הדרך הנכונה לחנך בני אדם היא להיות להם לדוגמא אלברט אינשטיין תלמידים המסיימים כתה ח', נערות ונערים בני כשלוש עשרה. מצויים בגיל ההתבגרות בו הקבוצה החברתית מהווה חלק מרכזי משמעותי בחייהם. תלמידים אשר בחרו, בעידוד הוריהם ללמוד בבית הספר הפרטי העל יסודי אל-קאסמי בעירם, באקה אל גרבייה, מצויים באי ודאות. היכן ילמדו נערים ונערות אלו בשנת הלימודים הבאה? שאלה זו עומדת כעת לפני בית המשפט. משרד החינוך קיבל החלטות סותרות לגבי חלוקת בתי הספר לכיתות בבאקה אל גרבייה-ג'ת בכלל ולגבי בית הספר בפרט. במשך שנתיים ויותר מחליט משרד החינוך החלטות סותרות, בעוד בית הספר וועד ההורים מנהלים הליכים משפטיים ומינהליים כנגד אותן החלטות, כל זאת במטרה שהילדים שנרשמו לבית הספר, שקיבל רישיון ממשרד החינוך, אכן ילמדו בו. במהלך אותן שנתיים נרשמים נערות ונערים לכתה ט' ואינם יודעים אם אכן ילמדו בבית הספר, וזאת ממש עד יום פתיחת שנת הלימודים. המערערת, עמותת חסידי חוסני אלקואסמי (להלן: העמותה או המערערת), ביקשה להפעיל בית ספר בכיתות ז'-יב'. משרד החינוך השיב לבקשתה כי טווח כיתות זה לא יאושר וכי טווח הכיתות המקובל על משרד החינוך הינו א'-ח' לבית ספר יסודי או ט'-יב' לבית ספר על יסודי. העמותה בחרה באפשרות השנייה. המשיב, משרד החינוך, נתן למערערת, רישיון לפתיחת בית ספר פרטי בעיר באקה-ג'ת לטווח כיתות ט'-יב'. העמותה פתחה את בית הספר הפרטי העל יסודי אל-קאסמי (להלן: בית הספר), בטווח הכתות האמור על פי הרישיון. משחלפו ששה חודשים מיום מתן הרישיון, החליט משרד החינוך על צמצום הרישיון מיד כשייפקע תוקפו לראשונה, שנתיים לאחר שניתן, כך שיאפשר הפעלת כיתות י'-יב' בלבד בבית הספר. היינו, החלטה על אי חידוש רישיון להפעלת כיתה ט' בבית הספר (להלן: ההחלטה). העמותה הגישה ערעור על ההחלטה לוועדת הערר. כן הגיש ערר וועד ההורים (להלן: וועד ההורים או המערער). ועדת הערר לפי חוק פיקוח על בתי-הספר, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק הפיקוח), דחתה את העררים שהוגשו על ההחלטה, והותירה את החלטת משרד החינוך על כנה. הערעור שלפני הוגש לפי סעיף 14א לחוק הפיקוח הקובע זכות ערעור על החלטת ועדת הערר לבית המשפט לעניינים מנהליים, ולפי פרט 6 לתוספת השנייה לחוק בתי המשפט לענינים מינהליים, תש"ס-2000 (להלן: חוק בתי המשפט לעניינים מנהליים). הזכות לחינוך היא אחת מהזכויות החשובות. חשיבותו של ערעור זה הוא בכך שמתעוררות במסגרתו שאלות רבות הנוגעות לזכות לחינוך; לזכות ההורים לבחור בית ספר עבור ילדיהם; לשיקולי משרד החינוך בעניין חלוקת בתי הספר לחטיבות גיל; למתן רישיונות לבתי ספר פרטיים וליחס בין הרשות המקומית למשרד החינוך בכל הנוגע לחינוך ילדים המתגוררים באותה רשות. 1. רקע עובדתי וההליכים הקודמים א. רקע הדברים המערערת, עמותת חסידי חוסני אלקואסמי, הינה עמותה פרטית, המנהלת מספר מוסדות חינוך ותרבות פרטיים בעיר באקה-ג'ת. בשנת 2007 הקימה העמותה בבאקה-ג'ת את בית הספר הפרטי העל יסודי אל-קאסמי. בשנת 2006 הגישה העמותה למשרד החינוך בקשה לקבלת רישיון לפתיחת בית-ספר שטווח הכיתות בו הוא ז'-יב'. משרד החינוך השיב לבקשה, במכתב מיום 16.10.06, כדלקמן: ...