כללי זהו פסק דין בערעורו של רס"ם ב.ב. על הכרעת דינו של בית-הדין הצבאי המחוזי, מחוז שיפוטי חיל האוויר, שניתנה בעניינו ביום 2 באפריל 2009. יצוין, כי ערעור ההגנה הופנה גם נגד החלטת הערכאה הראשונה מיום 2/3/08 להימנע מלזכות את המערער לפי סעיף 365 לחוק השיפוט הצבאי לאור טענת "חוסר אשמה", שאותה העלה בתום פרשת התביעה. המערער הואשם לפני בית-הדין המחוזי בכך שנעדר מן השירות שלא ברשות מיחידתו, יחידת גילוי 503, לתקופה בת 124 ימים, שהסתיימה ביום 21/1/07. המערער כפר בכל תוכן כתב האישום. לאחר שמיעת ראיות הצדדים, זֻכָּה המערער מהעבירה שיוחסה לו ככל שזו נגעה לתקופת ההעדרות שבין ה-17/9/06 וה-6/10/06; בית-הדין קמא קבע שהוא נעדר משירות שלא ברשות מיום 6/10/06 ועד יום 16/10/06; המערער זֻכָּה מהיעדרות משירות בתקופה שבין ה-17/10/06 לבין ה-25/10/06; נקבע, שהוא נעדר שלא כחוק משירות החל ביום 26/10/06 ועד יום 21/1/07 (למעט יום ה-14/11/06). טענת "הגנה מן הצדק", שהועלתה על ידי סנגורו של המערער לפני בית-הדין קמא התקבלה באורח חלקי, ולפיכך, מצא בית-הדין קמא לנכון להימנע מלהרשיע את המערער בעבֵרה המקורית שיוחסה לו (העדר מן השירות שלא ברשות, לפי סעיף 94 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955) הגוררת עימה רישום פלילי ולהרשיעו, חלף זאת, בעבֵרה אשר איננה נושאת עימה רישום פלילי. בית-הדין קמא הנכבד הרשיע, אפוא, את המערער בהקשר להיעדרותו מהיחידה במהלך התקופה האמורה בעבֵרה של התנהגות שאינה הולמת, בניגוד לסעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי. ביום 9/7/09 גזר בית-הדין המחוזי את דינו של המערער והטיל עליו עונש הורדה בדרגה אחת וכן 40 ימי מאסר על תנאי למשך שנתיים. עובדות המקרה רקע כללי פרשה זו הינה חריגה ויוצאת דופן בנוף התיקים, המובאים לפני בתי הדין הצבאיים והעוסקים בעברות של העדר מן השירות שלא ברשות. המערער דכאן הוא נגד בדרגת רס"ם, המשרת בצה"ל החל בשנת 1986. הוא התנדב לבצע שירות חובה חרף פרופיל 24 שנקבע לו עובר לגיוסו בגין מחלת הנפילה, שממנה סבל. מאז גיוסו, הוא שירת בשורות חיל האוויר בשירות חובה וקבע משך כעשרים שנים. לפי דברי מפקדיו, שירות זה היה מצוין. בחודש אוגוסט 2004, הועבר המערער לשרת במפקדת יחידות הבקרה בחיל-האוויר, לצורך קידום פרויקט בתחום המחשוב והבקרה. ביום 25/11/04 פנה המערער אל מפקדו, אל"ם בן שיה וביקש להשתחרר מצה"ל בסוף שנת 2004 או לחלופין, לצאת במועד זה לחופשה ארוכה ללא תשלום. אל"ם בן שיה החליט להיעתר לבקשה זו, ולאפשר למערער להשתחרר משירות בצבא. יצוין בהקשר זה, כי בחודש דצמבר 2004, צפויה הייתה תקופת התנדבותו לשירות קבע להסתיים. ימים ספורים לפני מועד השחרור המיועד, נפצע המערער בתאונת דרכים והתאשפז עד לחודש פברואר 2005. שירותו הוארך מעת לעת לתקופות קצרות על מנת לאפשר לו לקבל טיפול בבעיותיו הרפואיות במסגרת צבאית. כך, הוארך השירות מעת לעת עד לחודש מרץ 2005. ביום 24/2/05, זומן המערער לראיון אצל מפקדו, אל"ם בן שיה, אשר הסביר לו, כי בכוונתו לגרום לשירותו בצה"ל להגיע לכלל סיום לאלתר. בשלב זה, הודיע המערער כי לאחר שנועץ בגורמי מחלקת הסגל הוא חזר מכוונתו להשתחרר מיד מהשירות. לפיכך, ביום 21/3/05, נערך לו ראיון נוסף לפני אל"ם בן שיה. במסגרת הראיון, הוצע למערער לשרת ביחידת הבקרה XXXXX, המוצבת בXXX XXXX. המערער סירב לשרת שם בשל מגבלותיו הרפואיות. בתקופה שמכאן ועד לחודש יולי 2005, מיעט המערער להתייצב ביחידה והציג למפקדיו אישורים רפואיים, אשר פטרו אותו מהתייצבות ביחידה. יצוין, כי בתקופה זו היה המערער עדיין מוצב ביחידת הבקרה הצפונית. סוגיית תקינות הצבתו בXXX XXXX נתבררה במסגרת קבילה, שאותה הגיש המערער לנציב קבילות החיילים. הקבילה בוררה; על פי ממצאי הבירור נקבע, כי אין פגם בהצבתו של המערער בשירות בXXXXX (בXXX XXXX) החל ביום 14/7/05. בתקופה שממועד זה ועד לחודש דצמבר 2005 נכח המערער ביחידה משך יומיים בלבד. לאור זאת, ביום 18/12/05 הוא זומן לראיון נוסף אצל אל"ם בן שיה. בסיכומו של ראיון זה צוין, כי עליו לשוב ולשרת ביחידתו וכי שם יאפשרו לו לקבל את הטיפול הרפואי הדרוש לו ואף ימומשו המלצות נציבות קבילות החיילים ביחס לימי החופשה, שנקבע שהגיעו לו. בחודש ינואר 2006, לנוכח קשיים שהתעוררו ביכולתה של היחידה להיעזר בשירותיו של המערער לנוכח מצבו הבריאותי, קִיֵם אל"ם בן-שיה התייעצות בעניינו עם גורמי מחלקת הסגל, בהשתתפות גורמי רפואה ומשפט. סיכום ההתייעצות הופץ ביום 25/1/06. ממנו עלה, כי אין ניתן לשחרר את המערער משירות בנוהל גילאי ביניים (נוהל המאפשר שחרור אנשי קבע המצויים במסלול של "קבע מובהק" בגילאים 38-32 כאשר תרומתם למערכת איננה מצדיקה את המשך העסקתם במסגרת צה"ל). מהסיכום עלה, שמומחי הבריאות בצבא הביעו דעתם, שהמערער בריא; צוין, כי על המערער להתייצב לבצע תפקידו; הודגש, כי הימנעות מהתייצבות מצדו צריך שתגרור טיפול משמעתי; נאמר עוד, כי במידה שייעדר שלא ברשות, יש לשקול את התרת התחייבותו מטעמים משמעתיים, שכן אין זה סביר שצה"ל ימשיך וישלם את שכרו בנסיבות שכאלה. על המפקדים הוטל לעדכן את המערער בדבר קיום ההתייעצות ובדבר ההחלטות שהתקבלו. בתקופה בת השנה וחצי, שבה היה המערער מוצב בXXXXX, זכו, לפי טענת מפקדו, רס"ן סומך, כל הבעיות הרפואיות שהעלה לטיפול מקיף וכולל. מפקדו ציין כי בתקופה זו (עד חודש יוני 2006), עשו המפקדים ניסיונות רבים לקבל לרשותם את טפסי האישורים הרפואיים, שנרשמו לו לצורך עריכת דיווח יומי במערכת, אך מאחר שהמערער לא טרח להעבירם אלא על פי בקשה ספציפית (וגם אז רק באורח חלקי) נוצר ערפל ביחס לשאלה, אם היעדרותו מהיחידה מגֻבָּה באישורים רפואיים אם לאו. יצוין, בהקשר זה, שבחודש אפריל 2006, הובהר למערער שעליו לפנות אל "קצין רפואה פעילה" (להלן: קר"פ פעילה) בחיל האוויר לצורך התאמת "פטורים" על רקע חוות דעת רפואית של ראומטולוג (ד"ר רוזנר), שבה החזיק. ואכן, ביום 5/4/06, ד"ר שחר, קר"פ פעילה חיל האוויר, רשמה למערער פטור מהתייצבות למשך 30 ימים, והסבירה לו, כי עליו לקבל חוות דעת מאת ראומטולוג ואורטופד ואחר כך, לפנות אל רופא תעסוקתי צבאי, כדי שימליץ המלצות ביחס למגבלות התפקודיות שלו. ביום 15/5/06 הפנה ד"ר קויפמן, מפקד המרפאה בבח"א 21, את המערער אל ראומטולוג בבית החולים רמב"ם ואל רופא תעסוקתי חילי ואף רשם לו פטור ללינת בית (עד למועד פגישתו עם הרופא). פטור זה הוארך ביום 11/6/06 ב-14 ימים נוספים. קביעת פרופיל 21 הגב' עתליה כנעני, פסיכולוגית קלינית ורמ"ד קבע ומשפחות במקרפ"ח החלה מטפלת במערער בשיתוף עם ד"ר אליאס ממכון הקבע (למתן טיפול נפשי למשרתי קבע) בשלהי חודש דצמבר 2005, נוכח חששות מפקדיו, שמא המערער יפגע בעצמו. בתקופה שבה טיפלו השתיים במערער, נרשמו לו ימי מחלה (ג') והוא סופח לר"מ 2. הגב' כנעני יזמה מהלך להורדת הפרופיל הרפואי-נפשי של המערער ל-21 בשל קשיי הסתגלות, מתוך מגמה שבהמשך, הוא יובא בפני הוועדה המייעצת לראש אכ"א לענייני פרישה רפואית. לדברי אותה עדה, הפרופיל, אשר שיקף היטב את מצבו של המערער מבחינה רפואית (נפשית), היה 45. בכל זאת, היא עמדה על כך שייקבע לו פרופיל 21, שכן רק פרופיל כזה עשוי היה לסייע לו לפרוש מצה"ל מטעמים רפואיים. במהלך שנת 2006, טופל המערער על ידי רמ"ד פסיכיאטריה בחיל האוויר והומלצה לו התאמת פרופיל 21 על רקע נפשי. בחודש יוני 2006, התכנסה ועדה רפואית בעניינו של המערער וקבעה לו פרופיל 21 על רקע נפשי, תוך אימוץ המלצתן של הגב' כנעני וד"ר אליאס. בוועדה הרפואית, אשר התכנסה ביום 18/6/06, הוסברו למערער משמעויות הורדת הפרופיל, וכן הובהר לו, שלהבדיל מההחלטה לאישור הפרופיל, נושא שחרור מצה"ל איננו בסמכותם של חברי הוועדה אלא נתון כל כולו לשיקול דעתן של רשויות ברה"ן ומחלקת הסגל של הצבא. עם זאת, הגב' כנעני סברה, שמצבו הנפשי של המערער לא היה כזה, אשר הצדיק רישום ימי מחלה ("ג'") או סיפוח לר"מ 2; לפיכך, הוא הופנה לחזור ליחידתו. משנקבע למערער פרופיל 21, כתב אל"ם בן-שיה מכתב, שבמסגרתו המליץ על שחרורו של המערער משירות לאלתר. בעקבות זאת, בחודש יולי 2006, נערך על ידי מחלקת הסגל טופס בקשה לשקילת פרישה רפואית; על רקע זה, זומן המערער לפגישה אצל רמ"ד פסיכיאטריה, ד"ר איגור ברש. המערער לא התייצב לפגישה במועד זה. ביום 16 באוגוסט 2006, זומן שוב המערער לפגישה עם ד"ר ברש. הפעם, נפגשו השניים וממצאיו של ד"ר ברש היו, כי יש להתאים למערער פרופיל 45 דווקא (ולא 21, כפי שנקבע לו כחודשיים קודם לכן בוועדה רפואית). ביום 6 בספטמבר 2006, העביר סא"ל ד"ר אייל פרוכטר, רע"ן פסיכולוגיה במפקדת קצין הרפואה החילי (להלן: מקרפ"ח), חוות דעת באשר לתפקודו של המערער. מסמך זה הוצא לאחר שד"ר איגור ברש בדק את המערער בחודש אוגוסט 2006 והמליץ להעלות את הפרופיל הרפואי שלו ולהעמידו על 45 (כשיר לשירות). פתיחת דיווח נפקדות בעניינו של המערער כבר בחודש יוני 2006, העביר סא"ל ד"ר פרוכטר מסמך סיכום של הטיפול במערער והבהיר, כי ההמלצה העדכנית הינה, כאמור, לקביעת פרופיל 45 ולהבאת המערער לפני ועדה רפואית חוזרת לצורך התאמת פרופיל זה. במסמך, אף ציין סא"ל ד"ר פרוכטר, שהוא איננו רואה מניעה נפשית לחזרתו של המערער לתפקוד ביחידתו. סא"ל ד"ר פרוכטר חתם את המסמך מחודש ספטמבר 2006 בקביעה שלפיה, הטיפול במערער "חוזר למגרש הפיקודי". מספר ימים אחר כך, ביום 10 בספטמבר 2006, עודכן מפקדו של המערער, רס"ן סומך על ידי מדור נגדים במחלקת הסגל, שבבדיקתו של ד"ר ברש הומלץ על התאמת פרופיל 45 ולפיכך, הורה הקצין, על "פתיחת נפקדות" בעניינו של המערער. ערעור "פוקד" לוועדה הרפואית העליונה יצוין, כי בעקבות המלצתו של ד"ר ברש, הובא עניינו של המערער לפני רע"ן מיון רפואי (מיו"ר), המוסמך לערער על קביעת הוועדה הרפואית. הוא אכן הגיש "ערעור פוקד" לפני הוועדה הרפואית העליונה. עובדה אחרונה זו צוינה בעדותה של רס"ן ד"ר טלי סוקולוב (רמ"ד ועדות רפואיות בענף מיו"ר דאז), אך מסמך הערעור גופו איננו מצוי בתיק ועדת הפרישה הרפואית ולא הוגש לבית-הדין קמא. לצורך הדיון בערעור הפוקד, זומן המערער לפני הוועדה הרפואית העליונה בחודש נובמבר 2006. מעדותו של רס"ן סומך עלה, כי המערער לא התייצב לוועדה רפואית שהתכנסה בעניינו ביום 17/8/06; עדכון על כך נמסר ליחידה ביום 25/8/06. ביקור בית ראשון ומגעים עם היחידה ביום 6 באוקטובר 2006, ערב סוכות, נערך ביקור מטעם היחידה בביתו של המערער. בביקור זה פגש הנגד המבקר (רס"ל דובינסקי) את אביו של המערער ומסר בידיו מכתב, המודיע על הכרזת הנפקדות. במסגרת ביקור זה, כך עלה מעדותו של שליש היחידה, סג"ם ויסקופף, אף נמסר למערער מכתב שבו צוין, כי עליו להתייצב לפני ועדה רפואית שנקבעה לו במקרפ"ח על ידי ד"ר טלי סוקולוב ביום 24/10/06. על מועד התכנסות הוועדה מסר השליש לאביו של המערער מספר פעמים עוד קודם לכן. במפגש האמור (ת/13) צוין, כי הימנעות חוזרת מלהתייצב לפני הוועדה תגרור עריכת דיוני הוועדה שלא בנוכחותו, דבר, העלול לפגוע בו. הודגש, כי מבירור עם מפקדת קרפ"ר עלה, כי חרף התאמת פרופיל 21 למערער, הוא נחשב כנפקד שכן קביעת פרופיל זה איננה פוטרת מהחובה להגיע ליחידה. בתום חג