1. ביום 5.3.12 הודה הנאשם, במסגרת הסדר טיעון, בכך שביום 9.7.11, בשעה 09:30, החזיק בתיקו אגרופן שלא כדין בניגוד לסעיף 186(א) לחוק העונשין, התשל"ז- 1977. 2. בהתאם להסדר הטיעון, הופנה הנאשם לשירות המבחן על מנת שתיבחן שאלת הרשעתו בדין, כאשר התביעה הודיעה כי עמדתה תהא להרשעה ועונש הרתעתי בלבד. 3. תסקיר שירות המבחן מיום 2.12.12 מצביע על כך שהנאשם, צעיר כבן 24 המתגורר בבית הוריו ועובד כיום כברמן, הוא בעל נורמות וערכים מקובלים ומתפקד באורח תקין במסגרות המקובלות. שירות המבחן הדגיש את המוטיבציה של הנאשם לשרת כלוחם ביחידה קרבית ואת שירותו כלוחם בנח"ל, חרף פרופיל צבאי נמוך וייעודו לתפקיד משרדי. לגבי ביצוע העבירה, צוין כי הנאשם מצר עליה ולוקח אחריות מלאה וכי, לדבריו, קיבל את האגרופן כמתנה מחבר במהלך טיול בתאילנד והשאירו בתיק בשל חוסר מודעות כי הדבר נוגד את החוק. לאור האמור, המלצת שירות המבחן היא להימנע מהרשעתו של הנאשם על מנת שלא לפגוע בתוכניותיו ללמוד ולהתפתח תעסוקתית ולהטיל עליו ענישה קונקרטית בדמות צו של"צ בהיקף של 100 שעות. טענות הצדדים 4. ב"כ המאשימה, עו"ד יעל גבריאלי, הדגישה את חומרת העבירה ואת העובדה כי אגרופן מהווה כלי תקיפה גרידא. התובעת עתרה להרשעתו של הנאשם בדין וציינה כי רק בשל גילו של הנאשם והיעדר עבר פלילי, העתירה היא לעונש הרתעתי בלבד. עוד נטען, כי תסקיר שירות המבחן אינו מצביע על כך שהרשעה תפגע בנאשם. 5. ב"כ הנאשם, עו"ד אהרון נבון, הדגיש את גילו הצעיר של הנאשם וטען כי בכוונתו ללמוד ראיית חשבון ומשפטים בשנת הלימודים הבאה (הוגש אישור לימודי קורס פסיכומטרי מיום 20.11.11 (נ/1)). הסנגור הפנה לנסיבות ביצוע העבירה ובכלל זה לכך שהנאשם היה בדרכו לעבודה, בשעה 09:30, כשהוא נושא תרמיל גב ובתוכו אגרופן קטן, שספק אם מתאים לידו של הנאשם (הוגשו תמונות - נ/3 ו- נ/5). לגבי נסיבות החזקת האגרופן, צוין כי אמנם תגובתו הראשונית של הנאשם לשוטר הייתה כי החזיקו "..להגנה עצמית כי אני עובד בתוך פאב בהרצליה פיתוח" (נ/2), אולם ניתן ללמוד מדבריו לקצינת המבחן ובחקירת המשטרה כי: "..זה נשאר שם בתיק מאז שהחבר נתן לי מלפני כמה חודשים" (נ/4). עוד נטען על-ידי ההגנה, כי הסכמת התביעה לפיה החיפוש שבמסגרתו נתפס האגרופן, אינו עומד בפרמטרים שנקבעו ברע"פ 10414/09 אברהם בן חיים נגד מדינת ישראל (להלן - הלכת בן-חיים), כפי שניתן ללמוד מדו"ח הפעולה (נ/2), היא בעלת השלכה ומטה את הכף לעבר קבלת המלצת שירות המבחן להימנעות מהרשעה והטלת של"צ. הנאשם, בדברו האחרון, ציין כי "לא הייתה לי שום כוונה לפגוע באף אחד, זה אגרופן שקבלתי מחבר שהיה איתי בתאילנד. אני לא בחור אלים או גדול ומאיים ובכלל". דיון והכרעה 6. כידוע, כלל יסוד במשפט הפלילי הוא כי מי שנמצא אשם בדין, יש להרשיעו בעבירה המיוחסת לו. רק במקרים מיוחדים ויוצאי דופן, כאשר אין יחס סביר בין