי אין לפנות פעם אחר פעם ביחס למעשנים. 3.3 אחראי צוות האבטחה העיד אף הוא ביחס לתדריך היומי אותו הוא מעביר ובו הוא מתייחס לאיסור העישון. עוד העיד אחראי צוות האבטחה בדבר עט הלייזר עליו העיד הנאשם. בנוסף העיד אחראי האבטחה כי הוא מקצה מאבטח אחד או שניים המסתובבים ואחראים למניעת עישון וכי אף הוא אחד הניידים בצוות ותפקידו לתת מענה למקרים של עישון. אחראי האבטחה העיד כי "הרבה מאוד אנשים מכבים את הסיגריות כתוצאה מעבודה שלנו. אנחנו עושים את המקסימום". האחראי ציין כי אין לו כלים למנוע עישון באופן מוחלט וכן כי לא דיווח למוקד על עישון במקום. 3.4 בעל בית העסק חזר וציין את דרך העבודה כפי שפורטה על ידי הנאשם וכן מנהל צוות האבטחה. עוד ציין כי בתחילת השנה היו מפיות עם סימון של איסור עישון וכך גם נרשם על גב חלק מחולצות העובדים. לדברי אותו עד מדובר בקהל צפוף וכמויות עצומות של אנשים וכי הוא עושה את כל הדברים האפשריים על מנת לאכוף את החוק. 4. דיון לא כל מקרה בו נתפסים מעשנים בבית עסק מביא למסקנה כי בית העסק או מנהלו עברו עבירה בכך שלא מנעו עישון. אין דין שני מעשנים בבר הומה אדם, בו נמצאים בלילה מאות בני 21 - 18 השותים אלכוהול - כדין שני מעשנים בבית קפה בן כמה שולחנות אליהם מסבים בצהרי יום מספר מועט של בוגרים. אין דין בית עסק אשר לא עושה דבר למניעת עישון, כדין בית עסק המפעיל מאבטחים, מקיים תדריך יומי, אוסר על מתן שירות למעשנים, רוכש אמצעי עזר ומנסה למנוע עישון. 4.1 על נקיטת "אמצעים סבירים" למניעת עישון ומד "מבחן התוצאה" 4.1.1 האחריות המוטלת על נאשם אשר לא מנע עישון במקום ציבורי נכנסת לגדר 'אחריות קפידה'. במקרים של אחריות קפידה קמה ברגיל הגנה לנאשם במסגרת סעיף 22 (ב) לחוק העונשין ולפיה "לא יישא אדם באחריות לפי סעיף זה אם נהג ללא מחשבה פלילית וללא רשלנות ועשה כל שניתן למנוע את העבירה...". כלומר - באופן רגיל על נאשם בעבירת אחריות קפידה להוכיח כי "עשה כל שניתן למנוע את העבירה". אך החוק למניעת עישון במקומות ציבוריים והחשיפה לעישון תשמ"ג - 1983 (להלן: "החוק") ביקש ליתן הגנה טובה יותר לבעלי עסקים. החוק לא הסתפק בהגנה שמהותה "עשה כל שניתן כדי למנוע את העבירה" אלא הגדיל את רמת ההגנה תוך שהוא מפחית את חובת בית העסק ומציבה על כך שננקטו "אמצעים סבירים" למניעת העבירה. המרווח שבין 'כל שניתן למניעת עבירה' שבסעיף 22 לחוק העונשין לבין 'אמצעים סבירים למניעת עבירה' אשר בחוק - הוא מרווח ההגנה העודפת שהעניק המחוקק ואשר לטעמי הנאשם נהנה מחסותה. 4.1.2 התשובה לשאלה מה הם "אמצעים סבירים" נלמדת מתוך נסיבות כל מקרה. אך ברור כי גם "אמצעי סביר" ראוי שלא ימנע מבית העסק להתקיים. לענין זה ניתן להפנות לתצ 10908-03-09 מיכאלי ואח' נ' מעדנה ואח' שם נקבע כי - "לשון החוק היא "אמצעים סבירים", לא נאמר "כל אמצעי". לשון זו מלמדת על כך שצריך להיות איזון ראוי בין צרכי העסק לבין מטרות החוק למניעת עישון. על כן יש לפרש מונח זה באופן שהכוונה לאמצעים שאכן יביאו להפחתת תופעת העישון במקומות ציבוריים אך מבלי שייגרם נזק בלתי סביר "למקום הציבורי" שלפי הגדרת התוספת, הוא עסק". 