הסוכות, שוחח אביו של המערער עם אל"ם בן-שיה על מנת לבקש כי יפעל לביטול הכרזת הנפקדות על שמו של בנו. אל"ם בן-שיה הבטיח לאב, שיעשה הכל על מנת לבטל את ההכרזה על בנו כנפקד. מאוחר יותר, שוחח האב עם מפקדו הישיר של המערער, רס"ן סומך, אשר מסר לו כי על בנו להתייצב ביחידה. יוער בנקודה זו, כי בהכרעת דינה של הערכאה הראשונה, זוּכָּה המערער מהיעדרות משירות שלא ברשות בכל הנוגע לתקופה שמיום 10/9/06 (מועד הכרזת הנפקדות על ידי סומך) ועד יום 6/10/06 (המועד בו נערך ביקור ראשון בביתו). הטעם לקביעה זו נעוץ היה בכך, שהתעורר ספק סביר ביחס לשאלת מודעותו של המערער לכך שהוא נפקד שלא ברשות מיחידתו בתקופה האמורה. יודגש, כי בתקופה זו (ובפרט מיום 13/10/06 ואילך) נוהלה תכתובת עניפה בין גורמים מיחידתו של המערער לבין גורמי הרפואה המוסמכים (סא"ל ד"ר אייל פרוכטר - רע"ן פסיכולוגיה במקרפ"ח והגב' עתליה כנעני, רמ"ד קבע בענף פסיכולוגיה במקרפ"ח) ביחס לשאלה, אם יש מניעה כלשהי לכך, שהמערער יתייצב ביחידתו חרף פרופיל 21, אשר נקבע לו בוועדה רפואית. תכתובת זו מגלה, כי עמדתם החד משמעית של גורמי הרפואה הייתה, כי אין כל מניעה שכזו בעניינו של המערער. בחינת כשרותו הרפואית של המערער במישור הגופני ביום 17/10/06 נפגש המערער עם סרן ד"ר קויפמן, מפקד המרפאה בבח"א 21. הייתה זו פגישתם השלישית לאחר שבעבר נפגשו פעמיים (ביום 14/5/06 הפנה ד"ר קויפמן את המערער אל רופא ראומטולוג בבי"ח רמב"ם ואל הרופא התעסוקתי ורשם לו פטור של 30 יום ללינת בית עד שיפגוש את הרופא התעסוקתי; וביום 11/6/06 האריך את הפטור ב-14 ימים נוספים מטעם דומה). במפגש זה כבר היה המערער מצויד בחוות דעת ראומטולוגית מבית החולים רמב"ם, בה הומלץ על מתן פטור מנסיעות ארוכות ומעבודה מאומצת. המערער סיפר לד"ר קויפמן שהותאם לו פרופיל 21 על רקע נפשי; לפיכך, ולאור המלצות הראומטולוג ביקש שיירשם לו פטור לזמן ממושך לבל ימשיכו הרשויות "לטרטר" אותו. ואכן הרופא רשם למערער פטור לתקופה בת 180 ימים מנסיעות ארוכות. בתום מפגש זה, חשש הרופא, כי לא היה מוסמך לרשום את הפטור שאותו רשם למערער. לפיכך, התקשר מיד אל ד"ר פלדמן, ע' קר"פ פעילה ואל ד"ר אמיר חדייב, קמ"ד קורסים בענף מיו"ר. שני אלו איששו את חששו שאין הוא מוסמך לרשום פטור כמפורט לעיל; הם הנחו אותו, לפיכך, ליצור קשר עם המערער על מנת להודיע לו זאת ולקבוע לו תור בהקדם אצל רופא תעסוקתי, שיחליט באשר לגורל הפטור המבוקש. בעדותו בבית-הדין, ציין הרופא, כי בדיעבד גילה כי הוא אכן מוסמך היה, על פי הנהלים המחייבים לרשום פטור למשך 90 ימים, אך בנסיבות שנוצרו, העדיף להודיע על ביטול הפטור לחלוטין על מנת שרופא מוסמך ידון בדבר באורח מקיף ומלא. בפועל, אכן הודיע הרופא את הדבר הן למערער הן לאביו. הוא סיפר בעדות, כי בשיחה האמורה הביע המערער התנגדות נחרצת לביטול הפטור; הוא עצמו הבהיר לו את המצב, הודיע לו על המועד שנקבע לו לבדיקה אצל רופא תעסוקתי והותיר את הפטור בתוקף עד לביצוע הבדיקה האמורה. את דבריו של ד"ר קויפמן אישרה בעדותה בפני בית-הדין סרן ד"ר פרלמן. היא ציינה, כי למחרת שיחתה של מפקדתה, רס"ן ד"ר איילת שחר עם ד"ר קויפמן, הוא עדכן אותה בתוכן שיחתו עם המערער ועל כך שהודיע לו על ביטול ההקלות שאותן רשם לו כבר ביום, שבו בוצעה הבדיקה. ביום 22 באוקטובר 2006, כך על פי עדותו של רס"ן סומך, התכנסה ועדה רפואית תעסוקתית בעניין כאבי הגב שמהם סבל המערער. המערער לא התייצב לפני ועדה זו. על כך, הנחה רס"ן סומך להגיש טופס תלונה נגד המערער. הוא הוסיף וציין, כי ביום 23/10/06 הוא שוחח עם אביו של המערער ותיאם עימו את התכנסותה של ועדה רפואית ביום 26/10/06. מטרתה של ועדה זו, להבנתו של רס"ן סומך, הייתה לבדוק את האפשרות להסדיר למערער "פטור תעסוקתי" על רקע כאבי הגב שמהם סבל. ביום 26/10/06, נבדק המערער, כפי שנקבע לו, על ידי הרופא התעסוקתי בחיל האוויר, ד"ר חוזה אוקסמן. רופא זה בחן את עניינו של המערער, עיין במסמכים ובדק אותו בדיקה גופנית. הרופא רשם, שהמערער כשיר לעבודה משרדית בבסיסו, בכפוף לפטור שרשם לו מהרמת משאות וממאמצים פיזיים. ד"ר אוקסמן נועץ במפקדו של המערער ולאחר ששמע ממנו שהבסיס מוגדר כיחידה "סגורה" שבה יכול המערער ללון בכל ימות השבוע, לא מצא לנכון לרשום למערער פטור מנסיעות ארוכות. על ממצאיו סיפר הרופא למערער, אשר הביע באוזניו חוסר שביעות רצון מהם ואף איים לפגוע בעצמו. לנוכח איום זה, ערך הרופא התייעצות עם רמ"ד פסיכיאטריה; במסגרתה הוא שמע, שאין מניעה פסיכיאטרית שהמערער יבצע את תפקידו ביחידתו. הרופא ציין בעדותו בבית-הדין, כי איננו סבור שהמערער סבל ממחלת ה"פיברומיאלגיה", שכן לא התקיימו בו תסמינים, המלמדים זאת. הוא עמד על דעתו בעניין זה חרף עמדתם של שני ראומטולוגים (ד"ר רוזנר וד"ר בראון), אשר סברו שלא היה מקום לחייב את המערער לבצע נסיעות ארוכות על רקע החשש שמא לקה במחלה האמורה. ד"ר אוקסמן הדגיש, שגם אילו סבר שהמערער סובל מ"פיברומיאלגיה", לא היה רושם לו פטור מנסיעות ממושכות. ביקור בית שני בביתו של המערער מספר ימים אחר כך, ביום 28/10/06 ערכה סגן חן אילוז, קצינת השלישות של XXX XXX, שיחת טלפון עם אביו של המערער והודיעה לו, כי הוטל עליה לבקר את המערער בביתו במסגרת הליכי הנפקדות. האב מסר, כי הוא ובנו אינם נמצאים בבית. היא שאלה מתי תוכל לתאם ביקור ונדרשה על ידי האב להתקשר בעוד שבוע. ואכן, ביום 8/11/06, היא התקשרה בשנית ונענתה, כי אביו של המערער איננו מעוניין שתגיע. היא פנתה, אפוא, אל שליש היחידה, סג"ם ויסקופף ומסרה לו דיווח על הדברים. לפיכך, נתבקש ונתקבל אישור ממדור עריקים לבצע את הביקור בלא לערוך תיאום מראש. הקצינה הגיעה, אפוא בו-ביום לביתו של המערער אך לא נענתה. היא השאירה את "המכתב" שאותו קיבלה משלישות היחידה של המערער מתחת לדלת הכניסה ועדכנה בכך את השליש. צוין, כי המכתב היה בתוך מעטפה סגורה. למחרת, ביום ה-9/11/06, שוחח השליש עם אביו של המערער לאחר שניסיונות ליצור קשר עם המערער באמצעות הטלפון בביתו או הטלפון הסלולארי האישי שלו עלו בתוהו. מטרת השיחה הייתה, לדברי השליש, להבהיר לו (באמצעות אביו) את מעמדו כנפקד ואת השלכות מעמד זה על שירותו. בשיחה שנערכה עם האב, מסר השליש, כי המערער נפקד והחל מסביר את ההשלכות הנובעות מכך. האב התפרץ לדבריו, אמר כי בנו איננו נפקד או עריק וכי בידיו מצויים "האישורים" לכך. הוא אף טען, שאיננו יכול להמשיך ולשוחח באותה עת ואף ביקש מהעד להפסיק להתקשר. השליש סיפר גם, שהותיר הודעה קולית ברוח הדברים הנ"ל במשיבון הסלולארי של המערער עצמו. ממצאי הוועדה הרפואית העליונה ממכתבו של ד"ר ברש מיום 15/11/2006 עלה, שמאחר שכמפורט לעיל, בדיקתו את המערער ביום 16/8/2006 לא הרשימה אותו כמדגימה הפרעה נפשית המצדיקה קביעת פרופיל 21 אצל המערער, הוא המליץ על התאמת פרופיל 45 במסגרת ועדה רפואית. במייל שאותו כתב ציין בטעות, לדבריו, כי "ההמלצה מומשה בוועדה רפואית", כי הנגד ערער על קביעה זו וכי ביום 14/11/06, התקבל הערעור ונקבע לו פרופיל 21 כמפורט לעיל. עוד צוין, בהודעת הדוא"ל, כי מעולם לא הוזן לנגד פרופיל 45 שלא בחוק. צוין גם, כי כעת, רשאי הנגד לפנות אל חטיבת הסגל ולבקש, שעניינו יידון בוועדה לפרישה רפואית. בעדותו של ד"ר ברש בבית-הדין הובהרה התמונה בעניין זה. הוא אישר, כי שגה לגבי עניין קביעת פרופיל 45 ולגבי השאלה ביוזמת מי התכנסה הוועדה הרפואית העליונה ביום 14/11/06. הוא אמנם המליץ על קביעת פרופיל 45 והדבר מנע את הבאת המערער לפני הוועדה המייעצת לראש אכ"א לפרישה רפואית; אך, המלצתו זו לא הובאה לאישור ועדה רפואית רגילה אלא היוותה בסיס לערעור הפוקד, כעולה מעדותה של רס"ן ד"ר טלי סוקולוב, רמ"ד ועדות רפואיות (וע"ר) בענף מיו"ר. רע"ן מיו"ר היה יוזם ערעור הפוקד. ד"ר סוקולוב אישרה, כי תיעוד השתלשלות העניינים לאחר מכתבו של ד"ר ברש (לרבות ערעור הפוקד גופו) איננו מצוי בתיק. ביום 14/11/2006 הופיע המערער לפני ועדה רפואית עליונה, שבראשה עמדה אל"ם ד"ר זהבית זיו-נר. ועדה זו קבעה לו פרופיל רפואי 21 קבוע בגין סעיף ליקוי 31627. ועדה זו התכנסה, קרוב לוודאי, כדי לדון ב"ערעור פוקד", שהוגש לה ואשר הסתמך על חוות דעתו של ד"ר איגור ברש, אשר סבר שהפרופיל המתאים למערער (בגין מצבו הנפשי) הוא 45 ולא 21 (כפי שנקבע לו בוועדה הרפואית שהתכנסה בעניינו ביום 18/6/2006). יצוין, שסעיף הליקוי, אשר עמד ביסוד קביעת הפרופיל בוועדה העליונה, שוֹנֶה מזה שעמד בבסיס קביעת הוועדה הראשונית. הוועדה העליונה קבעה פרופיל 21, לפי סעיף ליקוי 31627, שעניינו בעיית אישיות פרנואידית נרקיסיסטית עם נטיות אובדניות, בעוד הוועדה הראשונה קבעה פרופיל 21 על פי סעיף ליקוי 32647, העוסק בבעיית הסתגלות קשה. קביעה סופית של פרופיל 21 אפשרה, במישור העקרוני, את הבאת עניינו של המערער לפני הוועדה המייעצת לפרישה רפואית. משנודע לרס"ן סוקולוב, שהמערער נפקד משירות, הבינה כי אין ניתן להמשיך ולקדם את הליכי הפרישה בעניינו על ידי הבאתו לפני הוועדה המתאימה; היא הודיעה זאת למערער ולאביו. הליכי ועדת הפרישה המשיכו להתנהל, אפוא, רק לאחר שהמערער חזר לרשות הצבא (לאחר מעצרו). האירועים שלאחר התכנסות הוועדה הרפואית העליונה ביום 14 בנובמבר 2006, (הוא יום כינוסה של הוועדה הרפואית העליונה) שוחח אביו של המערער עם אל"ם בן-שיה. הקצין שמע בשיחה זו מאביו של המערער, שוועדה רפואית בעניינו של בנו קבעה, כי הוא ישוחרר תוך יום-יומיים לפרישה רפואית. אל"ם בן-שיה השיב, שבמידה שאלה אכן פני הדברים, הוא מתכוון לעשות, ככל האפשר, בתחום סמכותו על מנת שהטיפול המשמעתי בנושא העריקות לא יעמוד לרועץ בתהליך השחרור. הקצין הבהיר, כי מאחר שהנושא מצוי בחקירת מצ"ח, אין הוא מוסמך עוד לבטל את התלונה. הקצין אף הבטיח לברר את העניין ולהשיב לאבי - המערער מה עלה מבדיקותיו למחרת היום. למחרת, הוא אכן ערך בדיקה עם גורמי הסגל של חיל האוויר והובהר לו, שאין בכוחה של הוועדה לאשר את "שחרורו הרפואי" של המערער. לפיכך, הוא יצר קשר טלפוני מייד עם אבי המערער והבהיר לו בצורה שאיננה משתמעת לשתי פנים שהוועדה שנערכה לו איננה מאפשרת שחרור רפואי מצה"ל; כי המערער מוגדר כעריק מצה"ל; וכי לצורך המשכת הליכי הפרישה הרפואית, עליו להסגיר את עצמו באורח מיידי, לידי גורמי המשטרה הצבאית. בימים שלאחר התכנסות הוועדה הרפואית העליונה בעניינו של המערער ובנוכחותו (14/11/06), כך על פי עדותו לפני בית-הדין, פנו אליו אנשי המשטרה הצבאית. מפנייה זו הוא הבין, כי בקרוב, הוא יהיה בחזקת עריק ובטיפול המשטרה הצבאית, אפוא. לפיכך, הוא העביר מסמך מטעמו אל גורמי המשטרה הצבאית (ת/28) אשר נועד להבהיר להם, כי ראוי להקפיא את הליכי המעצר נגדו עד לסיום הליכי הפרישה, המתבצעים על ידי גורמי מיון רפואי. גורמי המשטרה הצבאית הודיעו לו, כי יבדקו את הנושא. עלה גם, כי כשבועיים או שלושה לאחר שהתכנסה הוועדה הרפואית העליונה בעניינו של המערער, נערכה התכתבות בין בא כוחו לבין ד"ר טלי סוקולוב. בא-כוח המערער ביקש, שהמערער יובא לפני ועדת הפרישה הרפואית הקרובה המתכנסת. ד"ר סוקולוב השיבה, שהיא לא תוכל להעלותו לוועדה לנוכח העובדה שמתנהלים נגדו הליכי נפקדות או עריקות. או-אז, הבין