הנזק הצפוי להיגרם לנאשם לבין חומרת העבירה, יעשה בית המשפט שימוש בסמכותו להימנע מהרשעה בדין. בהתאם להלכה הפסוקה, הימנעות מהרשעה אפשרית בהתקיימותם של שני תנאים מצטברים: ראשית - על הנאשם להצביע על כך שויתור על הרשעה, בעבירה בה הודה ובנסיבותיה, לא יפגע באינטרס הציבורי ובצורך בהרשעת נאשם בין השאר לשם הרתעה, מניעה ואכיפה שוויונית. שנית - על ההרשעה לפגוע פגיעה חמורה בשיקום (ראה ע"פ 2083/96 כתב נגד מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 337). (א) לגבי העבירה ונסיבותיה - אין חולק כי עבירה של החזקת אגרופן למטרה לא כשרה מצדיקה ככלל קבלת עמדת התביעה. רבות כבר נכתב על הצורך להילחם ולפעול למיגור התופעה של החזקת סכין או אגרופן ברשות הרבים במטרה להקטין את הסיכוי לשליפתם לצורך שימוש פסול. יודגש, כי אני מסכים עם התובעת כי אגרופן הוא כלי תקיפה מובהק ותכלית החזקתו היא, ברב המכריע של המקרים, להבדיל מסכין, למטרה לא כשרה, אולם נתון זה רלבנטי בעיקרו לשאלת האשמה. באשר לחומרת העבירה, סבורני כי הניסיון מלמד כי תוצאות השימוש בסכין הן, במרבית המקרים, קשות יותר (ולעיתים קטלניות) מאשר השימוש באגרופן ובמובן זה בלבד החזקת סכין היא עבירה חמורה יותר, וזאת מבלי להקל ראש גם בחומרת העבירה של החזקת אגרופן. בנוסף, יש לזכור כי, בענייננו, אין המדובר במי שהחזיק באגרופן בגופו או בידו, בשעת לילה מאוחרת, בסמוך למקום הומה אדם ובנסיבות שבהן קיים פוטנציאל מוחשי לשליפת האגרופן, כי אם במי שהיה בדרכו לעבודה, בשעת בוקר, כשבתחתית תרמיל הגב שלו מונח האגרופן. בנסיבות אלה, דומני כי העבירה ונסיבותיה הקונקרטיות אינן מהוות חסם מפני הימנעות מהרשעתו של הנאשם בדין. (ב) לגבי הפגיעה בנאשם - אמנם לא עלה בידי הנאשם להוכיח, באמצעות מסמכים רשמיים, כי ההרשעה תפגע בו באופן מיידי ומוחשי, אולם יש לזכור כי עסקינן בבחור כבן 24, המצוי, כך לפי עמדת שירות המבחן, בתקופת גיבוש עיסוקו וכוונותיו האקדמיות. בנסיבות אלה, נראה לי כי יש ליתן משקל מסוים להצהרת הנאשם בדבר כוונתו להירשם ללימודי משפטים וראיית חשבון ולראיה שהגיש הסנגור בנוגע ללימודי הפסיכומטרי. 7. לאור האמור לעיל, סבורני כי האיזון המתאים בין שני התנאים ומידת התקיימותם והעובדה שמדובר בעבירה ראשונה, שאינה משקפת דפוס התנהגות וכי הנאשם נוטל אחריות מלאה לביצועה, מאפשרים הימנעות מהרשעת הנאשם בדין בהתאם להמלצת שירות המבחן. הגנה מן הצדק במסגרת שיקולי הענישה - השלכת פרסומה של הלכת בן-חיים על שאלת ההרשעה בדין 8. גם יישום דוקטרינת ההגנה מן הצדק הביאני אל אותה התוצאה. הדוקטרינה, כידוע, הוכרה בפסיקה ועוגנה בספר החוקים במסגרת סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי התשמ"ב-1982 (להלן - חוק סדר הדין הפלילי), התוחם את גבולות ההגנה למקרים בהם "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". השלכותיה של טענת ההגנה מן הצדק על עונשו של נאשם הוכרו כבר בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נגד בורוביץ', פ"ד נט(6) 776, עמוד 808, עת נקבע כי: "..