4.1.3 מדד הכרחי לקיומם של אמצעים סבירים הוא מבחן התוצאה. מבחן התוצאה הוא המד המלמד על סבירות אמצעי המניעה. לא די בכך שבית עסק ינקוט באמצעים שונים אשר הוגדרו כסבירים לבית עסק אחר. ככל שבסופו של יום, למרות הנקיטה באמצעים, לוקה בית העסק במעשנים - הרי נימצא למדים כי האמצעים אינם סבירים ואינם מספקים. לעומת זאת אם בסופו של יום נמצאים שני מעשנים בבית עסק בו מאות בליינים, הרי ניתן לחשוב כי האמצעים שננקטו הינם סבירים. להשלמת ההתייחסות אל מבחן התוצאה ייאמר כי שימוש בו מביא לכך שאמצעים אשר היו סבירים במועד מסויים ובמצב מסויים לא ייחשבו סבירים במועדים ובמצבים אחרים. ללמדך - אף הגדרת ה"אמצעי הסביר" הינה דינמית ומשתנה לא רק ממקום למקום אלא אף באותו מקום. לסיכום - יש לבחון תחילה קיומם של "אמצעים סבירים" למניעה. ככל שמצאנו "אמצעים סבירים" יש לאמוד אותם ב"מבחן התוצאה" ולאחר מכן ובכפוף לכך קמה ההגנה מפני אישום של אי מניעת עישון במקום ציבורי. 4.2 מן הכלל אל הפרט - "אמצעים סבירים" ו"מבחן התוצאה" בעניינינו 4.2.1 כפי שנטען, בעדויות שהיו אמינות עלי ולא נסתרו - בית העסק קיים שורה של אמצעים למניעת העישון בתחומו. בין האמצעים: (א) יידוע העובדים, ברמנים, מלצרים ומלצריות ואנשי אבטחה ביחס לאיסור מניעת עישון. (ב) קיומו של תדריך יומי הכולל איסור זה. (ג) הימצאם של מאבטחים האוכפים מניעת עישון במקום; (ד) הקצאה ספציפית של "מאבטח או שניים" שמסתובבים ואחראים לטיפול במעשנים; (ה) מניעת עישון על ידי אחראי צוות האבטחה שהוא נייד ומסתובב בבית העסק; (ו) רכישה ושימוש בעזרים דוגמת "עט לייזר" בו מסמנים למעשנים לחדול מפעולתם; (ז) קיומם של שלטים והיעדר מאפרות. כבר עתה אציין כי נראה לי שריכוז האמצעים שפורטו לעיל די בו כדי להיכנס לגדר "אמצעים סבירים" ואולם עדיין יש למדוד קיומם של האמצעים ב"מבחן התוצאה". 4.2.2 מד "מבחן התוצאה" - כפי שנרשם בהודעת הקנס וכפי שעולה מעדויות הפקחים הרי הקנס ניתן לאחר "שנראו שני מעשנים בתוך העסק". אמנם אותו מעשן שני אשר לא הבחין בשילוט, כן הבחין באנשים נוספים אשר עישנו סביבו - אך מנגד הדבר לא מצא ביטוי בהודעת הקנס שמולאה על ידי אנשי המקצוע - הפקחים. הדבר אף לא עלה חד משמעית מעדויות הפקחים. שוב אציין כי עדיפה עלי עדות הפקחים. אין ספק שאסור כי יהיו אפילו שני מעשנים במקום ציבורי. עם זאת נראה לי כי קיומם של שני מעשנים מתוך מאות בליינים בני 18 עד 21 הינו מתאים בנסיבות הענין. מדידת ה"אמצעים הסבירים" במד "מבחן התוצאה" מביא, אפוא, למסקנה שהנאשם ובית העסק נהגו כראוי. 