המערער, לטענתו, כי הנפקדות "תוקעת" את הליך שחרורו משירות. חרף זאת, לא מצא המערער לנכון להסגיר את עצמו לידי שלטונות הצבא, שכן לא ראה עצמו מחויב לצבא בהעדר "חוזה בר תוקף" החל עליו, ובהתחשב בכך שנקבע ע"י גורם מוסמך שהוא איננו כשיר לשירות. לפיכך, וודאי שלא ראה עצמו, לטענתו, כעריק, אשר ראוי שייעצר. מעצרו של המערער ביום 21/1/07 נעצר המערער. ביום 14/2/2007, המליץ ד"ר פרימר, רופא תעסוקתי, לקבוע כי המערער כשיר לשירות בכפוף למגבלות מסוימות ובהן מרחק מרבי ממקום המגורים. חוות דעת זו ניתנה לבקשת הוועדה המייעצת לפרישה רפואית. תמצית הכרעות הערכאה הראשונה בית-הדין קמא מצא לקבוע, שבמהלך התקופה, שראשיתה ביום 6/10/2006 וסופה ביום 20/1/2007, היה המערער מודע לחובתו להתייצב בפני שלטונות הצבא ולחובתו להעמיד עצמו לרשותם (שלא על דרך שהייה בביתו), אך לא עשה כן. הוא לא העמיד עצמו לרשות מפקדיו ואף לא לרשות גורם צבאי מוסמך אחר כלשהו. הוא אף היה מודע לפתיחתם של הליכי נפקדות בעניינו בעת הרלוונטית. בית-הדין קמא מצא, כי לא התקיים בעניינו של המערער "הצדק הסביר" להיעדרות; או כי היה לו "היתר" לאי ההתייצבות. לפיכך, מצא בית-הדין קמא שהתקיימו בעניינו של המערער יסודות עבֵרת היעדר מן השירות. יחד עם זאת, מצא בית-הדין המחוזי לקבוע, כי מיום 17/10/2006 ועד יום 25/10/2006 היה ברשות המערער פטור בעל תוקף מנסיעות ארוכות ולפיכך, כי אין להרשיעוֹ בהיעדרות משירות בתקופה זו. בית-הדין קמא מצא, ביחס לתקופה שמיום 26/10/2006 ועד יום 14/11/2006, כי לא היה ברשותו של המערער פטור רפואי תקף כלשהו המונע את הגעתו ליחידתו וכי המערער היה מודע לכך. בית-הדין קבע, כי זאת הייתה הסיבה, שבגללה "התווכח" המערער עם ד"ר אוקסמן ויכוח ארוך וסוער אודות אי-מתן פטור כזה. על כך לומד בית-הדין קמא גם מאמרתו של המערער עצמו, שבה מסר, שהרופא התעסוקתי קבע "שהוא כשיר" ובעקבות כך, הגיש ערעור לענף מיו"ר, שטרם נענה. ביום 14/11/2006 וביום זה בלבד, העמיד עצמו המערער לשליטת רשויות הצבא, כאשר התייצב בפני ועדה רפואית אשר נקבעה לו בתיאום מראש עם גורמי הצבא המוסמכים. הסוגיות העיקריות שבמחלוקת נפנה כעת למפות את העניינים העיקריים, אשר עמדו במרכז המחלוקת בין הצדדים בהליך המשפטי לפני הערכאה הראשונה ולמעשה, מהווים גם מוקד הדיון בערעור, הנידון לפנינו. א. סוגיית ההצדק הסביר - האם היה על המערער, בהתחשב במצבו הרפואי הכולל (הנפשי והפיזי), כפי שזה בא לידי ביטוי בחוות דעת רפואיות שונות, להתייצב ביחידתו לשירות בהתחשב בעובדה שהוא הוצב לשרת ביחידה, המרוחקת מרחק של שעות נסיעה ארוכות מביתו והממוקמת באזור מורכב מבחינה ביטחונית? ב. השלכת אי הכשירות הרפואית, על חובתו של המערער לשרת - (פטור על רקע פרופיל 21) - לנוכח העובדה שנקבע למערער ביום 18/6/2006 פרופיל 21 (בלתי כשיר לשירות על רקע נפשי) ופרופיל זה לא שֻנָה עד עצם היום הזה (גם לאחר שנבחן מחדש בוועדה רפואית עליונה שנתכנסה לדון בערעור מטעם הפוקד), האם הייתה מוטלת עליו חובה מכוח הדין להמשיך ולשרת בצבא? או שמא, קביעת פרופיל 21 פָּטְרה אותו להלכה או למעשה מחובותיו הללו? שאלה זו נשאלת, בפרט, על רקע ביטולה של פ"מ 32.0403, אשר כללה נוהל, שלפיו קביעת פרופיל 21 לאיש קבע מחייבת את בחינת מצבו על ידי ענף מיו"ר וכינוס ועדה לפרישה רפואית בעניינו. בעניינו של המערער לא בוצעה בחינה שכזו ולפיכך, לטענת ההגנה, לא חלה עליו החובה הכללית המוטלת על אנשי קבע להתייצב לשירות מכוח הוראת הפיקוד העליון 3.05018. נטען מטעם ההגנה, כי חזקה על המחוקק שלא התכוון, שמשרת קבע, שנקבע לו פרופיל 21 ישרת כל עוד הדבר לא נבחן ואושר על ידי ענף מיו"ר. פ"מ 32.0403, מטילה על מפקד היחידה את החובה לדאוג לכך, שמשרת קבע, ששֻנָה כושרו הרפואי, יעבור מיון חוזר במקשל"ר בהתייעצות עם ענף מיו"ר. הליכים אלה לא התקיימו בעניינו של המערער. ג. קבלת רשות ממפקדיו להיעדר משירות - האם מפקדיו של המערער הורו לו, באורח שאיננו משתמע לשתי פנים, להתייצב לשירות ביחידה בתקופה שבה יוחסה לו ההיעדרות משירות? במידה שהמפקדים שידרו למערער מסר לא ברור או דו-משמעי בהקשר זה, האם אין לראות בכך מתן היתר להיעדר מהיחידה? ראוי לשקול בהקשר זה את ה, שלפיה המערער אכן התייצב כפי שנדרש לוועדות ולבדיקות הרפואיות שאליהן זומן. ד. סוגיית תאריך תום שירות הקבע ואי הארכת ההתחייבות - האם, בהתחשב בכך, שהתחייבותו של המערער לשירות הסתיימה ביום 1/10/2006 ומפקדו, רס"ן סומך, העיד כי לא התכוון להאריכה, רשאי היה המערער להניח, כי הוא איננו מחויב עוד להתייצב ביחידתו? ה. שגיאה בפתיחת הנפקדות כמצדיקה הימנעות מהתייצבות - האם, על רקע הבלבול שנוצר ביחידתו של המערער ביחס למעמדו לנוכח חוות הדעת הרפואיות הסותרות, קביעות הוועדות הרפואיות ופטורים שונים שהמערער החזיק בידיו, רשאי היה המערער לסבור, כי הנפקדות נפתחה כתוצאה מטעות וכי בפועל, אין מוטלת עליו חובה להתייצב עד שיזומן להופיע לפני ועדת הפרישה הרפואית? בפרט עמדו על הפרק בהקשר זה הנתונים הבאים: למערער הותאם פרופיל 21 בעוד שביחידה סברו שהותאם לו פרופיל 45; לא הוצגה ראיה המלמדת, כי זומן להתייצב לפני ועדה רפואית ביום 17/9/2006 ואילו מפקדו, רס"ן סומך, העיד כי אי התייצבות זו הייתה המזנק ("טריגר") ל"פתיחת" דיווח הנפקדות בפועל; מסירת מכתב בידי המערער (בוועדה הרפואית שהתכנסה בעניינו) שכותרתו "הודעה לחייל משוחרר בדבר המשך טיפול רפואי"; מתן פטור מנסיעות ארוכות למשך 180 ימים ע"י ד"ר קויפמן וביטולו על ידיו, מפאת חשש בלתי מבוסס לכך שהפטור ניתן בחוסר סמכות; היעדר אסמכתא להגשת ערעור הפוקד לוועדה הרפואית העליונה, מה שמעמיד בספק את חוקיות התכנסותה; טענת המערער בדבר "תפירת" עריקות למערער כדי לאפשר את הבאתו לפני הוועדה להתרת התחייבויות, והתאמת ממצאי גורמי הרפואה להכרזתו של המערער כעריק; בדיקה שנערכה על ידי ד"ר חוזה אוקסמן (נטען, כי בחוסר סמכות) שבמסגרתה נקבע כי המערער איננו סובל מפיברומיאלגיה וכי מצבו הנפשי איננו חמור. ו. הצדקת קבלת טענת הגנה מן הצדק באורח מלא (ולא חלקי, כפי שהתקבלה בערכאה הראשונה), לנוכח ההתנהלות הלקויה של גורמי היחידה וחיל הרפואה. ז. קביעות משוללות סמכות של מפקדים ורופאים המחייבות את המערער להתייצב. האם החלטות המפקדים והרופאים שלפיהן המערער היה כשיר להתייצב ביחידה נעשו בחוסר סמכות באורח, ההופך את המתנת המערער בביתו להתנהגות כדין? ח. הצדקת זיכויו של המערער מכוח הגנה מן הצדק לאור שורה של טענות - האם מכלול הנתונים שלהלן הצדיקו זיכויו של המערער כליל מאשמה מכוח דוקטרינת ההגנה מן הצדק? 1. מצבו הנפשי והבריאותי (בהיעדר בדיקה כנדרש בפקודות על מנת לאשר את המשך שירותו); 2. הבלבול, חוסר הוודאות, הפעולה של המפקדים ורופאים בחוסר סמכות ובניגוד לפקודות; 3. ה, שלפיה המערער העמיד את עצמו לרשות הצבא - שכן הקפיד להתייצב לפני ועדות רפואיות ולבדיקות; העובדה שמפקד היחידה מעולם לא הורה לו להתייצב לשירות. 4. ה, כי הכרזתו כעריק נבעה מתוך מטרה לשלול את זכויותיו הכלכליות ולמנוע מימוש זכאותו לפרישה רפואית. 5. הרופאים שטיפלו בו התכוונו שייקבע לו פרופיל 21 על מנת שישתחרר משירות; הוועדה הרפואית העליונה אישרה אף היא התאמת פרופיל 21 מתוך הכרה בחומרת מצבו הנפשי. לפיכך, לא היה זה ראוי לדרוש ממנו להתייצב לשירות בהתאם לשיבוצו הקודם. הימנעות מפקדיו מהעברתו למקום שירות אחר מהווה התעלמות מהמלצות רפואיות. 6. המערער נואש מטיפול המערכת וסבל ממחשבות רדיפה ואובדנות וגם מטעם זה, קיים הצדק סביר להתנהגותו. 7. בדבר בדיקה בחוסר סמכות על ידי ד"ר אוקסמן תוך איום מצד המערכת שסירוב מצדו של המערער להיבדק על ידיו תגרור הגשת תלונה; הימנעות שלא כדין מצידו של ד"ר אוקסמן לאמץ חוות דעת מומחה שהובאה לפניו. קביעות הערכאה הראשונה בית-הדין קמא הנכבד התמודד בהכרעת דינו המקיפה עם הטענות הללו והשיב להן אחת לאחת. נעמוד על קביעותיו להלן: א. סוגיית ההצדק הסביר ה, שלפיה נסיבות המקרה, שתוארו לעיל בהרחבה, מקימות למערער הצדק סביר לאי התייצבותו לשירות, זכתה להתייחסות רחבה בפסק דינה של הערכאה הראשונה. צוין, כי בעניינו של המערער אין מתקיים הצדק סביר מאחר שהמערער לא העמיד עצמו כלל לרשות שלטונות הצבא למרות שידע (החל ביום 6/10/2006), שעליו לעשות כן. צוין, כי המערער אף מסר, שבעקבות חוות דעתו של ד"ר אוקסמן מיום 26/10/2006, שבה נקבע כי הוא "כשיר" לשירות, הוא הגיש ערעור לענף מיון רפואי. בית-הדין קמא קבע, שד"ר אוקסמן פעל בקביעת ממצאיו ובמתן המלצותיו במסגרת סמכותו. צוין, כי גם אם ייתכן שבדיעבד הומלץ אחרת על ידי רופא מוסמך אחר, אין בכך כדי לגרוע מחוקיותן של המלצות המומחה הרפואי המוסמך, אשר בהתאם להן פועלות רשויות הצבא. בית-הדין קמא קבע, כי וודאי שאין בכך כדי להביא לביטולן למפרע של המלצות אלה ושל פעולות הרשויות בהסתמך עליהן. ממשיך בית-הדין המחוזי ומציין, שאין ניתן לומר כי בהמלצות המומחה ובממצאיו נפל פגם מהותי או פגם היורד לשורש הסמכות. בית-הדין קמא גם קבע, שאין לומר שבביטול ה"פטור" על ידי ד"ר קויפמן לאחר שנועץ בגורם מענף מיו"ר נפל פגם שכזה, העשוי להביא ל"בטלות למפרע" של החלטת ביטול הפטור, בפרט מאחר שהמערער נבדק אחר כך על ידי ד"ר אוקסמן, אשר קבע קביעות מתאימות לגופו של עניין. גם אם סבר המערער שנפל פגם בהחלטות האמורות, היה עליו להעמיד עצמו לרשות הצבא ולא לעשות דין לעצמו. בית-הדין קמא ציין, כי המערער יכול היה לנקוט כל פעולה חוקית בעניין, אך חלף זאת, הוא בחר לנקוט דרך פעולה, החורגת מהדין. טענתו בדבר "תקיפה עקיפה", של החלטות פגומות שנתקבלו על ידי גורמי הרפואה המוסמכים או החלטות שהתקבלו על-סמכן נדחתה על ידי בית-הדין קמא בתוקף. נקבע, כי הדבר אינו ראוי מבחינת הסדר הציבורי הראוי להישמר. במקרה שלפנינו, קבע בית-הדין המחוזי, לא עלה כי נפל פגם, בוודאי לא פגם מהותי, בהמלצות גורמי הרפואה ובמשמעות הנגזרת מהן. לסיכום נקודה זו נקבע- "ה לקיומו של 'הצדק סביר' הינה בענייננו למעשה, , כי ההמלצות וההחלטות שהתקבלו בעניינו של הנאשם, בטלות מעיקרן, וכי בטלות למפרע נפקות הפעולות שנעשו ב'זמן אמת'. מדובר במי שנבדק בעת הרלוונטית על ידי גורמי רפואה צבאיים מוסמכים, אשר נתנו המלצותיהם בעניינו. לא עומד לנאשם, בנסיבות אלה, 'הצדק סביר' באשר לאי העמדה לרשות הרשויות הצבאיות המוסמכות. תוצאה זו נכונה ומתחייבת בנסיבות העניין בהן עסקינן, הנוגעות לחובת התייצבות בפני רשויות הצבא ולמשמעת הצבאית, שהינה הכרחית לחוסנו ולכשירותו של הצבא, ונדרשת מאופיו וממהותו של השירות הצבאי". ב. השלכת אי הכשירות הרפואית על חובתו של המערער לשרת (פטור על רקע פרופיל 21) העובדה שנקבע למשרת קבע פרופיל 21 (בלתי כשיר לשירות) איננה "מפקיעה" את שירות הקבע שבו הוא מצוי ואיננה מאפשרת לו "להתנער" מחובותיו כחייל. בית-הדין קמא עמד על כך שמדיניות הצבא, כפי שהוצהרה בבג"ץ, הינה להמשיך ולנהוג בעניינם של משרתי קבע שנקבע להם פרופיל בלתי כשיר לשירות בהתאם להוראות פקודת מטכ"ל 32.0403 (שבוטלה), דהיינו שהמשך שירותם יאושר רק לאחר קיום התייעצות בין ענף מיו"ר לבין הגורם השלישותי המתאים לעניין המשך שירותם. חרף זאת, קבע בית-הדין קמא, שהעדרה של התייעצות כאמור איננה מפקיעה את שירות הקבע שבו מצוי משרת הקבע שנקבע לו פרופיל 21. בית-הדין קמא ציין, שפרופיל 21 הוא אינדיקציה למצב בריאות; לפיכך, הוא מחייב התייחסות בדבר התאמת משרת הקבע לשירות מן הבחינה הבריאותית. בית-הדין הוסיף וקבע, כי בעניינו של המערער, עלו מספר אינדיקציות לכך, שגורמי רפואה, לרבות גורמי ברה"ן התייחסו למצבו הבריאותי של המערער, שבעטיו נקבע לו פרופיל 21 בקשר עם שאלת המשך שירותו. לפיכך, מצא בית הדין קמא ש"רציונאל הפקודה התקיים, זאת שכן כשירותו של הנאשם לשירות נבחנה מתוך התחשבות בפרופיל הרפואי שנקבע לו". נקבע, שהדבר וודאי נכון בנוגע ל, כי אי קיום התייעצות באופן מיידי כקבוע בפקודה, יש בו כדי לגרור 'בטלות' שירות הקבע של הנאשם והחובות הנגזרות ממנו. בית-הדין קמא גם דחה את ה, שעד להבאת משרת קבע, שנקבע לו פרופיל 21 לפני הוועדה המייעצת לפרישה רפואית, הוא איננו כפוף לחובותיו וכי באופן "זמני" אין הוא בגדר "חייל". בית-הדין קמא הדגיש בהכרעת דינו, שהמקור הנורמטיבי לחובותיו של משרת קבע שנקבע לו פרופיל בלתי כשר לשירות איננה הפקודה הנ"ל או הנוהל שהונהג לאחר ביטולה. משרת קבע, שנקבע לו פרופיל 21, איננו פטור מקיום כלל החובות, המוטלות על חיילים ובכלל זה חובת ההתייצבות לשירות הצבאי "כל עוד לא נקבע באופן פרטני אחרת, לדוגמא: בדרך של מתן ימי מנוחה על ידי גורם רפואי מוסמך". מאחר ששירותו של משרת קבע בצה"ל נובע מהתנדבות ולא מחובה בהתאם לחוק שירות בטחון, קבע בית-הדין קמא, כי אין חוק שירות ביטחון וההוראות שבו שעניינן העדר סמכות לקרוא לשירות ליוצא צבא שנמצא לא כשיר לשירות ביטחון, חלות בעניינו. על כל פנים, קבע בית-הדין קמא, בהתאם לסעיף 4 לחוק השיפוט הצבאי, חוק זה חל עליו כל עוד לא קיבל שחרור מהכוחות הסדירים, גם אם נקבע לו פרופיל 21. אין, אפוא, בקביעת הפרופיל הבלתי כשר, כשלעצמה, כדי לשנות את סטאטוס שירותו. הדגיש בית-הדין קמא- "אי הכשרות לשרת, ככל שמשמעותה היא שאדם אינו חב בשירות צבאי, נוגעת לחובת השירות המנויה בחוק שירות בטחון דווקא ואינה נוגעת למי שהתחייב לשירות קבע, והשימוש במונח זה, ככל שהוא נעשה לעניין משרתי הקבע הינו על דרך השאילה, כנועד לשקף את הפרופיל הרפואי שנקבע למשרת הקבע, להבדיל מחובתו לשרת מכוח התנדבותו". צוין, כי במקומות בחקיקה שבהם מוזכר המונח "העדר כשרות לשרת" לגבי משרת קבע, נעשה הדבר רק כאחד הנתונים המתייחסים להמשך הטיפול בו. לדוגמא, לפי חוק שירות הקבע בצבא-הגנה לישראל (גמלאות) [נוסח משולב], התשמ"ה-1985 נקבע, כי אין די בהיותו של משרת הקבע "בלתי כשר לשירות" לצורך גיבוש זכאותוֹ לקבלת גמלה רפואית. נדרש, שיתקיים תנאי נוסף, שלפיו משרת הקבע פוטר משירות מחמת נכות. בכך, שונה דרך הטיפול במשרת הקבע מזו הנהוגה לגבי חייל אחר, המשרת בשירות סדיר או מילואים לפי חוק שירות ביטחון. בית-הדין קמא סיכם נקודה זו כך - "לא החוק לא הפקודות ולא הדין מבחינים, לעניין תחולתן של כלל הוראות חוק השיפוט הצבאי בין משרת קבע שהותאם לו פרופיל 21 למשרת קבע אחר". בכל הנוגע לטופס, שאותו קיבל המערער בסמוך לאחר התקיימות הוועדות הרפואיות בעניינו (טופס שעל-פי כותרתו הוא בגדר "הוראה" בדבר שחרור מהצבא), הרי שההוראות שבטופס לעניין שחרור מהצבא חלות, כרשום על גבי הטופס גופו, רק על חייל בשירות חובה או בשירות מילואים ולא על עניינו של חייל בשירות קבע. ג. רשות ממפקדיו להעדר משירותו בית-הדין קמא מצא לקבוע, כי מפקדיו של המערער הבהירו לו בצורה שאיננה משתמעת לשתי פנים את עמידתם על כך, שיתייצב ביחידה להמשך השירות. גורמי היחידה הניחו בידי אביו של המערער "מכתב לחייל נפקד" ומכתב מאת השליש; הללו לימדו, שחרף פרופיל 21 שנקבע לו, לאחר בירור עם מקרפ"ר הוזנה לו נפקדות; המערער אישר, כי קיבל מאביו את המסמכים הללו. לאור כל אלה, קבע בית-הדין קמא, שהובהר שהמפקדים עמדו על דרישתם שהמערער יתייצב ביחידה. הוא גם קבע, שהוסר ספק אשר לכך, שהמערער היה מודע, או למצער, כי היה לו חשד ממשי סובייקטיבי אשר לכך, שהוא נעדר מהמקום בו הוא חייב היה כדין להימצא אותה שעה וכי מעמדו איננו בגדר "ממתין בבית לשחרור מהצבא". צוין עוד, כי בהמשך, אבי המערער אכן שוחח עם אל"ם בן-שיה, אשר הבטיח לעשות הכל כדי לבטל את הנפקדות; עם זאת, זמן מה אחר כך, שוחח האב עם רס"ן סומך, אשר חזר והבהיר, שעל המערער להתייצב ביחידה. על כך, שמפקדיו של המערער היו מעוניינים בהתייצבותו ביחידה ניתן ללמוד גם מכך, שסגן חן אילוז ביצעה ביקור בביתו של המערער והשאירה בבית טופס, המלמד כי המערער נחשב נפקד מהיחידה וכי עליו להתייצב. בית-הדין קמא למד זאת גם משיחה שערך השליש, סג"ם ויסקופף, עם אביו של המערער, ובו הודיע לו על כך, שהמערער נפקד מהיחידה תקופת זמן העולה על 15 ימים. ד. סוגיות תאריך תום שירות הקבע ואי הארכת ההתחייבות בית-הדין קמא היה ער לכך, שמועד תום שירותו של המערער, על פי התחייבותו המוקדמת לשירות קבע חל ביום 1/10/2006. צוין, כי בנסיבות אלה, היה המערער שרוי בעלטה באשר להמשך שירותו והמתין להחלטה מצדה של "ועדת הפרישה". צוין, בפסק הדין, כי אילו ניגש המערער על מנת להשתחרר משירות באותו מועד, הוא עלול היה לאבד את זכויותיו הכלכליות בגין שנות שירות רבות. בית-הדין קמא קיבל את טענת ההגנה, שלפיה, מפקדיו של המערער לא היו מעוניינים שהמערער ימשיך וישרת בצבא. חרף כל זאת, קבע, כי המערער לא השתחרר מן השירות הצבאי ביום 1/10/2006. מאחר שתום שירותו של משרת קבע הוא יום שחרורו משירות (הפ"ע 3.0501 סעיף 69) וחוק השיפוט הצבאי חל עליו מכוח סעיף 4 לחוק עד שקיבל שחרור מהכוחות הסדירים, נקבע, כי יש לראותו כחייל לכל דבר ועניין. בית-הדין קמא קבע, כי מי ששירת בפועל ולא חלק על חוקיות גיוסו, מנוע מלטעון, כי איננו חייב עוד לשרת וכי הוא רשאי לעזוב את השירות הצבאי כאוות נפשו. מפקדיו דימו בתום לב שהוא נמנה עם הכוחות הסדירים. בהקשר זה, אף הפנה בית-הדין קמא להוראות סעיף 4 לפ"מ 31.0205, אשר מחייבות את משרת הקבע, אשר התחייבותו לשירות קבע עומדת להסתיים, להודיע על רצונו להאריכה או להפסיקה שלושה חודשים לפחות לפני מועד תום תקופת התחייבותו. לפיכך, קבע, כי מוצדק היה למנוע מהמערער לעזוב את השירות כאוות נפשו על ידי נקיטת סעד עצמי בלי שקודם לכן יעלה לפני מפקדיו כלשהי נגד חוקיות המשך שירותו. צוין, כי המערער אף לא טען לפני בית-הדין קמא שהזכיר את עניין מועד תום שירותו לפני מפקדיו. בית-הדין קמא דחה את ה, שלפיה, פעולות הצבא לימדו, כי הוא ראה במערער כמי ששוחרר משירות צבאי. נקבע, שאין ללמוד זאת מטופס "הודעה לחייל המשוחרר בדבר המשך טיפול רפואי" (ס/40) שאותו קיבל המערער. הא ראיה, צוין, שהמערער טרח והתייצב לבדיקות רפואיות לפני גורמים צבאיים דווקא (חרף האמור בטופס- שמרגע פיטוריו משירות עליו לפנות לטיפול רפואי במערכת הרפואה האזרחית בלבד). המערער טרח לקבל דווקא מהם מסמכי פטור מביצוע חובותיו. התנהגותו של המערער עצמו, נקבע, לימדה שהוא ידע שהוא נמנה עדיין עם הכוחות הסדירים של הצבא וכי ידע שלא שוחרר משירות. הוא אף ציין זאת בעצמו באוזני מפקדו, סא"ל אלדד שמש. בית-הדין קמא הדגיש, כי אין עניין לנו כאן בהארכה "כפויה" של השירות הצבאי אלא-באי שחרור ממנו, שמשמעו אי שינוי במעמדו של המערער וממילא, המשך תחולת חוק השיפוט הצבאי על עניינו. נקבע, שהמערער ידע היטב, שלעובדה שמפקדו הישיר, רס"ן סומך, לא היה מעוניין בהארכת שירותו, אין נודעת משמעות של סיום שירותו בקבע. בית-הדין קמא הדגיש, עם זאת, כי מקור חובתו של המערער להתייצב ביחידה והטעם להמשך תחולת חוק השיפוט הצבאי עליו נעוץ בכך, שלא השתחרר בפועל משירות הקבע ולא מכך, שחודשיים לאחר תקופת ההיעדרות המיוחסת לו, חתם על בקשה להארכת שירות. ה. שגיאה בפתיחת הנפקדות כמצדיקה הימנעות מהתייצבות בית-הדין קמא ציין, כי מעדותו של רס"ן סומך עלה, כי הוא אכן סבר שנקבע למערער פרופיל 45 אך גם, כי לא מצא במערכת הנתונים הרפואיים הצבאית תיעוד, המלמד על מניעה רפואית כלשהי להתייצבותו ביחידה. הוברר גם, כי רס"ן סומך סבר, שהמערער לא התייצב לפני ועדות רפואיות ולבדיקות רפואיות שנקבעו לו; מטעם זה, הפסיק הקצין לדבריו, "להתחשב" במערער ופתח בעניינו בהליך נפקדות החל ביום 10/9/06. בפועל, נפתחה הנפקדות לאחר שהתקבלה הודעה, שלפיה ביום 25/9/06 המערער לא התייצב לפני ועדה רפואית שאליה זומן ואף לא יצר קשר עם היחידה. בית-הדין קמא ציין, כי לא הובאה לפניו ראיה, המלמדת שהמערער אמור היה להתייצב לפני ועדה רפואית ביום 14/9/06. לפיכך, מצא בית-הדין קמא לזכות מחמת הספק את המערער מהיעדרות משירות שהתייחסה לתקופה שבין 14/9/06 לבין תחילת חודש אוקטובר 2006 שכן יכול שהמערער סבר, שהוא ממתין כדין בביתו במסגרת הליכים לשחרורו לאחר שנקבע לו פרופיל 21 ונאמר לו כי ניתנה המלצה לשחררו. עם זאת, לנוכח העובדה שהתקיים ביקור "ראשון" בביתו של המערער ביום 6/10/06 ובו נמסר לאביו מכתב לחייל הנפקד, מצא בית-הדין קמא לקבוע, כי מנקודה זו ואילך הוסרו הספקות ביחס לאפשרות, שהמערער לא היה מודע לכך שהוא נעדר שלא כדין משירות. מכאן, שגם אם פתיחת הנפקדות מקורה בבלבול, אין לומר זאת על השלבים המאוחרים יותר בהליכים, אשר בוצעו באורח מתואם והתבססו על מצע נתונים עדכני ומדויק. ו. הצדקת קבלת טענת הגנה מן הצדק באורח מלא לנוכח התנהלותם הלקויה של גורמי היחידה וחיל הרפואה בית-הדין קמא הנכבד מצא, כאמור, לקבל טענת הגנה מן הצדק בעניינו של המערער כסעד ההולם את הנסיבות, ולהמיר את סעיף האישום, שבו הואשם, בסעיף שאיננו גורר עימו רישום פלילי (התנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי). הטעמים להמרה זו, כפי שבאו לידי ביטוי בהכרעת הדין של בית-הדין קמא היו אלו: המערער אמנם חייב היה להעמיד עצמו לרשות הצבא בתקופה שבין ה-6/10/2006 לבין ה-20/1/2007 (למעט הימים שבין ה-17/10/2006 וה-26/10/2006 ויום ה-14/11/2006), והוא לא עשה כן. עם זאת, לאור העובדה שבמועדים אלה, כבר הסתיימה תקופת התחייבותו המוקדמת לשירות קבע, חובתו להתייצב לשירות נבעה כל כולה מכך, שהוא לא שוחרר כדין מהשירות הצבאי, דהיינו מהוראות סעיף 4 לחוק השיפוט הצבאי. עוד ציין בית-הדין קמא, כי בתקופה זו, היה המערער בעל פרופיל 21 על רקע הפרעה נפשית משמעותית, אשר אין להקל בה ראש. עוד צוין, כי חרף קביעת פרופיל 21, לא הובא המערער לפני הוועדה המייעצת לפרישה רפואית. בית-הדין קמא גם התחשב בהקשר זה בכך, שחרף העובדה שגורמי ברה"ן בחיל האוויר, שטיפלו במערער, סברו ששירות ביחידה אחרת עשוי להביא לשיפור במצבו, "המערכת" (באחריות רמ"ח הסגל) לא שיתפה פעולה בנוגע לשיבוצו כאמור. צוינה העובדה, כי לא היה בנמצא ערעור הפוקד בעניינו של המערער, וכי העיכוב בהבאתו לפני ועדת הפרישה הרפואית לא היה מוצדק, שכן הוא נבע מהתמהמהות בהגשת ערעור הפוקד. נקבע, כי הנסיבות הללו הן ייחודיות מאוד וכי בהתחשב בכולן, אין מקום להכתמת המערער ברישום פלילי. בית-הדין קמא היה ער היטב לליקויים בהתנהלות גורמי היחידה וגורמי הרפואה כאחד. הוא מצא, כי אין הם מצדיקים קביעה, שלפיה יש לבטל כליל את האשמה מכוח הגנה מן הצדק, אלא לכל היותר להמיר את סעיף האישום. דומה שהטעם לכך נעוץ בקביעת