הריני לציין כי טווח הכיתות המקובל במשרדנו לפתיחת בי"ס הינו א'-ח' לבי"ס יסודי או ט'-יב' לבי"ס על יסודי. לפיכך אין באפשרותנו לאשר פתיחת בי"ס עם טווח כיתות ז'-יב'". בהמשך לתשובה זו, ומשבחרה העמותה לפתוח בית ספר תיכון בטווח הכיתות ט'-יב', ביום 30.10.07 ניתן לעמותה רישיון להפעיל את בית הספר בטווח כיתות ט'-יב' למשך שנתיים, עד לסוף שנה"ל תשס"ט (להלן: הרישיון). לאחר כחצי שנה, ביום 18.5.08, פנתה מנהלת אגף בכיר לחינוך מוכר שאינו רשמי במשרד החינוך, לנציג העמותה, במכתב בו נאמר (נספח א' לתגובת משרד החינוך): "1. מאחר ובעיר באקה-ג'ת קיים מערך ארגוני חינוכי של חטיבות ביניים עצמאיות וחטיבות עליונות עצמאיות, אין כל הצדקה לקיומו של בי"ס פרטי נוסף אשר קולט תלמידים החל מכיתה ט'. 2. ביה"ס קיבל רשיון לבי"ס רגיל לכל דבר ועניין, כולל העובדה שהוא לא אמור להיות בי"ס סלקטיבי, בעוד שבפועל ידוע לנו כי ביה"ס ממיין את תלמידיו עפ"י הישגי לימודים. 3. בהתאם לנאמר לעיל, הוחלט לצמצם את טווח הכיתות לביה"ס לכיתות י'-יב' בלבד החל משנת הלימודים התש"ע. כמו כן, במידה וביה"ס ימשיך למיין את תלמידיו נאלץ שלא לחדש לביה"ס את הרשיון ואף נשקול ביטול הרשיון הקיים". נוכח טענות משרד החינוך לגבי תנאי הקבלה שהונהגו בבית הספר (בסעיפים 2-3 למכתב הנ"ל), פנה בית ספר, ביום 3.9.08, למשרד החינוך בבקשה להנחותו בדבר קריטריונים לקבלת תלמידים. בית הספר הדגיש בפנייה את נכונותו לקבל כל קריטריון שיציב ממשרד החינוך, תוך שציין את הצורך בקביעת קריטריון כלשהו, נוכח המספר הרב של התלמידים המבקשים להירשם לבית הספר. באותו מכתב גם ציין ב"כ העמותה כי: "להזכירך, בקשתה המקורית של העמותה היתה להפעיל את בית-הספר בטווח כיתות ז'-יב' ואילו טווח הכיתות שאושר בסופו של דבר- ט'-יב' -נקבע על-ידכם!"(ס' 3 למכתב - נספח ח1 לערעור). בנוסף, הגישה העמותה, ביום 10.5.09, בקשה לקבלת רישיון לקיום בית ספר לטווח כיתות ז'-ט'. לאחר מספר הליכים משפטיים בנוגע לרישיון להפעלת כתה ט', במסגרת הערעור בבית המשפט העליון שיפורט להלן, בחלוף שנה ושלושה חודשים מיום הגשת הבקשה לקבלת רישיון לקיים חטיבת ביניים (כתות ט'-יב') התקבלה החלטת משרד החינוך בבקשה (נספח ו' לתגובת משרד החינוך לערעור). בהחלטה פורטו הנימוקים הבאים לדחיית הבקשה: "1. בשנת הלימודים תשע"א עתידה להיפתח ביישוב חטיבת ביניים חדשה, האמורה לתת פתרון לכלל התלמידים ביישוב ותאפשר לשמור על עקרון האינטגרציה ביישוב. 2. פתיחת בית ספר נוסף לכיתות ז'-ט' יביא לפגיעה במערכת החינוך ביישוב. 3. פתיחה של בית ספר עלול להביא לפגיעה של 300 שעות מהשעות המוקצות לחט"ב ביישוב בכל שכבות הגיל ועתידה להביא לפגיעה במספר רב של מורים כך שאלו יועברו או יוחלפו". על החלטה זו הוגש ערר לוועדת הערר שטרם נדון. במכתב מיום 30.6.09 ניתנה על ידי מנכ"ל משרד החינוך ההחלטה על צמצום הרישיון, כדלקמן (נספח ב' לתגובת משרד החינוך): "בדיון שהתקיים במשרדנו הוחלט כי החל משנה"ל תש"ע יונפק רישיון לביה"ס לכיתות י'-יב', מאחר ובעיר באקה-ג'ת קיים מערך ארגוני חינוכי של חטיבות ביניים עצמאיות וחטיבות עליונות עצמאיות. ידוע לי כי בעלות [כך במקור] ביה"ס הגישה בקשה חדשה לשנה"ל תש"ע לכיתות ז'-ט'. הבקשה תנותב לגורמים הרלוונטיים לקבלת חוות דעתם. הנפקת הרישיון תישקל במשרדנו בהתאם לנתונים ולחוו"ד שיתקבלו ע"י הגורמים המקצועיים". העמותה, וכן וועד ההורים של בית הספר (להלן: ועד ההורים), פתחו בשורה של הליכים להשגה על החלטה זו. נוכח ההליכים, ביניהם בקשות לצו ביניים המונע את ביצוע ההחלטה, המשיכה העמותה להפעיל את בית הספר לכיתות ט' גם בשנת הלימודים תש"ע ותשע"א. ב. ההליכים בעניין בית הספר (1) עת"מ (ירושלים) 1620/09 בתחילה, הגיש ועד ההורים עתירה לבית המשפט העליון (בג"צ 6197/09), אשר נדחתה על הסף נוכח קיומו של סעד חלופי. בהמשך, הגישה העמותה עתירה מנהלית לבית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (עת"מ 1620/09). במסגרתה הסכימו הצדדים כי יוגש ערר לועדת הערר. הן העמותה, הן ועד ההורים, הגישו ערר לועדת הערר והדיון בעררים אוחד. ביום 21.1.10 התקבלה החלטת ועדת הערר, הדוחה את הערר ומאשרת את החלטת משרד החינוך לצמצם את הרישיון (להלן: החלטת ועדת הערר). (2) עת"מ (ירושלים) 347/10 כנגד החלטת ועדת הערר הוגשו לבית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים, עתירה מינהלית על ידי ועד ההורים (עת"מ 347/10), וערעור מינהלי על ידי העמותה. ביום 18.2.10, הורה מנכ"ל משרד החינוך על הוצאתו של צו סגירה לכיתה ט' בבית הספר, אשר כאמור, הופעלה אותה עת ללא רישיון. יש להדגיש כי כיתות י'-יב' הופעלו ומופעלות ברישיון לאורך כל התקופה. נוכח החלטה זו, הגיש ועד ההורים, במסגרת העתירה שהוגשה בירושלים, בקשה לצו ביניים שימנע את מימוש צו הסגירה. בהחלטת בית המשפט בירושלים מיום 21.3.10 נקבע כי: "עד להחלטה אחרת, לא יחול שינוי במצב הקיים". בדיון שהתקיים בעתירה ביום 2.5.10, הוסכם בין הצדדים על מחיקת העתירה ועל הצטרפות ועד ההורים לערעור המינהלי שהוגש על ידי העמותה. ביום 26.5.10, הצהיר משרד החינוך לפני בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים כי צו הביניים יעמוד בתוקפו, וכי הוא לא יפעל לסגירת כיתה ט' בבית הספר בשנה"ל תש"ע. בהחלטה מיום 24.6.10, ונוכח הסכמות אליהן הגיעו הצדדים, ניתנה החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים בערעור המינהלי, כמפורט להלן: "1. לאור הסכמת הצדדים ולאור העובדה שהסמכות המקומית נתונה לבית משפט לעניינים מינהליים בת"א... מועבר בזה הערעור לבית המשפט לעניינים מינהליים בת"א-יפו. 2. לאור הסכמת המשיב, מוארך בזה צו הביניים לפיו המשיב לא יפעל לסגירתו של בית הספר בכל הנוגע לשנת הלימודים הנוכחית - תש"ע. 3. תשומת לב ההורים והתלמידים לעובדה, שצו זה אינו מתייחס לשנת הלימודים תשע"א, וככל שלא יינתן צו אחר ע"י בית משפט מוסמך, על ההורים והתלמידים להיערך לרישומם במוסדות חינוך אחרים לשנה זו. 4. לאור המחלוקת בסוגיית התקציב... בית הספר נוהל, לכאורה, ללא רישיון. לכן, על פני הדברים, אין מקום שבית המשפט יורה על תקצובו. מובן מאליו שבמידה והערעור יתקבל, תוכל להיעשות התחשבנות רטרואקטיבית בין הצדדים לעניין התקצוב". על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון, אשר נדחתה בהחלטת כב' השופט מלצר מיום 1.8.10, בקובעו כי ראוי כי בקשה חדשה בנוגע לשנה"ל תשע"א תוגש לבית המשפט המוסמך בתל אביב, אליו הועבר הערעור. (3) בקשה לצו ביניים לשנת תשע"א במסגרת ערעור זה לאור החלטה זו הגישה העמותה, במסגרת הערעור המינהלי שהועבר לבית משפט זה, בקשה לצו ביניים שימנע את סגירת כיתות ט' בשנת תשע"א ויחייב את משרד החינוך להמשיך בתקצובו. ביום 20.8.10 ניתנה החלטת כב' השופטת קובו, הדוחה את הבקשה, מהנימוק כי הסעד המבוקש אינו משמר את המצב הקיים אלא משנה אותו, שכן בשנת תש"ע פעלה כיתה ט' בבית הספר ללא רישיון. נימוק נוסף לדחיית הבקשה היה כי היות שמדובר בתלמידים חדשים שלא למדו בבית הספר בעבר וממילא יוכלו להירשם לבית הספר בשנה"ל הבאה לכיתה י', הפגיעה בתלמידים העתידים אינה קשה. יחד