עשוי בית המשפט לקבוע, כי הפגיעה שנגרמה לנאשם, אף שאינה מצדיקה את ביטול כתב האישום שהוגש נגדו, מצדיקה היא את ביטולם של אישומים ספציפיים, או תהא ראויה להישקל לטובתו בקביעת עונשו, אם יורשע". בנוסף, אמנם האפשרות ליתן משקל לטענה בשלב העונש אינה קבועה כיום מפורשות בסעיף 150 לחוק סדר הדין הפלילי, אולם, דומני, כי אין חולק באשר לאפשרות לעשות כן, גם כיום לאחר עיגון הדוקטרינה בחקיקה. ראוי להפנות בהקשר זה לפסק דינו של כבוד השופט מלצר בע"פ 10715/08 ישראל אשר ולס נ' מדינת ישראל (נבו- 1.9.09) במסגרתו דן בהשלכה של פגמים בהליך החקירה, שלא הביאו לזיכוי או פסילת ראיות, על עונשו של נאשם (להלן - עניין ולס). אמנם עמדתו של כבוד השופט מלצר הובעה כדעת מיעוט לעניין העונש, אולם שופטי הרוב לא חלקו על הקביעה העקרונית לפיה קבלת טענה של הגנה מן הצדק עשויה להוות עילה להקלה בעונש [ראה בעניין דומה גם את עמדת כבוד השופט רובינשטיין בע"פ 1361/00 מדינת ישראל נגד זגורי (נבו- 2.6.11; פסקאות ק"ד- ק"ז) ולאחרונה גם בע"פ 5263/10 פלוני נגד מדינת ישראל (נבו - 9.7.12; פסקה ב'); ראה גם מאמרם של זאב סגל ואבי זמיר - "הגנה מן הצדק באור חוק סדר הדין הפלילי - סדר חדש של הגינות משפטית"; ספר דיוויד וינר על משפט פלילי ואתיקה 231, 262-259 (תשס"ט - 2009) - שבמסגרתו ציינו: "בית המשפט רשאי שלא לדון בטענה בפתח המשפט, אלא להשאיר את ההכרעה בה לשלב מאוחר יותר.....הוא יוכל גם להרשיע את הנאשם, אך להתחשב בפגיעה בהגינות ובצדק כשיקול להקלה בעונשו" (עמוד 259)]. 9. בעניינו, קיימים שני טעמים, היוצרים, בעיני, תחושה של חוסר צדק והגינות משפטית, שאמנם אין בהם כדי להצדיק ביטול כתב האישום, אולם יש בכל אחד מהם כדי להשליך על עונשו של הנאשם או על אופן סיום ההליך, לרבות בנוגע לשאלת הרשעתו בדין: (א) החיפוש שבוצע בכליו של הנאשם ובמסגרתו נתפס האגרופן אינו חוקי ואינו עומד באמות המידה שנקבעו בהלכת בן חיים. במובן זה, יש לראות בכך פגם בהתנהלות החקירתית, שיש בו כדי להוות עילה להתחשבות בנאשם; (ב) פגיעה בתחושת השוויון בין נאשמים שעניינם דומה ואשר לגבי חלקם בלבד הודיעה או מודיעה המאשימה על ביטול כתב האישום. (א) הטעם הראשון - כפי שהצהירה התובעת במסגרת הטיעונים לעונש: "לשאלת בית המשפט, לו עניינו של הנאשם היה מובא לדיון לאחר הלכת בן-חיים, אני משיבה כי מדו"ח הפעולה עולה כי בהחלט ייתכן שהיינו חוזרים מכתב אישום". דברים אלה מתחזקים אף לאחר עיון בדו"ח הפעולה שהוגש לעיוני (נ/2) והקושי להצביע על קיומו של חשד סביר ברמה הנדרשת או הסכמה מדעת, בהתאם לאמות המידה שנקבעו בהלכת בן-חיים. בנסיבות אלה, לא ניתן להימנע מהמסקנה כי