בית-הדין קמא, שלפיה "התנהגותו של הנאשם איננה מתיישבת עם דרכי ההתנהגות המקובלים בצבא ויש בה כדי לפגוע בערכי היסוד של המסגרת הצבאית". בית-הדין קמא הדגיש, שנערכו ביקורי בית בביתו של המערער; הושארו במהלכם מכתבים מטעם היחידה; נערכו שיחות טלפון עם אביו בקשר לאי התייצבותו; גורמי המשטרה הצבאית פנו אף הם אל האב. לנוכח הפגם הטבוע במעשיו של המערער סבר בית-הדין קמא, כי חרף ליקויים מסוימים בהתנהלות רשויות הרפואה והמפקדים, אין זה נכון לזכות את המערער מאשמה כליל, ומצא להרשיעו בסעיף אישום מתון יותר מזה שבו הואשם מלכתחילה. ז. קביעות בחוסר סמכות של מפקדים ורופאים, אשר חייבו את המערער להתייצב בית-הדין קמא דחה מכל וכל את ה, שלפיה המפקדים או גורמי הרפואה פעלו בחוסר סמכות בעניינו של המערער. בית-הדין קמא קבע, כי ממצאיו הרפואיים והמלצותיו של ד"ר אוקסמן ניתנו במסגרת סמכותו וכי המלצה אחרת, שניתנה במועד אחר על ידי מומחה אחר איננה מביאה לביטולם למפרע. גם לביטול הפטור על ידי ד"ר קויפמן התייחס בית-הדין קמא וקבע כי - "לא ניתן לומר, כי בביטול 'הפטור' על ידי ד"ר קויפמן, לאחר שהתייעץ עם גורם מענף מיון רפואי נפל פגם כאמור שיש בו כדי להביא לבטלותה למפרע של החלטתו בדבר ביטול הפטור, בוודאי שעה שהנאשם נבדק לאחר מכן על ידי ד"ר אוקסמן". ניסיונו של המערער לתקוף בתקיפה עקיפה את ההמלצות וההחלטות שהתקבלו על ידי גורמי הרפואה הצבאיים המוסמכים או החלטות שהתקבלו בהתאם לממצאי גורמי רפואה שכאלה נדחה על ידי בית-הדין קמא. ח. הצדקת זיכויו של המערער מכוח הגנה מן הצדק לאור שורה של טענות בית-הדין קמא שקל את הטענות השונות, אשר הועלו על ידי ההגנה (כמפורט לעיל) ואשר נטען, כי הצדיקו זיכויו מאשמה מכוח דוקטרינת ה"הגנה מן הצדק". כך, שקל הוא את מצבו הנפשי והבריאותי של המערער; את הבלבול וחוסר הוודאות בפעולת המפקדים והרופאים; את טענותיו של המערער שהקפיד להופיע בפני ועדות רפואיות ולבדיקות רפואיות שנקבעו לו; את קביעת פרופיל 21, אשר נועדה, לפי עמדת חלק מהרופאים להביא את המערער לפני ועדת פרישה רפואית; את הימנעות המערכת מהעברתו למקום שירות אחר, חרף המלצות גורמי הרפואה; את ייאושו של המערער מהתנהלות המערכת כלפיו ואת הטענות, כי גורמי רפואה שונים נהגו שלא כשורה בעניינו. כאמור לעיל, בית-הדין קמא איזן בין מכלול השיקולים והנסיבות אשר אפפו את היעדרותו של המערער ובא לדעה, כי האיזון מצדיק המרת סעיף האישום ולא את ביטולו כליל. עמדת התביעה התובע המלומד הודה, בפתח דבריו, שהמסד העובדתי אשר נקבע על ידי בית-הדין קמא לאחר שמיעת הראיות, היה שונה באורח משמעותי מזה שעמד לנגד עיני התביעה בעת הגשת כתב האישום. לפיכך, סבר, כי התוצאה המשפטית שאליה הגיע בית-הדין קמא - הרשעה בעבֵרה של התנהגות שאינה הולמת והורדה בדרגה אחת (כעונש עיקרי) היא סבירה בנסיבות העניין. לפיכך, לא הוגש ערעור מטעם התביעה על סוגיית המרת האישום או על קולת העונש. על כל פנים טען התובע, משהמערער הורשע בעבֵרה שעניינה התנהגות שאינה הולמת ולא היעדר מן השירות, יסודות העבירה צריך שייבחנו באספקלריה משפטית זו, ולא דרך מנסרת יסודות העבירה לפי סעיף 94 - העדר מן השירות. התובע התייחס תחילה לטענת ההגנה, שלפיה, בעקבות התאמת פרופיל 21 למערער אין חלה על המערער חובה להתייצב לשירות. התובע טען בעניין זה, שגם אם הרשות חרגה מההוראות החלות עליה בעניינם של משרתי קבע, אשר נקבע להם פרופיל 21, אין בכך כדי להפקיע את מעמדו של משרת הקבע כחייל ואת חובתו להמשיך ולמלא את חובותיו. התובע ציין, כי פסק דינו של בית דין זה בפרשת סמורגונסקי (ע/111/07 טור' סמורגונסקי נ' התובע הצבאי הראשי (2010)) השיב במישרין על זו. בעניין סמורגונסקי נקבע, כי כל עוד לא בוצעה פעולת השחרור של משרת הקבע בבקו"ם הוא ממשיך במעמדו זה ואינו רשאי לעשות דין לעצמו. התובע טען, כי זו גם הוראת הפקודות גופן. התובע הפנה אל סעיף 9 בהפ"ע 3.0501, הקובע את חובותיו של משרת הקבע ואל סעיפים 68-67 להוראה זו, הקובעים הוראות ביחס להפסקת שירותו. דרך השחרור נקבעה בפ.מ. 31.0103 (סעיף 8) ועל פיה, כל עוד האקט המנהלי של השחרור לא בוצע - מצוי החייל בשירות. התובע לא התעלם מפקודת מטכ"ל 34.0703, אשר בוטלה, אך טען, כי בעקבותיה לא נוצר רִיק נורמטיבי, שכן הצבא המשיך להתנהל לפי הנוהל שנקבע בפקודה ולפי הפקודות האחרות, החלות בסוגיה זו. התובע אישר, כי במקרה שנקבע למשרת קבע פרופיל 21 נערכת בדיקה, אם חרף זאת, במישור הרפואי הוא כשיר להמשיך ולשרת. הדבר מתחייב, לדבריו, אף מהוראות חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות, התשנ"ח-1998. התובע הדגיש, כי גם אדם עם מוגבלות עשוי לשרת בשירות קבע. לאחר שאדם התנדב לשירות קבע, הוא מקבל עליו את המגבלות הנובעות מהמסגרת הצבאית ולכן, אין הוא רשאי לעזוב את השירות. התובע הדגיש - שלגישתו אין סטטוס "ביניים" שבין שירות לשחרור. כל עוד לא התרחש האקט המנהלי של שחרור, משרת הקבע ממשיך לכל דבר ועניין בשירותו הצבאי. התובע התייחס לטענת ההגנה שלפיה, התנהלותה הבלתי תקינה של הרשות ירדה לשורש הכרזת הנפקדות ואיינה אותה. התובע ציין, בעניין זה, שאין לבלבל בין ועדת הפרישה הרפואית, הקובעת אם איש קבע עשוי להמשיך ולשרת חרף פרופיל 21 שנקבע לו, לבין ועדה רפואית, שתפקידה לקבוע פרופיל רפואי. התובע תיאר את התהליך שבוצע בעניינו של המערער. לאחר קביעת פרופיל 21 בוועדה הרפואית הראשונה, הועבר החומר בעניינו אל ענף מיו"ר לצורך עריכת התייעצות ברוח הפקודה במגמה להביאו לפני ועדת הפרישה הרפואית. ד"ר ברש טיפל בעניינו של המערער כגורם מנהלי ייעוצי המייעץ לוועדת הפרישה (אף כי הוא גם חבר בוועדת הפרישה); משד"ר ברש התרשם, שהפרופיל הרפואי שנקבע איננו מתאים, הוא יזם בדיקה נוספת של המערער על ידיו. מועד בדיקה זו נדחה מטעמים שונים ולפיכך התעכבה הגשת ערעור הפוקד מטעם רע"ן מיו"ר. התובע הודה, כי אין לדעת מי היה זה שהגיש את ערעור הפוקד, אך טען, שערעור זה איננו חייב כלל ועיקר להיות מוגש בכתב. ענף מיון רפואי הוא שגרם לכינוס הוועדה הרפואית העליונה. התובע ציין, שהליך זה היה תקין ועלה בקנה אחד עם סעיף 12 לפ"מ 34.0703 (שבוטלה). ברירת המחדל על פי פקודה זו היא המשך שירותו של משרת הקבע ביחידתו (כמובן בכפוף לפטורים רפואיים שלהם הוא זכאי). התובע הדגיש, שגם ועדת הפרישה הרפואית מוסמכת לערער על הפטור הרפואי שנקבע. כיועצה של הוועדה וכחבר בה, פעל ד"ר ברש מטעמה בעניין זה. עמדתו של ד"ר ברש הייתה, כי גם אם נקבע למערער פרופיל 21, אין הוא בלתי כשיר לשירות. התובע הדגיש, שהמלצותיהם של ד"ר אליאס ועתליה כנעני לא חייבו את המפקדים ולפיכך, המלצותיהם להעביר את המערער לתפקיד אחר או ליחידה אחרת אינן מחייבות. משד"ר ברש חיווה דעתו בעניין זה, טען התובע, דעתו עדיפה על פני דעתם והמלצותיהם של כנעני ואליאס. התובע היה ער לכך, שהיחידה סברה שנקבע למערער פרופיל 45 ולא 21, אך טען, כי טעות זו לא ירדה לשורש הכרזת הנפקדות, שכן גורמי היחידה המוסמכים ערכו בירור לגבי השאלה, אם פרופיל 21 פוסל את המערער מלהגיע ליחידתו ואם יש ברשותו פטורים רפואיים בני תוקף. רק לאחר שבאו לדעה שהתשובה לשתי השאלות הללו היא שלילית, מצאו לנכון לפתוח בהליכי הכרזת נפקדות בעניינו. בירור זה נערך עם גורמי ענף מיון רפואי אך לא תועד. בכך, טען, אין כלום. ההחלטה על הכרזת הנפקדות הייתה מנהלית; היא נסמכה על ראיות מנהליות; הבירור שנערך על ידי שליש היחידה כאמור, די בו לצורך זה. התובע הסכים, שהתאריך שנקבע לתחילת הנפקדות היה שרירותי (שכן אין ראיה לכך, שהמערער לא התייצב לפני הוועדה שאליה זומן) אך ההכרזה בוצעה רק לאחר שנערכה התייעצות עם כל הגורמים האמונים על טיפול בעניינו - הגורמים הטיפוליים, הפיקודיים, והמשפטיים. לפיכך, בהחלטה המנהלית הזו אין פגם או פסול, לפי הנטען. התובע אישר, שהיה בלבול ביחידה באשר לפרופיל הרפואי המדויק של המערער, אך טען, כי על סמך הנתונים שנאספו בבירור שנערך, ההחלטה להכריז עליו כנפקד משירות הייתה סבירה. זיכויו של המערער בבית-דין קמא, מביצוע עבֵרה של היעדרות משירות בכל הנוגע לתקופת הנפקדות הראשונה, נבע, אף הוא, אך ורק מהצורך להגיע לקביעה ודאית, שלפיה, המערער היה מודע לעובדה שהוא נעדר שלא ברשות ולא מפגם כלשהו שנפל באקט המנהלי של הכרזת הנפקדות, על ידי מפקדו. את טענת ההגנה, שעניינה קיומו של "הצדק סביר", הציע התובע לדחות. המצב הרפואי הוגדר על ידי הגורמים הרפואיים המוסמכים ככזה שאיננו מקים הצדק סביר; הבלבול שחל ביחידה אף הוא בא לקיצו, לאחר שנערך הביקור הראשון בביתו של המערער; ביקור זה הבהיר למערער שעמדת היחידה היא אחת - שעליו להתייצב לשירות וכל עוד לא התייצב כמבוקש- הוא בגדר נפקד. גם ביטול הפטור בן 180 הימים מנסיעות ארוכות אינו יכול להיות הצדק סביר לאי ההתייצבות. אפילו היה ביטול זה מיותר (שכן נבע מחששו הבלתי מוצדק של הרופא ביחס לסמכותו לרשום פטור שכזה מלכתחילה), לא היה המערער רשאי להתעלם ממנו. על כל פנים, מטרתו של ד"ר קויפמן במתן הפטור הייתה לדאוג לכך שהמערער יוכל להגיע לבדיקה אצל רופא תעסוקתי במועד. מטרה זו הושגה באמצעות מתן פטור לתקופה קצרה יותר, כפי שאכן נעשה אחר כך. לפיכך, לא היה המערער רשאי להסתמך על האישור המקורי, שבוטל. התובע דחה את טענת ההגנה, שלפיה הופעל על הרופא לחץ לבטל את הפטור. לטענתו, נקבע, כי הרופא מצא לנכון, ביוזמתו, לבדוק זאת. ביחס ל שעניינה "הגנה מן הצדק", עמד התובע על כך, שעניינו של המערער נפסק לפני כניסתו לתוקף של תיקון 63 לחוק השיפוט הצבאי (חוק השיפוט הצבאי (תיקון מס' 63), התשע"א-2011), ולפיכך, נאלץ בית-הדין קמא להורות על המרת סעיף האישום דווקא, לאחר שבחן את עברו של המערער, את תרומתו לשירות הצבאי, את מצבו הפיזי ואת מעורבותו בתאונת דרכים. התובע טען, כי במקרה שלפנינו, אין למצוא פגם בהתנהלות הגורמים הצבאיים (שהוא תנאי לשימוש בדוקטרינת ההגנה מן הצדק על פי הלכת בורוביץ) אלא לכל היותר השלכה מרחיקת-לכת של הרשעה, הנושאת עימה כתם פלילי, אשר נבעה ממצב משפטי נתון (מצב משפטי אשר בינתיים שונה בידי המחוקק). בית-הדין נתן מענה לקושי זו, כש"נטרל" את השפעת הרישום הפלילי. התובע ציין, כי בבחינת מעשיו של המערער דרך אספקלריית יסודות העבירה של התנהגות שאינה הולמת וודאי שאין כל קושי בהרשעת המערער, חרף טענותיו השונות. התובע הטעים, כי עניין לנו בפרשה זו בעניינו של נגד בכיר בשירות הקבע, אשר החליט, על דעת עצמו, שלא לציית להנחיות מפקדיו לאחר שניתלה באמתלות רפואיות. הנגד ניתק כל קשר עם יחידתו וניהל את כל מגעיו עימה דרך אדם שלישי. לפי טענת התובע, זוהי התנהגות שאיננה הולמת את דרגתו ואת מעמדו של המערער. דיון והכרעה ציינו, כבר בפתחו של פסק דיננו, שהפרשה הנדונה כאן היא חריגה ויוצאת דופן בנסיבותיה. אין זה עניין של יום ביומו, שנגד ותיק ומצטיין מוצא עצמו מובל אל ספסל הנאשמים לפני בית דין צבאי בגין עבירה של היעדרות משירות צבאי. אין זה עניין שבשגרה, שהרשעה בדין של משרת קבע נסמכת כל כולה על כך, שהוא לא שוחרר משירות צבאי חרף העובדה שנקבע לו פרופיל 21 ושמועד תום התחייבותו לשירות חלף עבר. עשוי לשאול השואל- מהו האינטרס הציבורי, המצדיק הבאתו של נגד שכזה לדין גם