עם זאת, העירה כב' השופטת קובו: "אעיר כי ראוי היה כי המשיב יקבל החלטה בעניין בקשתה הנפרדת של המבקשת לקבל רישיון להפעלתו של בית ספר בכיתות ז'-ט'. הבקשה הוגשה לפני זמן רב, נמצאת "בבחינתם של הגורמים המוסמכים" (ר' סעיף 18 לתגובת משרד החינוך) זמן רב ואף ועדת הערר מצאה להעיר בעניין עוד בחודש ינואר 2010. מצב זה אינו תקין, אינו ראוי ועשוי להיות נושא להליך נפרד" (ההדגשה שלי - מ' א' ג') על ההחלטה הדוחה את הבקשה לצו ביניים הוגשה בקשה לעיון חוזר, ומשזו נדחתה, בשל העדר שינוי בנסיבות, הוגשה על ההחלטה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון. (4) בר"ם 6458/10, בר"ם 6468/10 - ערעור על החלטת כב' השופטת קובו שלא ליתן צו ביניים במהלך הדיונים בבית המשפט העליון, ביום 21.8.10 ניתנה החלטת משרד החינוך בבקשת העמותה להפעלת חטיבת ביניים בבית הספר, שפורטה לעיל, הדוחה את הבקשה. בהחלטה מיום 19.9.10, קיבל בית המשפט העליון את הערעור, כך שניתן צו ביניים המונע את סגירת כיתות ט' בבית הספר גם בשנת הלימודים תשע"א. כב' השופט ח' מלצר נימק את קבלת הערעור, בטעמים הקשורים למחדלים וטעויות חוזרים ונשנים של משרד החינוך בקשר לבית הספר ולמערך החינוך בעיר באקה-ג'ת בכלל. אשר לנימוקי המדינה במסגרת הבקשה לבטל או לעכב בצו ביניים את צמצום הרישיון, היינו את סגירת כיתה ט' בבית הספר, ציין כב' השופט מלצר (בפסקה 12): "המדינה מסרה אמנם... כי קיימים פתרונות לכל התלמידים הרשומים לכיתה ט' בבית הספר, ואולם משנערמו ההודעות הנוספות והתצהירים בתיק - לאחר הדיון - התברר כי יתכן שהמידע שנמסר לא היה בהכרח מדויק וכי הפתרונות שדווחו על ידי המדינה קודם לכך עלולים להיות בלתי-ישימים בשטח. כך, למשל.. המדינה שינתה בתשובתה המשלימה עמדתה... ומסרה בתצהיר האחרון מטעמה כי רק חטיבת ביניים אחת (מבין השתיים הפועלות בבאקה) תוכל לקלוט את כל התלמידים מבאקה. יש להניח כי אי הדיוקים נובעים מפערים בהעברת במידע בין הדרגים השונים במשרד החינוך ונוכח לוח הזמנים הצפוף, ואולם התמונה המתבהרת עתה היא של אי-ודאות בכל הנוגע לאפשרות רישומם של כל אותם תלמידים בחטיבות הביניים הקיימות ואי-מוכנותם המלאה של אלה לקליטתם"(ההדגשה שלי - מ' א' ג'). לעניין טיפולה של המדינה בבקשת העמותה לקבלת רישיון להפעלת חטיבת ביניים לכיתות ז'-ט' בבית הספר, קבע כב' השופט מלצר (בפסקה 13): "נתון משמעותי נוסף הקשור לענייננו הוא התנהלות המדינה בכל הנוגע לבקשה לפתוח חטיבת ביניים בבית הספר. בתשובת המדינה לבקשות רשות הערעור וכן בדיון שנערך בפני הודיעה באת-כוח המדינה כי בקשה זו נדחתה, אולם מעבר לכך לא הובאה כל הנמקה, ואף התברר כי ההחלטה טרם הומצאה לבית הספר. לא הוסבר גם מדוע התעכב זמן כה רב הטיפול בבקשה זו (הרבה מעבר למצופה ולסביר ויתכן שאף בחריגה מהוראות החיקוקים הרלבנטיים)... לטעמי, עשויה להיות זיקה בין התנהלות המדינה בכל הנוגע לבקשה לפתוח חטיבת ביניים לבין צו הסגירה שהוצא לכיתות ט' בבית הספר, שהרי אילו היתה מתקבלת הבקשה לפתיחת חטיבת ביניים (או ערעור כנגד הסירוב), קרוב לוודאי שהיה מתייתר הערעור המינהלי, שבגדרו הוגשה הבקשה שלפני לצו ביניים...