4.3 על העובדה שהנאשם לא פנה למוקד העירוני החוק מחייב, בסעיף 2א(ב)(2) לו, מחזיק של מקום ציבורי להוכיח כי "התלונן, בין בעצמו ובין באמצעות אחר מטעמו, בפני המפקח כמשמעותו בסעיף 7, על הפרת הוראות סעיף 1(א) או (ב), או עשה מאמץ סביר לעשות כן, אם על אף פעולתו כאמור בפסקה (1), נמשכה הפרת הוראה מההוראות האמורות". בעניינינו לא התלונן הנאשם בפני מפקח וממילא לא פנה למוקד העירוני. לטעמי, וכן לאור ההלכה הפסוקה, הרי אין לחייב את הנאשם בכך שלא פנה אל המוקד העירוני במקרה המסויים בו אני דן. פניה לפקח צריכה היתה להיעשות לאחר שהנאשם הבחין במעשנים, פעל למניעת העישון ופעולתו לא צלחה. כך אף נרשם בהוראות החוק - "...אם על אף פעולתו כאמור... נמשכה הפרת הוראה מההוראות האמורות". הנאשם, וכן אחראי האבטחה העידו כי לא הבחינו וממילא לא העירו למעשנים שנתפסו. אחראי האבטחה אמר בכנות - "אני לא פניתי אליהם זאת עובדה" (ע"מ 13 שורה 12); הנאשם נשאל האם פנה מישהו לשני העדים, ולמרות שהעיד על דרך הפעולה של פניה למעשנים הרי העיד כי אינו יכול להעיד לגבי המעשנים בגינם ניתנה הודעת הקנס, וכלשונו: "אני יודע שאצלנו בבר פונים לכל מי שמעשן סיגריה, לאנשים ספציפיים שאולי היו באיזה פינה אני לא יכול להגיד" (ע"מ 10 שורות 4-5). מעבר לאמון שרחשתי לעדים אלה הרי עדויות אלה יש בהן סימני אמת שכן הן לכאורה נוגדות את האינטרס של הנאשם. ויובהר - לו פנה הנאשם אל שני המעשנים, הרי לא היה צורך בבחינה המורכבת של "האמצעים הסבירים". העובדה שהנאשם וכן אחראי האבטחה מקפידים להבהיר כי הם לא פנו אל המעשנים יש בה כדי לחזק את אמינותם. משלא פנה הנאשם אל המעשנים, ומשהוכח כי שני המעשנים שהו במקום דקות ספורות בלבד ואפילו טרם שתו דבר - הרי ממילא לא יכול היה הנאשם לפנות לפקח ולהתלונן על כך ששני המעשנים אינם נענים להוראותיו. לענין זה אפנה לע"א 37998-01-12, עמית חגבי נ' עיריית תל אביב שם נקבע במקרה בו נאשם לא הבחין במעשן כי - "במקרה דנן, לא התקיימה החלופה הראשונה ולפיה, יש לפנות למעשן בבקשה להפסיק לעשן, וזאת כיוון שלטענתו הוא לא ראה ולא הבחין במישהו שמעשן בעסק ולפיכך, ממילא לא יכל לפנות אליו באופן פוזיטיבי על מנת לבקש ממנו להפסיק לעשן". בהמשך נקבע עוד כי "כאשר מחזיק המקום הציבורי לא הבחין עובדתית באותו מעשן, ומתקיימת החלופה השניה בסעיף 2 א' (ב) (1) לחוק, ולפיה במקרה דנן הוכח כי הוא נקט אמצעים סבירים כדין להבטיח מניעת עבירות, לא ניתן לדרוש ממנו להגיש תלונה למפקח, כאשר הוא כלל לא מודע לעבירה שנעשית על ידי אותו אדם המעשן בעסק". יוצא, אפוא, כי העובדה שהנאשם לא פנה אל המוקד העירוני בדקות הספורות שבין כניסת שני המעשנים לבר ועד כניסת הפקח - אין בה, במקרה זה, כדי לעמוד לחובת הנאשם. סוף דבר - משהוכחו קיומם של "אמצעים סבירים" למניעת עישון, כאמור ברשימה המפורטת בסעיף 4.3.1 לפסק דיני ומשאמדתי את האמצעים הסבירים במבחן התוצאה - הרי לא נותר אלא לקבוע כי יש לזכות את הנאשם. זכות ערעור תוך 45 יום לבית המשפט המחוזי. טבק / סיגריותעישון במקומות ציבורייםקנס