אם אכן פעל כפי שטוענים נגדו, תוך עשיית דין עצמית, לנוכח ההכרה בכך שלא צפויה הייתה לצמוח תועלת משמעותית מהמשך שירות צבאי שלו, כך, על דעת מפקדיו. על תהייה זו השיב בית-הדין קמא באמירה ברורה וחדה- לא ייתכן, שבמסגרתו של צבא מסודר, יפעל נגד, מצטיין ומעוטר ככל שיהיה, עמוס בבעיות רפואיות גופניות ונפשיות ככל שיהיה, בדרך של עשיית דין עצמית. בית-הדין קמא, לאחר שמיעת עדויות רבות של מפקדים ורופאים וגם של המערער ושל אביו קבע תשתית עובדתית ברורה וחד משמעית, אשר למעשה, לא היה חולק עליה לפנינו במסגרת הערעור. הערעור המונח לפנינו עוסק כל כולו במשמעות המשפטית של העובדות, שנקבעו בערכאה הראשונה; הוא דן בשאלה, כיצד הקרינו נתונים שונים - שלישותיים מנהליים, רפואיים ואחרים על נפקותו המשפטית של מחדלו של המערער להתייצב לשירות ביחידתו. הוא עוסק בשאלה, אם מכלול הנסיבות המתואר לעיל הקים למערער הצדק סביר לאי ההתייצבות; האם קביעת פרופיל 21 מְשַנָה, מיניה וביה, את מעמדו של משרת הקבע כחייל, הנתון למרות מפקדיו ואת חובתו לציית להוראותיהם; האם התנהלות מפקדיו של המערער כלפיו עשויה הייתה ליצור לספק בתודעתו ביחס לדרישה מצידם שיתייצב ביחידה; האם מי שתמה תקופת התחייבותו לשירות קבע נחשב עדיין כחייל וחייב להמשיך ולסור למרות מפקדיו; האם אי הבנות ובלבול שחלו בהליכים השלישותיים (הכרזת נפקדות) מאיינים את הכרזתו כנפקד ומונעים את כניסת המערער למעמד של נפקד משירות סדיר? האם מכלול הנתונים הללו מצדיק זיכויו של המערער מפאת הגנה מן הצדק? ננסה, במסגרת פסק דיננו לבחון כל אחת מהטענות הללו ולהשיב לה וכך, להעביר תחת שבט ביקורתנו את קביעותיה של הערכאה הראשונה ביחס אליהן, כפי שהללו הובאו בתמצית לעיל. תחילה, נתייחס בקצרה לחלקו הראשון של הערעור, שלפיו נפלה שגיאה בהחלטת בית-הדין קמא הנכבד, לדחות את טענת המערער לזיכויו בדין מחוסר אשמה, כבר בתום פרשת התביעה ובלא צורך שישיב לאשמה. דיון בערעור על החלטה בטענת "חוסר אשמה" ביום 2/3/2008, דחה בית-הדין קמא הנכבד את טענת המערער שעניינה "אין להשיב לאשמה". נטען לפני בית-הדין קמא שלא הוכחה, ולו לכאורה, חובתו של המערער להתייצב לשירות מהמועד שבו נקבע לו פרופיל 21 (ביום 18/6/2006). נטען, כי קביעת פרופיל 21 על ידי ועדה רפואית משמעה קביעה רפואית, שלפיה אותו חייל איננו כשיר לשירות וְאִיוּן חיובו החוקי להתייצב ביחידה. נטען, כי אם נקבע למשרת קבע פרופיל 21, עוברת לידיו הברירה אם לשרת אם לאו. על פי טענת ההגנה, כל עוד הוא ממתין להחלטת הוועדה לפרישה רפואית, אין חלה עליו חובה להגיע ליחידה. בדחותו זו, עמד בית-הדין קמא על החובה המוטלת על משרת קבע, מכוח סעיף 17 להפ"ע 3.0501, לשרת בכל מקום שיישלח אליו בכל זמן ובכל תפקיד שיוטל עליו. בית-הדין קמא אף עמד על הדרך, שנקבעה בהוראה האמורה לסיום השירות הצבאי, כמצוין בסעיף 67 להפ"ע הנ"ל, דהיינו הדרך שתיקבע בפקודות הצבא. בית-הדין קמא עמד על כך, שחוק שירות הביטחון אינו חל על משרתי קבע; הוא ציין, כי שירות הקבע הינו על פי התנדבות. מסקנת בית-הדין קמא בעניין זה הייתה, כי משרת קבע, שהותאם לו פרופיל 21 הוא חייל מכוח התנדבותו לשירות קבע ואין בקביעת פרופיל 21 כשלעצמה כדי לשנות את סטאטוס שירותו. לפיכך, נדחתה טענת "אין להשיב לאשמה". עינינו הרואות- טענת "אין להשיב לאשמה" שהועלתה על ידי המערער בתום פרשת התביעה היא מהטענות המשפטיות המרכזיות, אשר הועלו אחר כך במסגרת הערעור כנגד הכרעת הדין גופה. גם דרך הנמקת דחייתה זהה לדרך, שבה נקטה הערכאה הראשונה עת דחתה אותה במסגרת הכרעת דינה. לפיכך, מצאנו לנכון להידרש ל זו, כסדרה, במסגרת התייחסותנו לערעור על הכרעת הדין לגופו. בהקשר זה ראויים לציטוט דברים שנאמרו במקום אחר בהתייחס ל דומה: "..לא מצאתי מקום להתערב בה, שהרי כאמור הנטל על התביעה בשלב זה נמוך ודי בהתרשמות בית המשפט כי יש ראיות לכאורה. מעבר לכך, משקבע בית המשפט כי נמצאו ראיות לביסוס אשמתו של המערער מעל לספק סביר ונימק את ממצאיו בפירוט, אזי הפך הדיון אם נמצאו 'ראיות לכאורה שיש בהן לחייב את המערער להשיב לאשמה' - לתיאורטי." ע"פ (תל-אביב-יפו) 71649/05 סוברה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 21.9.2006). כעת, נוכל לפנות לדיון בערעור על הכרעת הדין, לעיצומה. א. סוגיית ה"הצדק הסביר" נפתח דיון זה בהידרשנו לטענת "ההצדק הסביר" לאי התייצבותו של המערער לשירות. נטען, כי עמד למערער "הצדק סביר" לאי ההתייצבות לנוכח מצבו הרפואי הכולל (הנפשי והפיזי) ובפרט, על רקע העובדה, שהוא שובץ לשרת ביחידה המרוחקת מאוד מביתו והמצויה באזור מורכב מבחינה ביטחונית. אכן, סעיף 94 לחוק השיפוט הצבאי מונע את הרשעתו של חייל בביצוע עבֵרה, שעניינה היעדר מן השירות שלא ברשות "אם הוכח כי היה לו היתר או הצדק סביר אחר לכך". הפסיקה הצבאית הכירה, אם כי לעיתים רחוקות מאוד, בהתקיימותו של "הצדק סביר" לאי התייצבות חייל ביחידתו. הצד השווה בכל הפסיקה שעסקה בקיומו של "הצדק סביר", היא הדרישה לקשר תמידי בין החייל למפקדיו, קשר שבמסגרתו הוא חוזר ומוודא כי הם מאשרים לו להיעדר מהשירות, וזאת מלבד התקיימותן של נסיבות הרקע המשתנות ממקרה למקרה - נסיבות רפואיות, אישיות וכד', בעניינו של החייל הנדון (ראו לעניין זה ע/228/65 טור' סויסה נ' התובע הצבאי הראשי (1965); ע/209/67 טור' יחזקאל נ' התובע הצבאי הראשי (1967); ע/207/70 טור' אילן נ' התובע הצבאי הראשי (1971); ע/391/84 התובע הצבאי הראשי נ' סרן אלקלעי (1985)). לכן, גם במקרים אשר בהם הורָתָה של ההיעדרות הייתה באשפוז או בקבלת טיפול רפואי, לא הכירה הפסיקה בהתקיימותו של "הצדק סביר" שעה שמצאה, כי החייל לא יצר כל קשר עם מפקדיו ו-"עָצַם עיניו מִרְאות וְאָטַם מוחו מלהעריך נכוחה את הסטטוס שבו הוא מצוי. עצימת עיניים זו איננה עולה כדי כנות הלב" (עניין אלקלעי הנ"ל). רק במקרים בהם השתכנע בית הדין כי לאור נסיבות הרקע של המקרה, אישר גורם מוסמך את היעדרותו של החייל משירות (או לפחות כי כך סבר החייל), או אז מצא כי התקיים הצדק סביר בעניינו (עניין אילן הנ"ל). ואכן, התובע הפנה אותנו לפסק דינו של בית דין זה במסגרת ע/203/67 טור' לטנברג נ' התובע הצבאי הראשי (1967), שבו נקבע אמנם, כי "מחלה של חייל עשויה להוות הצדק סביר להיעדרותו מהיחידה" אך, כי ההכרה ב"הצדק סביר" תתבצע כשהחייל שהה מחוץ ליחידתו באישור מפקדו, ורק אז חלה ופנה לגורם צבאי מוסמך כגון קצין העיר על מנת לקבל שם טיפול. ההגנה תוכר, מקום בו קיבל החייל מאותו גורם אישור בדבר מחלתו, המאפשר לו להימצא מחוץ ליחידה תקופה מסוימת, "הרי שהוכיח הצדק סביר להיעדרותו מיחידתו בתנאי שעם תום מחלתו או תקופת השהייה שניתנה לו על ידי אותו גורם יתייצב ביחידתו". מקום בו עזב החייל את יחידתו ללא רשות, גם אם "קיבל מדי פעם בפעם מסדרי חולים הרי אין באלה.. כדי להפסיק את תקופת הנפקדות או כדי להוות הצדק סביר". התובע המלומד הפנה אותנו גם אל פסק דינו של בית-דין זה שניתן במסגרת ע/199/85 התובע הצבאי הראשי נ' טור' נאניקושוילי (1985). באותו מקרה, טען המערער, עולה חדש, שהשפה העברית לא הייתה שגורה בפיו, שלא ידע לקרוא מסמך, שנמסר לו ואשר חייב אותו להתייצב ביחידתו. נקבע באותו מקרה, כי אי אפשר לקבל , שלפיה - "מי שמקבל מידי גורם צבאי מסמך בכתב ואין הוא יודע את טיבו, רשאי לנהוג על פי חירות רצונו ולפרש את תוכן המסמך ככל העולה על רוחו. הדרישה האובייקטיבית מחייל סביר היא שבמקרה כזה יעשה לבירור המסמך, יפנה אל יודע-העברית, אשר יבאר לו דברים לאשורם". לפיכך, נקבע שאין עומדת לנאשם טענת "הצדק סביר" לאי ההתייצבות חרף קבלת טענתו הנ"ל כ כנה ואמיתית. חוט רעיוני אחד מחבר את האסמכתאות הללו. חייל עשוי ליהנות מ"הצדק סביר" מפני חובתו להתייצב ביחידתו אם הדבר נמנע ממנו פיזית ממש או אם גורם צבאי מוסמך אישר לו או התיר לו להימנע מלהתייצב כנדרש. במקרה שלפנינו, נקבע כעובדה, שהמערער היה ער ומודע החל ביום 6/10/06 לכך, שמפקדיו מעוניינים שיתייצב לשירות. ביום 26/10/06 אף קבע ד"ר אוקסמן באורח ברור וחד משמעי כי המערער כשיר להתייצב ביחידתו. ד"ר אוקסמן היה הגורם הצבאי המוסמך והקובע בעניינו של המערער. המלצות אחרות, שניתנו בעניינו בדיעבד ודאי שאינן יכולות להקים למערער "הצדק סביר" לאי ההתייצבות. המערער איננו יכול לבחור לעצמו את ההמלצות הרפואיות הנוחות לו ולפעול על פיהן. בצדק, קבעה הערכאה הראשונה שלא נפל פגם היורד לשורש הסמכות בהחלטת ד"ר אוקסמן; בצדק, קבעה הערכאה הראשונה, שלא נפל פגם בהחלטתו של ד"ר קויפמן, לבטל את הפטור שרשם למערער. המערער לא היה רשאי לקבל את המלצת ד"ר קויפמן לפטרו מלבצע נסיעות ואחר כך להתעלם מהחלטתו לבטל המלצה זו. לא המערער הוא המוסמך להכריע בכגון דא וודאי שהוא לא היה רשאי לעשות דין לעצמו בהקשר זה. לפני המערער פתוחות היו דרכים חוקיות ומוכרות לתקוף את ההחלטות הללו אילו רצה בכך (כגון פניה אל נציב קבילות חיילים או אל ערכאות משפטיות). משבחר לתקוף את ההחלטות הללו "בתקיפה עקיפה" בדרך של נטילת הדין לידיים והימנעות מציות לפקודות מפקדיו, אין הוא רשאי לטעון, שעמד לו "הצדק סביר" לאי התייצבותו. לפיכך, תמימי דעים אנו עם בית-הדין קמא בקביעתו שלפיה, משמעותה המעשית של טענתו של המערער לקיומו של "הצדק סביר" היא שההמלצות וההחלטות שהתקבלו בעניינו בידי גורמים פיקודיים ורפואיים מוסמכים הינן בטלות למפרע. אף אנו סבורים, שמטעם זה ראוי היה לדחות את הטענות. כל קביעה אחרת תגרור בהכרח תוהו ובוהו בכל הנוגע לאכיפת המשמעת הצבאית, שהיא הכרחית לחוסנו של הצבא ולשמירת כשירותו והנדרשת מאופיו וממהותו של השירות הצבאי. אין בידינו, אפוא, לקבל את טענת המערער, שלפיה עמד לו "הצדק סביר" לאי התייצבותו לשירות. ב. השלכת אי הכשירות הרפואית על חובתו של המערער לשרת (פטור על רקע פרופיל 21) גם בעניין זה תמימי דעים אנו עם הערכאה הראשונה בקביעותיה. למערער נקבע, ביום 18/6/06, פרופיל 21 על רקע נפשי. פרופיל רפואי זה לא שֻנָה לכל אורך האירועים הנדונים בתיק זה. דא עקא, שאף אנו סבורים, שלטענתו המשפטית של המערער, שלפיה, קביעת פרופיל 21 למשרת קבע מפקיעה מיניה וביה את השירות הצבאי אין על מה לסמוך. אכן, הצבא הצהיר, במסגרת בג"ץ 1425/06 רס"ב י.