זאת ועוד, נוכח הימשכות ההליכים הבלתי מוסברת בהיזקקות לבקשה לפתיחת חטיבת ביניים, ובשים לב לעובדה שניתנו במכלול צווי ביניים שהוגבלו לאחר מכן, יתכן ונוצר, למצער כלפי ההורים, מצב של אי ודאות משפטית מתמשכת בכל הנוגע לעתיד חטיבת הביניים שביקש בית הספר להפעיל, או ביחס לכיתות ט' בשנת תשע"א" (ההדגשה שלי - מ' א' ג'). השופט מלצר ציין את מחדלי משרד החינוך גם בקשר להיערכות הכללית בבאקה-ג'ת לקליטת תלמידי כיתה ט' בבתי הספר בעיר (פסקה 14): "רלוונטיות נוספת לבקשות שלפני יש גם במחדל ההערכות לגבי קליטת תלמידי כיתות ט' של בית הספר - במוסדות החינוך האחרים ביישוב...לכל הגורמים היה די והותר זמן להיערך לקליטת התלמידים, ובכל זאת הגענו לפתיחת שנת הלימודים הנוכחית, מבלי שנמצא, מבעוד מועד, פתרון חילופי מלא ומסודר לכל אותם 108 תלמידים... לפיכך אי-הוצאת צו ביניים בשלב מתקדם זה עלולה להותיר למצער חלק מעשרות התלמידים שנרשמו לכיתה ט' לבית הספר לשנת תשע"א - בפני שוקת שבורה ולפגוע בהם באופן משמעותי" (ההדגשה שלי - מ' א' ג'). כב' השופט ח' מלצר סיכם את הכרעתו (פסקה 14) באומרו כי: "הגעתי איפוא למסקנה כי התלמידים שנרשמו לבית הספר - כדין, או שלא כדין - אינם אלה שצריכים לשלם את מחיר הטעויות שנעו בעניין עד הנה על ידי כל הגורמים הנוגעים בדבר (הנהלת בית הספר, משרד החינוך ואולי גם הרשות המקומית)". כב' השופט מלצר ראה לנגד עיניו את האותם נערות ונערים, אולי ילדות וילדים, שלמעשה לאחר פתיחת שנת הלימודים (החלטתו ניתנה ב-19.9), אינם יודעים היכן ילמדו, ולפיכך נתן את צו הביניים ואפשר לפתוח כיתה ט' בשנת הלימודים תשע"א. כב' השופט ח' מלצר הוסיף והדגיש כי הסעד צו הביניים מוגבל לשנת תשע"א, ובכך הוא שונה מהסעד המבוקש בהליך העיקרי. (5) עת"מ (ירושלים) 3277-04-10 במקביל להליכים שפורטו, הוגשה מטעם העמותה עתירה מינהלית נוספת לבית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (עת"מ 32779-04-10), אשר עדיין תלויה ועומדת, ועניינה מדיניות משרד החינוך בנושא תהליך חיטוב מערכת החינוך בבאקה-ג'ת. כלומר, במקביל לתקיפת ההחלטה של משרד החינוך על אי חידוש הרישיון לכיתה ט', תוקפת העמותה את המדיניות אשר לטענת משרד החינוך עומדת בבסיס ההחלטה, היא מדיניות החיטוב של מערכת החינוך העל יסודית בבאקה-ג'ת, שעניינה הפרדה בין חטיבות הביניים (כיתות ז'-ט') לחטיבות העליונות (כיתות י'-יב') (להלן: מדיניות החיטוב). למעשה בעתירה מבקשים העותרים כי משרד החינוך יאמץ את מסקנות ועדת בדיקה מקצועית של אנשי חינוך מטעם העירייה, שהמליצה על ביטול חטיבות הביניים בעיר. 2. החלטת ועדת הערר א. השאלות המרכזיות הן העמותה, הן ועד ההורים הגישו ערעורים לוועדת הערר. ועדת הערר הכריעה במספר סוגיות מרכזיות. הראשונה, נוגעת להיקף שיקול הדעת של משרד החינוך והאם שיקול הדעת הופעל כראוי. במסגרת זו דנה הוועדה בזכות לחינוך ובתפקידים של משרד החינוך מזה והרשות המקומית מזה לעניין הזכות לחינוך, וכן בזכותם של ההורים לבחירת בית הספר בו ילמדו ילדיהם; השניה, נוגעת לבקשה מקבילה של העמותה לפתיחת בית ספר לכיתות ז-ט. כזכור, לאור אחת ההנמקות של משרד החינוך לפיה אין להאריך את הרישיון להפעלת כיתה ט', בשל מדיניות החיטוב המחייבת חטיבת ביניים הכוללת כיתות ז'-ט', פנתה העמותה וביקשה להפעיל חטיבת ביניים בכיתות ז'—ט'. משרד החינוך נתן החלטה בבקשה באיחור ובחריגה מהמועדים הקבועים בחוק. השלישית, נוגעת לטענות הפליה שהעלו העוררים לפניה. ב. היקף שיקול הדעת של משרד החינוך (השאלה הראשונה) (1) החלטה על מתן רישיון או החלטה על ביטול רישיון חוק פיקוח על בתי-הספר, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק הפיקוח), מפרט, בסעיף 9, את