עסקינן בפעולה בלתי חוקית שבוצעה על-ידי הרשות החוקרת ואשר הביאה את התביעה להגיש כתב אישום. בהקשר זה ראוי להפנות לדברי כבוד השופט מלצר בעניין ולס: "מכאן נובעת, על פי גישתי, המסקנה כי לאחר שקבענו כי ניהול ההליך הפלילי - בשלב החקירה - נפגם בליקוי של שלילת זכות ההיוועצות של החשוד עם עורך-דין וכן היה הדבר כרוך בפגיעה בכבודו כאדם דתי - מן הראוי להפחית קמעא בעונשו מחמת ההגנה מן הצדק. הקלה זו איננה מטעמים הנוגעים לעבירה בה הורשע המערער, או לנסיבותיו האישיות, אלא בשל העובדה שההתנהלות החקירתית כאן - בשני ההיבטים שנסקרו לעיל - עמדה בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית ואף לכך חייב להיות ביטוי ממשי כלשהו למען לא ישנו הדברים". דומני, כי דברים אלה ישימים ונכונים, בשינויים המתאימים, גם לענייננו. (ב) הטעם השני - כתב האישום הוגש נגד הנאשם בחודש נובמבר 2011 ונקבע לשמיעה על-ידי המזכירות ליום 5.3.12, במסגרת יום מוקד (דיונים לפי סעיף 143 לחוק סדר הדין הפלילי). הנאשם התייצב לדיון, כשהוא מלווה בסנגורו והודה במיוחס לו כבר בישיבה הראשונה. ביום 6.3.12, למחרת, פורסמה הלכת בן-חיים. כאן המקום להזכיר ולציין, כי התביעה, על-פי המדיניות הנוהגת, מודיעה על ביטול כתבי האישום בכל התיקים התלויים ועומדים שבהם בוצע חיפוש שלא בהתאם לפרמטרים שנקבעו בהלכת בן-חיים וכאשר הנאשם טרם הודה או הורשע במיוחס לו. בהתאם למדיניות זו, לו עניינו של הנאשם היה נקבע על-ידי המזכירות ליום המחרת או לו הייתה מתבקשת דחיית הישיבה הראשונה מטעם כלשהו, הרי שהנאשם היה יוצא פטור בלא כלום. לפיכך, על-פי המדיניות הנוהגת, נוצר מצב שבו הפער בין נאשמים המורשעים ונגזר דינם לבין אלה היוצאים פטורים בלא כלום מוכרע בהתאם לפרמטרים שרירותיים כגון קביעת המועד בפני מותב על-ידי המזכירות; מועד הכנת כתב האישום ומועד הגשתו; מועד העתקת חומר הראיות; דחיית הדיון הראשוני לעומת הודיה בהזדמנות הראשונה וכיו"ב. פער זה יוצר, לטעמי, תחושה מסוימת של חוסר צדק, שיש לפעול לצמצומו. לגבי יישומה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק בקשר לנאשמים שעניינם דומה ומתוך מגמה לצמצם פער בתוצאות ההליך הפלילי, ראוי להפנות להכרעת דינו של בית הדין הצבאי במחוז דרום בתיק דר/141/05 התצ"ר נ' שרקאוי, שבמסגרתה הוחלט להמיר סעיף אישום בעבירת סמים לסעיף קל יותר שאינו גורר אחריו רישום פלילי וזאת מן הטעם שבגין אותו מקרה לא היו מעמידים את הנאשם לדין אזרחי, כך שהייתה נמנעת ממנו הרשעה בדין. בית הדין הצבאי, בראשות אל"מ אורלי מרקמן, קבע כי: "בנסיבות העניין, הרשעת הנאשם בעבירה הנושאת רישום פלילי, פוגעת פגיעה ממשית בתחושת הצדק וההגינות ... ואינה סבירה". אמנם פסק הדין בעניין שרקאוי ניתן לפני העיגון החקיקתי של טענת ההגנה מן הצדק, אולם, גם לאחר מכן, המשיכו בתי הדין הצבאיים להחזיק בעמדה לפיה, בנסיבות מסוימות, מוסמך בית הדין להורות על המרת עבירה לפי פקודת הסמים המסוכנים, הנושאת רישום פלילי, לעבירה פחותה אחרת של התנהגות שאינה הולמת, וזאת מטעמים של צדק והגינות משפטית (ראה לדוגמא 475/10 התובע הצבאי נגד סמל ע.