ע. נ' ראש אגף כח אדם במטה הכללי של צה"ל ואח' (לא פורסם, 10.9.2006) כי הוא ממשיך לנהוג בעניין זה בהתאם להוראות פ"מ 32.0403 (לאחר ביטולה); ההוראה הראשית במסגרת הפקודה האמורה (סעיף 18) קובעת: "חייל או חיילת בשירות קבע, שנקבע להם פרופיל 21 או 24- תיבדק האפשרות להמשך שירותם על אף הירידה בכושרם הגופני". אכן צוין, כי המשך השירות יאושר רק לאחר התייעצות של מנהל הסגל עם מקרפ"ר- ענף מיו"ר. עוד צוין, כי מקום בו לא אושר המשך השירות, יקבע מנהל הסגל אם לשחררם משירות בטחון או לשחררם משירות סדיר בלבד. טען לפנינו התובע- נהלים אלה עולים בקנה אחד עם הוראות חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998. מטרתו של חוק זה (סעיף 2)- "להגן על כבודו וחירותו של אדם עם מוגבלות ולעגן את זכותו להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה בכל תחומי החיים וכן לתת מענה הולם לצרכיו המיוחדים באופן שיאפשר לו לחיות את חייו בעצמאות מרבית, בפרטיות ובכבוד, תוך מיצוי מלוא יכולתו". החוק אוסר (בסעיף 8) על הפליית עובדים מחמת מוגבלותם ובלבד שהם כשירים לתפקיד או למשרה הנדונים. סעיף קטן (ג) קובע במפורש איסור להפלות בענייני פיטורין. לפי טענת התביעה, נהליו של הצבא קובעים, כברירת מחדל, את המשך שירותו של משרת הקבע ביחידתו או ביחידה אחרת ואילו את הפסקת שירותו כאפשרות המועדפת פחות. גישה זו עולה בקנה אחד עם תפיסה, המבקשת ליתן למשרתי הקבע בכלל ולאלו, אשר כושרם הבריאותי השתנה לרעה במהלך השירות בפרט, בטחון תעסוקתי. אכן, אין ספק שהאינטרס הכלכלי של המערער לכל אורך התקופה שעד תחילת היעדרותו משירות וגם במהלכה ואחריה, היה לשמור על מעמדו כמשרת קבע. המערער עצמו, אשר פנה בסוף שנת 2004 אל מפקדו בבקשה להשתחרר משירות, חזר בו מבקשה זו בחודש פברואר 2005 (לאחר שנפגע בתאונת דרכים); מכלול התנהלותו מלמדת עליו בבירור, כי גם לאחר שנקבע לו פרופיל 21, הוא לא ביקש להשתחרר לאלתר משירות צבאי, אלא ביקש להמשיך לשמור על מעמדו כמשרת קבע. דומה, שניתן ללמוד מהתנהלותו, שהוא אכן ביקש להיות מתועל למסלול, המוביל לפרישה רפואית (אם יעמוד בתנאים המצטברים המאפשרים לו כניסה למסלול כזה); אך, ודאי שאין ללמוד מהתנהלותו כוונה מצידו להוביל את מעמדו כמשרת קבע לכלל סיום בלא להסדיר קודם לכן את סוגיית פרישתו. אכן, אילו ביקש המערער להשתחרר משירות צבאי באורח חד צדדי, הייתה פתוחה לפניו הדרך לפנות אל מפקדו בעצמו או באמצעות אביו ולהודיע על כך. הוא לא עשה כן (למרות שהיו לו הזדמנויות רבות לעשות זאת); אין תימה על כך; אילו פעל כך, עשויות היו זכויותיו הכספיות להיפגע באורח ממשי. המערער ידע היטב, כי הדרך המוליכה לכניסה למסלול הפרישה הרפואית עוברת דרך המשך שירות ואי שחרור הימנו; לפיכך, אין מקום כעת, לקבל טענתו, שלפיה, משנקבע לו פרופיל 21, "הופקע" אוטומטית מעמדו כמשרת קבע ולא חלו עליו עוד החובות, החלות על כל משרתי הקבע האחרים מכוח פקודות הצבא. מקובלת עלינו עמדתו של בית-הדין הנכבד קמא, שלפיה, הרציונל שמסתתר מאחורי הוראות פ"מ 32.0403 נשמר בעניינו של המערער. כשירותו של המערער לשרת נבחנה מתוך התחשבות בפרופיל הרפואי שנקבע לו. גם אם לא נערכה התייעצות מיידית באשר להתאמתו לתפקידיו, הרי שבדיקת מצבו נערכה גם נערכה וגורמים רפואיים מוסמכים חיוו דעתם פעם אחר פעם, שאין הוא פטור ממילוי חובותיו ובכללן, חובת ההתייצבות ביחידה. אכן, במשך תקופה לפני התחלת הנפקדות, נקבע למערער פרופיל 21. בתקופה זו, הוא לא טרח לפנות אל מפקדיו ולבקשם להורות על שחרורו משירות. הוא לא ראה עצמו בשלב זה כמצוי במעמד משפטי מיוחד, השונה ממעמדו הקודם ולא פעל כך. לפיכך, העלאת ה מצדו של המערער במסגרת ההליך המשפטי בעניינו, שלפיה, עם קביעת פרופיל 21, השתנה מאליו מעמדו הצבאי, היא מוקשית עד מאד בעינינו. לנוכח מכלול הטעמים הללו, מצאנו לדחות את טענת המערער, שלפיה, קביעת פרופיל 21 השליכה בדרך כלשהי על מעמדו כמשרת-קבע וכנגזרת מכך על חובתו למלא תפקידיו ביחידה ולסור למרות מפקדיו. ג. רשות ממפקדיו להעדר משירות טען המערער, כי מפקדיו לא הבהירו לו את דרישתם, שיתייצב לשירות ביחידה ולמעשה, גרמו לו במעשיהם ובדבריהם להבין, כי אינם מעוניינים בהימצאותו ביחידה אלא כי הם מעוניינים שיפרוש משירות על רקע רפואי בהסתמך על פרופיל 21 שנקבע לו. מכאן, שגם אם בהתאם לפקודות, חלה עליו חובה לציית למפקדיו ולהיות נוכח במקום בו הורו לו לשהות, התנהלותם של המפקדים התירה לו להיוותר בביתו. זו נדחתה במישור העובדתי על ידי הערכאה הראשונה. אכן, לימוד החומר הראייתי בתיק מלמד, כי מפקדיו של המערער, לכל אורך שרשרת הפיקוד, החל באל"ם בן שיה וכלה ברס"ן סומך, לא האמינו כי המערער עשוי להשיא תרומה של ממש ליחידה והבטיחו לתמוך בפרישתו מהשירות על בסיס רפואי. חרף זאת, לכל אורך הדרך, הקפידו המפקדים לברר את מעמדו של המערער ולפעול בעניינו בהתאם להנחיות גורמי השלישות. אין ספק, שחל בלבול מסוים בקרב המפקדים בכל הנוגע למשמעות המדויקת הנודעת לקביעת פרופיל 21 בוועדה הרפואית הראשונה, להמלצתו של ד"ר ברש לקביעת פרופיל 45 ולאישור פרופיל 21 במסגרת הוועדה העליונה. בלבול זה בא לידי ביטוי בדבריו של אל"ם בן שיה בשיחותיו עם אבי המערער, שלפיהן הבטיח לעשות כל שניתן על מנת לסייע בהוצאת המערער לפרישה רפואית וכן הבטיח לעשות כל שלאל ידו על מנת לבטל את הליכי הנפקדות. דא עקא, שבלבול ואי הבנה אלו התפוגגו כלא היו לאחר שהמפקדים בדקו את המצב המשפטי לאשורו מול גורמי הרפואה ואף טרחו להודיע למערער את עמדתם. אכן, גם אם קיים היה ספק כלשהו בליבו של המערער ביחס לכוונת מפקדיו עד למועד הביקור הראשון שנערך בביתו, ביקור זה, שבמסגרתו הותיר המבקר מכתב ברור וחד משמעי, המלמד על כך, שהמערער נחשב כנפקד משירות חייב היה להסיר כל ספק שכזה. המערער הוא נגד ותיק בצה"ל; ככזה, מצופה ממנו להבין, שעריכת חיפוש נפקדים בביתו הוא מסר ברור וחד משמעי מצידם של המפקדים כי הוא נדרש להתייצב ביחידה; ולא- יינקטו נגדו הליכים משפטיים. הביקור הנוסף שנערך בבית והותרת מכתב נוסף במסגרתו כמו גם שיחות טלפון מאוחרות יותר, עם אביו-נציגו, שבהן הובהר מעמדו, המשיכו והבהירו למערער מעבר לכל ספק, כי בראיית מפקדיו, היעדרותו איננה כדין וכי הוא איננו רשאי לעשות דין לעצמו ולהמשיך להעדר משירות. ד. סוגיות תאריך תום שירות הקבע ואי-הארכת ההתחייבות טענת ההגנה בהקשר זה הינה, כי מאחר שתקופת התחייבותו (התנדבותו) של המערער לשירות קבע הסתיימה ביום 1/10/2006 ולא הוארכה, אין לראות עוד את המערער כמי שמצוי במעמד של משרת קבע, החייב להתייצב ביחידתו על פי הוראות מפקדיו. גם בעניין זה, תמימי דעים אנו עם קביעות הערכאה הראשונה. למעשה, קיים דמיון רב בין הסוגיה הנדונה כאן לבין סוגיית השלכות קביעת פרופיל 21 על מעמדו של המערער. המכלול הראייתי בתיק מלמד, כפי שציינו כבר לעיל, כי המערער לא ביקש כלל ועיקר להשתחרר משירות בלא להסדיר קודם לכן את זכויותיו הכספיות (ולבדוק את אפשרויותיו לפרוש פרישה רפואית). לפיכך, לא פעל המערער על מנת ליזום את שחרורו מן השירות הצבאי. לפיכך, הוא לא הודיע למפקדו מבעוד מועד (כמתחייב מפקודות הצבא) שאין בכוונתו לבקש להאריך את התנדבותו לשירות קבע; המערער המשיך להתנהג ולפעול לאחר ה-1/10/06 כמשרת קבע לכל דבר ועניין ביודעו, כי המשמעות של חלוף מועד תום שירות הקבע איננה רבה וכי על פי החוק ופקודות הצבא, כל עוד לא שוחרר מהשירות ממש, הוא ממשיך להימנות עם משרתי הקבע של צה"ל. יותר מכך, שחרור מהשירות בלא הסדרה, קודם לכן, של זכויותיו הכספיות עלול היה להיות בעל השלכות כלכליות חמורות על המערער ולפיכך, אין לתמוה על כך, שהוא לא יזם שחרור שכזה בעצמו. העלאת ה, שלפיה בתקופה שלאחר מועד תום התחייבותו לשירות קבע הוא לא היה עוד חייל כעת איננה אלא אחיזת המקל בשני קצותיו. היאחזות במעמדו כמשרת קבע לצורך שימור זכויותיו הכלכליות, מן העֶבֶר האחד; והתנערות ממנו לצורך השתמטות מחובותיו להתייצב ביחידתו ולהעמיד עצמו לרשות מפקדיו, מן העֶבֶר השני. גם טעם זה, שבמדיניות משפטית ראויה, מצדיק דחיית ה, שלפיה אי הארכת ההתחייבות לאחר תאריך "תום שירות הקבע" משנה, מיניה וביה, את מעמדו של המערער ומשחררת אותו מעֻלָּה של המשמעת הצבאית. ה. שגיאה בפתיחת הנפקדות המצדיקה הימנעות מהתייצבות אין חולק על כך, שהמסד העובדתי, אשר היווה המזנק ("טריגר") לפתיחת הנפקדות לא היה מדויק. רס"ן סומך סבר, שלמערער נקבע פרופיל 45, שהוא פרופיל כשיר לשירות. רס"ן סומך אף האמין, שהמערער לא התייצב כנדרש לוועדה רפואית, שאליה זומן. נשוב ונזכיר בהקשר זה, כי בית-הדין קמא מצא לנכון לזכות את המערער מחמת הספק מאחריות פלילית בהיעדרותו משירות בכל הנוגע לתקופה הראשונה של ההיעדרות (מיום פתיחתה ועד לביקור הראשון בביתו), בשל העדר ראיות מספיקות להוכחת מודעותו של המערער לכך, שאין בידיו היתר או הצדק להימנע מלהתייצב ביחידתו. לעומת זאת, בית הדין קמא בהחלט מצא, כי הובאו לפניו ראיות ברורות וחד משמעיות, אשר לימדו, שהמערער היה מודע היטב לכך שאין בידיו היתר שכזה החל במועד הביקור הראשון בביתו. לטעמנו, בדין פעל בית-הדין קמא בהקשר זה. מכלול התנהלותו של המערער והתייחסות יחידתו אל התנהלות זו בתקופה שעד למועד הכרזת הנפקדות הוכח לפני בית-הדין קמא. עלה, כי חל חוסר בהירות ממשי לגבי מעמדו של המערער בתקופה זו. הוא מסר בידי הגורמים המוסמכים ביחידתו אישורים ופטורים אשר התייחסו רק לחלק מהתקופות הללו ואף זאת רק על פי דרישה מפורשת מצד גורמי היחידה. אמנם, נקבע למערער פרופיל 21 בחודש יוני 2006, אך המערער ידע היטב, כי בכך אין כדי להביא לשחרור אוטומטי משירות צבאי. מצד מפקדיו, זכה המערער להתחשבות רבה, אשר באה לידי ביטוי בהימנעות מ"היתקלות" חזיתית בו ובהימנעות מנקיטת הליכים משמעתיים בעניינו. מובן, כי מכלול התנהלות זו איננה עולה בקנה אחד עם זו, המוכתבת בפקודות, שלפיה על חייל לשהות בבסיס יחידתו אלא אם הותר לו במפורש על ידי מפקדיו לשהות בביתו או אם נרשם לו אישור רפואי, המתיר לו לנהוג כך. המפקדים החליטו בנקודת הזמן שבה החליטו על פתיחת הנפקדות, להביא להפסקת המצב ה"אפור" אשר במסגרתו שהה המערער בתקופה שעד אז בביתו. משמצאו, לאחר בירור עם גורמי הרפואה המוסמכים, שאין מניעה רפואית לחייב את המערער להתייצב ביחידה (בלי קשר לפרופיל הרפואי העדכני שלו), החליטו להפסיק "להתחשב" במצבו ובקשייו ולפעול בהתאם לפקודות האמורות. מאחר ששינוי זה הגיע, למעשה, בנקודת זמן שרירותית, אכן נוצר ספק ביחס לשאלה, אם המערער עשוי היה לטעות ולחשוב, שמפקדיו ממשיכים להתיר לו (בשתיקתם) שלא להתייצב ביחידה. ברגע שנערך ביקור בית מטעם היחידה בביתו, אותה "עמימות" חלפה עברה מהעולם. לפיכך, גם אם הכרזת הנפקדות לקתה באי דיוקים בכל הנוגע לטעמים, אשר הביאו להוצאתה אל הפועל, הרי שהמצב הבסיסי, שבמסגרתו חוקיות הימנעותו של המערער מלהתייצב ביחידה הייתה מוטלת בספק עבר מהעולם במועד הביקור הראשון. מאותו מועד ואילך, לא היה יכול להיות ספק, לא בעיני המערער ולא בעיני מפקדיו, שנדרשת ממנו התייצבות ביחידה וכי אי התייצבות מצדו מהווה עבֵרה. יוצא, שהטעויות אשר גרמו להכרזת הנפקדות אינן מעלות ואינן מורידות לעניין זה. ו. הצדקת קבלת טענת הגנה מן הצדק באורח מלא לנוכח התנהלות לקויה של גורמי היחידה וחיל הרפואה בית-הדין קמא מנה בהכרעת דינו המקיפה והמפורטת שורה של פגמים בפעולות הרשויות ושורה של טעמים אחרים, אשר הצדיקו לטעמו, לקבל את טענת המערער בדבר תחולתה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק, באשר ניהול ההליך הפלילי עמד בסתירה מהותית לעקרונות של הצדק והגינות משפטית (סעיף 351(6) לחוק השיפוט הצבאי). למעשה, לא חלקה התביעה לפנינו על סמכותו של בית-הדין קמא הנכבד לפעול כפי שפעל לנוכח השוני בין המסד העובדתי אשר עמד לנגד עיני התביעה בשלב הגשת האישום לבין זה, שנקבע בפסק דינה של הערכאה הראשונה לאחר שמיעת ראיות הצדדים. אנו עמדנו כבר, בעבר, על כך שבית דין צבאי מוסמך להמיר סעיף אישום, מקום בו מצא שהתקיימו הדרישות המוקדמות להחלת דוקטרינת ההגנה מן הצדק בהתחשב במכלול נסיבות העניין. כך נקבע במסגרת ע/124/10 סמל אסמאעיל נ' התובע