המבחנים והשיקולים שעל משרד החינוך לשקול בהחלטה שעניינה מתן רישיון לפתיחת בית ספר. סעיף 15 לחוק הפיקוח, מפרט את התנאים וההליכים הנדרשים לצורך ביטול רישיון שכבר ניתן. הצדדים חלוקים בשאלה איזה מן הסעיפים הנ"ל חל על החלטת משרד החינוך לצמצום הרישיון שניתן לבית הספר. בעוד שלשיטת משרד החינוך, היות ותוקף הרישיון פקע, המדובר בהחלטה על מתן רישיון לפי סעיף 9 לחוק הפיקוח, העמותה טוענת כי משרד החינוך חייב היה לעמוד בדרישות סעיף 15 לביטול רישיון. ועדת הערר קבעה בראש ובראשונה כי היא רואה בהחלטה של משרד החינוך החלטה בבקשה לרישיון, החלטה מכוח סעיף 9(א) לחוק הפיקוח. (2) שיקול הדעת של משרד החינוך שאלה נוספת לגביה חלוקים הצדדים נוגעת להיקף שיקול הדעת של משרד החינוך על פי סעיף 9 לחוק, והאם קיים הבדל בהיקף שיקול הדעת מקום בו מדובר בבית ספר פרטי. ועדת הערר קבעה כי משרד החינוך הפעיל כדין את שיקול דעתו על פי סעיף 9 לחוק הפיקוח. הועדה הפנתה לשני הנימוקים שעמדו בבסיס החלטת משרד החינוך וקבעה כי מדובר בשיקולים סבירים. השיקול הראשון של משרד החינוך שקיבלה וועדת הערר היה בדבר המערך הארגוני חינוכי בעיר - העמותה וועד ההורים טענו לפני ועדת הערר כי ככל שההחלטה מבוססת על שיקולים ארגוניים של מערכת החינוך בעיר, המדובר בשיקול אשר היה על משרד החינוך לשוקלו קודם למתן הרישיון, במיוחד לאור העובדה שהבקשה המקורית היתה להפעלת בית ספר לכיתות ז'-יב'. משרד החינוך מצידו, טען תחילה כי ההחלטה על שינוי ארגוני במערך החינוך בעיר נתקבלה לאחר מתן הרישיון לעמותה, ואולם במהלך הדיון בערר, הודתה ב"כ משרד החינוך כי הרישיון שניתן לעמותה להפעלת בית הספר לכיתות ט'-יב' ניתן בטעות וללא כל חשיבה מעמיקה. נקודת המוצא להחלטת ועדת הערר היא ההנחה כי החלטת משרד החינוך לצמצם את הרישיון כך שלא יאפשר הפעלת כיתה ט' בבית הספר, פוגעת, פגיעה כלשהי, בזכויות חוקתיות הן של ההורים וילדיהם, הן של העמותה ועובדי בית הספר. בהנחה זו, ועדת הערר ערכה איזון בין זכויות חוקתיות של העמותה ועובדי בית הספר לחופש עיסוק ושל ההורים בבחירת חינוך ילדיהם, לבין צרכי החינוך המערכתיים על בחינתם ושמירתם מופקד משרד החינוך. ועדת הערר דנה ביחס בין הרשות המקומית למשרד החינוך בנוגע לקביעת חלוקת הכיתות ותכני הלימוד, ובזכות של ההורים לבחור חינוך עבור ילדיהם בכלל, ובבית ספר מסוים בפרט. ועדת הערר הגיעה לכלל מסקנה כי הפגיעה בזכויות החוקתיות של מפעילי בית הספר ועובדיו וההורים החפצים לרשום אליו את ילדיהם, היא מידתית וסבירה, אל מול הצורך באחידות ביחס לטווחי הכיתות הפועלות בבתי הספר באותו יישוב. זאת, כיוון שמדובר בהחלטה המשפיעה על שכבת גיל אחת ובודדת. בנוסף הועדה התרשמה כי ברשות החינוך המקומית פועלות חטיבות ביניים נוספות, שיש באפשרותן לקלוט את התלמידים המבקשים ללמוד בכיתה ט' בשנה"ל תש"ע. אשר למידתיות וסבירות הפגיעה בזכויות העמותה, בית הספר ועובדיו, ציינה ועדת הערר כי העמותה קיבלה התראה של שנה וחצי בדבר אי יכולתה להמשיך ולהפעיל את בית הספר במתכונתו האמורה, כך שניתנה לה האפשרות להיערך לשינוי האמור, וממילא הרישיון שקיבלה העמותה להפעלת בית-הספר היה במתכונתו המקורית רישיון זמני, מכאן, שכך או אחרת, היה צורך בחידושו. ועדת הערר הוסיפה וציינה כי הרשות המינהלית אינה כפופה להחלטותיה הקודמות והיא רשאית לשנות את החלטתה על סמך שקילה מחודשת גם מבלי שקיים שינוי בנתונים שהביאו להחלטתה. השיקול