פ. (נבו- 10.11.11); פ(דרום) 5/07 התובע הצבאי נגד רב"ט אריאל סקצר (נבו - 3.2.08). דומני, כי גם בענייננו ניתן לומר כי הרשעתו של הנאשם שבפניי בדין, לעומת האחרים היוצאים פטורים בלא כלום, פוגעת, כמו בעניין שרקאוי, בתחושת הצדק וההגינות. אמנם, כאמור, אינני סבור כי יש בכך כדי להצדיק ביטול ההליך, אלא שלטעמי יש בהימנעות מהרשעה להביא לצמצום בתחושה זו. יובהר, כי אני ער להחלטת בית המשפט העליון (כבוד השופט שהם) מיום 9.7.12 ברע"פ 5052/12 אביחי אלגלי נגד מדינת ישראל, במסגרתה נדחתה עתירת נאשם לבטלות הרשעתו שניתנה בטרם פרסומה של הלכת בן-חיים, אולם אין בהחלטה האמורה כדי לקדם הדיון שבפניי. בפרשת אלגלי, נדונה שאלת קיומו של פסול בהודיית נאשם במסגרת הסדר טיעון באופן המצדיק מתן היתר לחזרה מהודיה. שאלת קיומה של הגנה מן הצדק והשלכתה על עונשו של נאשם או על אופן סיום ההליך לא הועמדה לדיון במסגרת פרשת אלגלי וממילא גם לא הוכרעה. כל אחד מהטעמים הנ"ל לחוד, קל וחומר כוחם המצטבר, הביאני לכלל מסקנה כי יש להימנע מהרשעת הנאשם בדין גם מטעמים של צדק והגינות. 10. בטרם סיום, יצוין כי אין במסקנה שאליה הגעתי כדי לומר כי בכל מקרה של הודיה או הרשעה שניתנו בטרם פרסומה של הלכת בן-חיים - כאשר עסקינן בחיפוש שאינו עומד באמות המידה שנקבעו בהלכה - קיימת השלכה על אופן סיום ההליך, אלא, שתיתכן השלכה שכזו בהתאם לנסיבות המיוחדות של העושה ונסיבות המעשה. בענייננו, נסיבות ביצוע העבירה ונסיבותיו של הנאשם וביניהן העובדה שמדובר בבחור צעיר ללא עבר פלילי, המנהל אורח חיים נורמטיבי, מצוי בשלבים של גיבוש זהות אישית ותעסוקתית, בעל כוונות אקדמיות, במי שהודה בישיבה הראשונה ונטל אחריות - כל אלה חיזקו אצלי את המסקנה שגם תחושת הצדק וההגינות מצדיקה סיומו של הליך זה תוך הימנעות מהרשעת הנאשם, שהודה, כאמור, יום קודם לפרסומה של הלכת בן-חיים. 11. יצוין, מעבר לנדרש, כי אותה השלכה עונשית אפשרית, עליה עמדתי לעיל, תחול, באותם מקרים מיוחדים, על קבוצה מצומצמת של נאשמים ב"תקופת המעבר", שכן, כאמור, התביעה פועלת לביטול כל ההליכים שטרם ניתנה בהם הכרעת דין, כאשר הראיה המרכזית נובעת מחיפוש שאינו עומד באמות המידה שנקבעו בהלכת בן-חיים. 12. לאור כל האמור, החלטתי להימנע מהרשעת הנאשם, להותיר הקביעה בדבר ביצוע העבירה על כנה ולחייבו בצו של"צ בהיקף של 100 שעות, בהתאם להמלצת שירות המבחן ולתכנית שגובשה. 13. המזכירות וההגנה ישלחו העתק מההחלטה לשירות המבחן. 14. האגרופן יושמד. זכות ערעור לבית משפט מחוזי תוך 45 ימים.משפט פליליביטול רישום פלילי / מחיקת רישום פלילירישום פלילי