הצבאי הראשי (2010), פסק הדין נבחן על ידי בית המשפט העליון במסגרת רע"פ 6091/11 פלוני נ' התובע הצבאי הראשי (טרם פורסם, 27.2.2012)). העובדות, אשר הצדיקו, לדעת הערכאה הראשונה נקיטת הדרך המשפטית האמורה, היו אלו: א. תחולת החוק על המערער נבעה מהוראת סעיף 4 לחוק השיפוט הצבאי בלבד; ב. נקבע לו פרופיל 21 על רקע נפשי (הפרעה נפשית משמעותית); ג. המערער לא הובא לפני הוועדה המייעצת לפרישה רפואית, בניגוד לנוהל הקיים בצבא; ד. שיבוצו לא שוּנָה חרף המלצות גורמי הרפואה בחיל אוויר; ה. נערך דיון בערעור הפוקד חרף העובדה שלא הוצג מסמך ערעור שכזה - הדבר גרר עיכוב נוסף בהבאת המערער לפני הוועדה המייעצת לפרישה רפואית. אכן, מקום בו נמצא פגם בהתנהלות הרשויות כלפי חשוד, כאשר פגמים אלו קשורים במישרין לפגיעה בזכויותיו של הנאשם, בהחלט עשויה לקום הצדקה להושטת סעד במסגרת דוקטרינת ההגנה מן הצדק (ראו ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776 (2005); עניין אסמאעיל הנ"ל; ע/150/10 סמל גדסי נ' התובע הצבאי הראשי (2011)). בית-הדין המחוזי, אשר מתח ביקורת על התנהגות הרשות, הגיע למסקנה, כי אין בפגמים בפעולתה בנסיבות המקרה כדי להצדיק את ביטול האישום מכוח "הגנה מן הצדק". אכן, לא כל מעשה נפסד שעשו הרשויות יצדיק את המסקנה, שדין האישום להתבטל מטעמי "הגנה מן הצדק", בין מפני שבאיזון בין האינטרסים הציבוריים המתנגשים גובר העניין שבהרשעת הנאשם, ובין מפני שבידי בית המשפט מצויים כלים אחרים לטיפול בנפסדות מהלכיה של הרשות. כפי שנקבע במסגרת רע"פ 1498/07 הרשברג נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.3.2007): "ביטול של הליך פלילי מטעמי 'הגנה מן הצדק' הוא מהלך קיצוני שבית המשפט נענה לו במקרים חריגים ביותר". הגישה, שלפיה, מששוכנע בית המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, שומה עליו להורות על זיכויו של הנאשם בלא להפעיל קודם לכן שיקול דעת בעניין, לא התקבלה על דעת בית המשפט העליון (ראו דנ"פ 5181/05 אילון חברה לביטוח בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.4.2006)). באותו פסק דין אומץ הכלל, שלפיו, גם במקרה כזה, על בית המשפט - "לבחון האם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים יותר מתונים ומידתיים מאשר ביטול של כתב אישום". בהקשר זה נדחתה מכל וכל ה, שלפיה מבחן זה מפעיל את עקרון המידתיות לטובת הרשות ונגד הפרט בניגוד להוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בית-הדין קמא נהג בדרך זו. הוא העריך את עוצמת הפגם ואת מידת פגיעתו בזכויות המערער; הוא בחן את השאלה אם קיום ההליך חרף הפגמים יוצר פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות; הוא בדק אם ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים יותר מתונים ומידתיים מאשר ביטול של כתב האישום. הוא ענה בחיוב לכל שלוש השאלות הללו וקבע, שהסעד המידתי, המאזן נכונה בין הפגיעה בזכויותיו של המערער לבין הפגיעה בתחושת הצדק וההגינות, צריך ללבוש דמותה של המרת סעיף אישום לסעיף שאיננו נושא בחובו רישום פלילי. לא מצאנו כל פגם באיזון זה, שנערך על ידי בית-הדין קמא הנכבד, ולפיכך החלטנו שלא להתערב בו. ז. קביעות בחוסר סמכות של מפקדים ורופאים, אשר חייבו את המערער להתייצב הסנגורית לפנינו, כי גורמי רפואה ומפקדים פעלו בחוסר סמכות בעניינו של המערער. בית-הדין קמא הנכבד דחה זו באורח מפורט תוך התייחסות להתנהלות של כל אחד מהרופאים וכל אחד מהמפקדים. לא מצאנו טעם להתערב בממצאיו ומסקנותיו המפורטים של בית-הדין קמא גם בעניין זה. תמימי דעים אנו עם גישת הערכאה הראשונה, שלפיה, תקיפה עקיפה של החלטות של גורמים רפואיים או פיקודיים בדרך של עשיית דין עצמית לא תצלח. על חייל, אשר איננו מרוצה מהחלטות מפקדיו לגביו או אשר חש, כי נעשה לו עוול בהחלטות גורמי הרפואה בעניינו, לפנות בצינורות המקובלים על מנת לתקוף החלטות אלו. אל לו ליטול את הדין לידיו, להימנע מלציית להוראות המפקדים ולהימנע מלהתייצב ביחידתו (ראו למשל ע/17/08 התובע הצבאי הראשי נ' רב"ט פנש (2009), שם דובר במקרה אלימות כלפי מפקד; ע/34/11 התובע הצבאי הראשי נ' טור' עמר (2011), שם דובר במי שנעדר משירות וטען בין היתר שהדבר נבע מכך שלא זכה ליחס נאות ביחידתו; ע/90/08 טור' סעאתי נ' התובע הצבאי הראשי (2008), שם דובר במי שגויס עם פרופיל 45 על רקע נפשי, ונעדר משירות לאחר שלא הצליח לשכנע את מפקדיו להציבו בתפקיד המחייב פעילות פיזית מצומצמת יותר). פקודות מפקדיו לא היו בגדר הוראות בלתי חוקיות בעליל, אשר היה בהן כדי לסכן את חייו; וודאי שאין לומר כך על קביעות הרופאים. ואכן, גם אם נפלו פגמים בהתנהלות המפקדים או גורמי הרפואה למיניהם, אין המדובר בפגמים היורדים לשורש הסמכות, כאלה, המאפשרים למערער להתעלם מהוראות הרשויות המוסמכות. כידוע, על פי ההלכה הפסוקה, פגמים שנפלו בהחלטות מנהליות, ואף פגמים של חוסר סמכות (כפי שנטען בענייננו), אינם מביאים בהכרח לבטלות מוחלטת של ההחלטה המנהלית, ובנסיבות מסוימות יביאו הפגמים רק לבטלותה היחסית (רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637 (2000)). ח. הצדקת זיכויו של המערער מכוח ההגנה מן הצדק לאור שורה של טענות כפי שפורט לעיל, בית-הדין קמא ערך איזון מפורט ומדוקדק בין הפגמים, שאותם מצא בהתנהלות המפקדים וגורמי הרפואה, לבין האינטרס הציבורי בהרשעת המערער בעבֵרה שאותה ביצע. בית-הדין לא התעלם משורת הטענות ונסיבות האישום אשר הובאו לפניו. הובאו בחשבון בהקשר זה: מצבו הבריאותי והנפשי של המערער; הבלבול שחל ביחס לפרופיל העדכני של המערער וביחס למשמעות אי התייצבותו לפני רופאים ועדות רפואיות; העובדה שהבאתו לפני ועדת פרישה רפואית עוכבה שלא בצדק; הימנעות המערכת מהעברתו למקום שירות אחר חרף המלצות בעניין זה; תחושותיו הקשות של המערער ביחס למערכת וליחסה כלפיו. לבסוף, הביא המכלול, כאמור, את הערכאה הראשונה להכיר בכך, שראוי להימנע, כסעד במסגרת דוקטרינת ההגנה מן הצדק, מהרשעת המערער בעבֵרה שבה הואשם, אשר נושאת עימה רישום פלילי ולהמירה בעבֵרה של התנהגות שאינה הולמת, שאין עימה רישום פלילי. סברנו, כמפורט לעיל, שאיזון זה הביא בחשבון את כל השיקולים הרלבנטיים ומהווה תוצאה ראויה, הולמת ומתאימה בנסיבות העניין. לאחר תום שמיעת טיעוני הצדדים, היתרנו לבאת כוחו של המערער להגיש מסמך משלים לטיעונים בעל פה לנוכח טענתה החמורה, כי התביעה הצבאית הטעתה אותנו בשורה של עניינים. מצאנו לנכון, למען הסדר הטוב, להתייחס לגופן של הטענות הללו כדלקמן- א. נטען, כי המערער עמד בקשר עם המשטרה הצבאית במהלך תקופת ההיעדרות וכי גורמי המשטרה הצבאית לא הורו לו להתייצב במקום כלשהו. כמו כן, צוין כי המערער העמיד עצמו לרשות הצבא כשהתייצב לבדיקות שנקבעו לו ולפני ועדות רפואיות למיניהן. כפי שניתן להבין מהאמור בפסק דיננו המפורט, אין לראות בעמידת המערער בקשר עם גורמי צבא כלשהם או עם גורמי המשטרה הצבאית, כגורעים מחובתו של חייל, באשר הוא, להתייצב לשירות ביחידתו. העדרה של הוראה כלשהי מטעם המשטרה הצבאית בעניין זה, אין בה כדי להעלות או להוריד. לכל אורך תקופת ההיעדרות הייתה מוטלת על המערער החובה להעמיד עצמו לרשות מפקדיו. את זאת, הוא מיאן לעשות. לפיכך, נתן את הדין בגין עברה של היעדר מן השירות שלא ברשות. ב. נטען, כי הסתמכות התביעה על הפ"ע 3.0501 כמטילה חובה על משרת הקבע להתייצב ביחידה איננה במקומה ככל שעוסקים במשרת קבע שנקבע לו פרופיל 21. גם זו זכתה להתייחסות כתובה במסגרת פסק דיננו. נסתפק בשלב זה של פסק הדין באמירה, שגם אם פעלו הרשויות בניגוד לנוהל החל על משרתי קבע, שנקבע להם פרופיל 21, לא היה בכך כדי לשחרר את המערער מחובתו הבסיסית, לציית להוראות מפקדיו ולהעמיד את עצמו לרשותם. ג. נטען, כי מאחר שמועד תום שירותו של המערער הגיע ומפקדיו סברו, כי הוא יכול היה להשתחרר משירות אילו רצה בכך, היה עליהם להפנותו למיטב לצורך שחרורו. גם זו זכתה להתייחסות עניינית במסגרת פסק הדין. בשלב זה, נסתפק בחזרה על הקביעה, כי כל עוד לא השתחרר המערער במיטב, הוא נחשב כחייל לכל דבר ועניין וכי דומה, כי המערער עצמו, אשר היה מודע היטב למעמדו הצבאי, לא היה מעוניין כלל ועיקר להשתחרר באותה עת משירות. לפיכך, העלאת זו בדיעבד יש בה יותר מקורטוב של חוסר תום לב מצידו; לפיכך, אין בידינו לקבלה. ד. הסנגורית ציינה, כי התביעה לראשונה שבדיקתו של ד"ר ברש הייתה למעשה חלק מהתייעצות עם ענף מיו"ר לפנינו. ה לא הועלתה לפני הערכאה הראשונה ועומדת בניגוד לקביעה העובדתית של בית הדין קמא. נטען, כי זו איננה מבוססת בראיות ועומדת בניגוד לקביעה, שלפיה לא נערכה התייעצות עם ענף מיו"ר בקשר להמשך שירותו של המערער. לא מצאנו צורך להכריע בשאלה, אם התזה שאותה העלתה התביעה לגבי היותה של בדיקתו של ד"ר ברש את המערער בגדר התייעצות עם ענף מיו"ר, משקפת ראיה נכונה של המציאות אם לאו. הטעם לכך הינו, כי אין בכך כדי להעלות או להוריד ביחס לתוצאה הסופית והיא, כי גם אם לא נערכה התייעצות במועד, לא היה רשאי המערער ליטול את החוק לידיו ולהימנע מלציית להוראות מפקדיו, הכול כמפורט לעיל. ה. נטען, כי דברי הגב' עתליה כנעני, שלפיהם כופפה את הקליניקה לטובת המערער היא אסמכתא לכך, שגורמים רפואיים נוספים נהגו באורח דומה בהמשך הדרך, והפעם לטובת המערכת ונגד המערער. ב זו לא מצאנו כל ממש. כל פעולותיהם של הגורמים הרפואיים נבדקו במסגרת הדיון המשפטי שנערך לפני בית הדין קמא. הרופאים נחקרו בחקירה נגדית. בית הדין קמא קבע ממצאים עובדתיים ביחס לעדויותיהם. לא עלה ולו ברמז, כי מי מהגורמים הללו פעל בחוסר תום לב על מנת לפגוע במערער, על מנת לקבוע לו אבחנה רפואית כוזבת או על מנת "לחפות" על פעולות הגורמים הפיקודיים. זו הודגמה בכך שלפי הנטען "זויפו" תאריכי הביקורים בביתו, ובכך שבמועדים המוקדמים למועד "פתיחת" הנפקדות נרשמו למערער העדרויות משירות למרות שבאותה העת שהה בביתו על פי ימי מנוחה מאושרים. בית הדין קמא לא קיבל טענות אלו של המערער ואף אנו לא מצאנו להן כל ביסוס. התרשמותנו ממכלול הראיות הינה, כי המערכת פעלה בתום לב בעניינו, גם אם חל, לא פעם, בלבול לגבי מצבו ומעמדו הרפואי והמשפטי. סוף דבר עמדנו כבר בפתחו של פסק דין זה על כך, שהוא עוסק בעניין חריג במקומותינו. אין זה דבר של יום ביומו, שעומד לדין לפני בית דין צבאי נַגָד, אשר עשה שירות טוב, תורם ואף מצטיין במשך 20 שנות שירות סדיר. עוד יותר חריג הדבר, שהעמדה לדין של נַגָד שכזה נעשית בגין עבֵרה, שעניינה העדר מן השירות שלא ברשות. דומה, שטיפול מיומן ומקצועי יותר מצד הרשויות השונות בעניינו של המערער עשוי היה למנוע את הסתבכותו בעבֵרה שבביצועה הורשע. דא עקא, שהמערער, מצדו, תוך התנהלות בדרך, שהיא הפוכה מזו, אשר אפיינה אותו בעשרות שנות שירותו הראשונות, זלזל באורח מופגן ברשויות הצבא ובהוראות מפקדיו ופעל כאילו אין הוא עוד חלק מהמערכת הצבאית. עברו המפואר, מעמדו הצבאי ואף מצבו הבריאותי אינם יכולים להוות מגן מפני העמדה לדין בנסיבות אלה. התוצאה היא, שהערעור נדחה. פסק דינה של הערכאה הראשונה יוותר, אפוא, על כנו. משפט פליליצבאביטול רישום פלילי / מחיקת רישום פלילירישום פליליעריקות