השני של משרד החינוך שאשרה הוועדה נוגע לתנאי הקבלה הסלקטיביים לבית הספר - העמותה וועד ההורים הסכימו לקבל כל תנאי כניסה לבית הספר שיתווה משרד החינוך, תנאים הדרושים נוכח כמות התלמידים המבקשים להתקבל לבית הספר. משרד החינוך לא השיב לפניית בית הספר ולא הציב תנאים שיהיו מקובלים עליו. ועדת הערר סברה כי בהסכמת בית הספר לכל תנאי לקליטת תלמידים שיתווה משרד החינוך, יש משום עדות לקיומה של סלקציה ומיון, המנוגדים לעקרון השוויון והאינטגרציה. יחד עם זאת, ציינה ועדת הערר כי לו שיקול זה היה עומד בפני עצמו, היתה נוטה הועדה לקבל את הערר, וזאת משום הסכמת בית הספר לקבל על עצמו כל תנאי קליטה שיציב משרד החינוך. ג. ההשתהות במתן החלטה בבקשת העמותה לרישיון להפעלת כיתות ז'-ט' (השאלה השניה) העמותה וועד ההורים טענו כי השתהות משרד החינוך במתן החלטה בבקשה להפעלת חטיבת ביניים, פוגעת ביכולתן להיערך לשנה"ל תש"ע. משרד החינוך טען כי הבקשה האמורה הוגשה באיחור, שכן על פי חוק הפיקוח היה צריך להגישה עד לסוף חודש מרץ. לגופו של עניין, טען משרד החינוך כי הבקשה בטיפול. ועדת הערר קבעה לעניין ההשתהות כי: "על המשיב לעשות ככל שניתן על-מנת לזרז את ההחלטה האמורה, על מנת לאפשר ליתן לעוררות את החלטתו בבקשה במהירות האפשרית. וכדי לא לפגוע בתלמידים ובהוריהם. אשר על כן, מתבקש המשיב ליתן החלטה במהירות האפשרית בעניינה של העמותה". כפי שציינתי לעיל החלטה זו ניתנה באיחור רב, שנה ושלושה חודשים לאחר הגשת הבקשה). ועדת הערר לא דנה בשאלה מהן ההשלכות של אי מתן החלטה בבקשת העמותה בעניין זה. ד. טענת הפליה (השאלה השלישית) נוספת של העמותה וועד ההורים לפני ועדת הערר, היתה כי העובדה שפועלים בארץ מוסדות חינוך בטווח כיתות ט'-יב', מלמדת על הפלייה פסולה והפעלת שיקולים זרים לגבי בית הספר. ועדת הערר דחתה את ה מהנימוק שלא ניתן לבסס טענת הפלייה על החלטות ספציפיות שניתנו בעניינם של בתי ספר אחרים, שכן לא ניתן לדעת מהם הנימוקים והשיקולים הספציפיים שהובילו לאותן החלטות. וועדת הערר קבעה כי: "לא התרשמה, כי המדובר בשיקולים שאינם לגיטימיים". 3. טענות הצדדים בערעור שלפני א. טענות המערערים לטענת המערערים ועדת הערר שגתה בנוגע להיקף שיקול הדעת של משרד החינוך בצמצום הרישיון וכן בהתייחסותה למחדלי משרד החינוך. כיוון שהעמותה הגישה את הערעור המרכזי (וועד ההורים הצטרף לאחר מכן ללא ייצוג משפטי, אתייחס בהמשך לטענות העמותה. עם זאת וועד ההורים הצטרף לטענות אלו). אשר להיקף שיקול הדעת של משרד החינוך בצמצום הרישיון - העמותה טוענת כי מדובר למעשה בהחלטה על ביטול רישיון. לאור זאת, נדרשים נימוקים כבדי משקל מצד משרד החינוך, נימוקים שלא הציג משרד החינוך לפני וועדת הערר. העמותה טוענת כי ועדת הערר התעלמה מכך שההחלטה על צמצום הרישיון סותרת החלטות והצהרות קודמות של משרד החינוך לגבי המערך הארגוני החינוכי בבאקה-ג'ת, וכן מנוגדת לעמדתה העקרונית של העירייה ולמסקנות וועדת הבדיקה שמינתה העירייה, בנוגע לבית הספר. בנוסף, טוענת העמותה כי הועדה התעלמה מכך שמשרד החינוך לא קיים את ההליכים הנדרשים ממנו לביטול או צמצום רישיון, על פי סעיף 15(א) לחוק הפיקוח, ובין השאר, לא ערך בירור ממצה של העובדות עם הגורמים הרלוונטיים ולא נתן לעמותה זכות שימוע, מה שלא אפשר לעמותה להבהיר שההחלטה עומדת בסתירה לעמדת הגורמים הרלוונטיים, ובעיקר לעמדת משרד החינוך עצמו. עוד טוענת העמותה כי הפסיקה עליה הסתמכה הועדה לעניין פרשנות סעיף 9(א) לחוק הפיקוח מתייחסת לבית ספר ממלכתי בבעלות משרד החינוך, ואינה רלוונטית לעניינו בו מדובר בבית ספר פרטי. העמותה מוסיפה וטוענת כי ועדת הערר לא נתנה משקל לעובדה שמשרד החינוך לא טיפל כנדרש בחוק בבקשתה למתן רישיון לבית ספר בטווח הכיתות ז'-יב'. העמותה מצביעה על מחדלים נוספים שנפלו בהתנהלות משרד החינוך. לטענתה, התעלמות ועדת הערר ממחדלי משרד החינוך והקניית שקול דעת רחב מידי למשרד החינוך בצמצום הרישיון בניגוד לדין, הביאו לאיזון לא נכון בין הערכים החוקתיים המתנגשים במקרה דנן. העמותה חוזרת על טענות ההפליה שהעלתה. לטענתה, וועדת הערר דחתה את טענת ההפליה שלא כדין. כמו כן, טוענת העמותה כי הועדה התעלמה מכך שמשרד החינוך התעלם מפניית בית הספר בבקשה לקבל קריטריונים מסודרים לקבלת תלמידים, לאור כמות התלמידים המעוניינים להתקבל לבית הספר. לבסוף טוענת העמותה, כי נוכח השתהות משרד החינוך במתן החלטה בבקשה לרישיון להפעלת חטיבת ביניים, תוך הפרת המועדים הקבועים לעניין זה בחוק הפיקוח, היה על הועדה להפעיל את סמכותה על פי סעיף 14(ד) לחוק הפיקוח וליתן לעמותה את הרישיון המבוקש. ב. טענות משרד החינוך משרד החינוך חוזר על טענותיו לפני ועדת הערר, לפיהן החלטתו ניתנה מתוקף סמכותו של פי סעיף 9(א) לחוק הפיקוח, המעניק למשרד החינוך שיקול דעת רחב להחליט שלא ליתן רישיון לפתיחת בית ספר, הן לעניין בתי ספר ממלכתיים, הן לעניין בתי ספר פרטיים. אשר ל לפיה החלטתו סותרת את עמדת הגורמים הרלוונטיים, ובין היתר את דו"ח ועדת הבדיקה מטען העירייה, טוען משרד החינוך כי: "הדו"ח האמור, על מסקנותיו והמלצותיו, אינו מחייב את משרד החינוך - הוא הגוף המופקד על מערך החינוך במדינה". בנוגע להשתהות במתן ההחלטה בבקשה לרישיון להפעלת חטיבת ביניים, טוען משרד החינוך כי אין קשר בין ההחלטה בדבר צמצום הרישיון להחלטה בבקשה למתן רישיון להפעלת חטיבת ביניים, שכן מכל מקום ההחלטה שלא לאפשר הפעלת כיתה ט' בלבד בעינה עומדת. 4. היקף שיקול הדעת של משרד החינוך באי חידוש רישיון לפתיחת בית ספר מתעוררות שתי שאלות באשר להיקף שיקול הדעת של משרד החינוך. הראשונה, האם מדובר בהחלטה על מתן רישיון, או בהחלטה על ביטול רישיון. השניה, האם שקל משרד החינוך את כל השיקולים הרלבנטיים, שהיה עליו לשקול בטרם נתן את החלטתו. בטרם אדון בשאלות אלו אציין שבמקרה שלפניי קשה להתייחס לשיקולים להם טען משרד החינוך כעומדים בבסיס החלטתו, זאת לאור החלטות ונימוקים סותרים של משרד החינוך. עם זאת, כיון שהמשרד בהחלטה הנתקפת בערעור זה ביסס את החלטתו על שני נימוקים, אתייחס לנימוקים אלה ולאחר מכן להתנהלות משרד החינוך בעניינו של בית הספר. א. האם מדובר במתן רישיון או בשלילתו סעיף 9 לחוק הפיקוח, שכותרתו "מבחנים למתן רשיון" קובע: "(א) לא יתן המנהל הכללי רשיון אלא אם הוא סבור כי תובטח רמה נאותה בהתאם לתקן ולנהוג בסוג בית הספר שהבקשה מתייחסת אליו בענינים המפורטים להלן: (1) תכנית הלימודים, מערכת השיעורים ומשך הלימודים; (2) הכשרתם וכשרם המקצועי של סגל עובדי החינוך; (3) מבני בית הספר והגישה אליהם, החצר, מספר הכיתות וחדרי הלימוד, הספח והשירות; (4) תנאי הבטיחות בבית הספר; (5) הריהוט והציוד של בית הספר; (6) הבסיס הכספי לקיום בית הספר. (ב) במתן החלטתו בדבר הענינים המפורטים בסעיף קטן (א), יתחשב המנהל הכללי בסוג בית הספר ובגילם וצרכיהם של התלמידים - הכל בהתאם לכללים שהתקין שר החינוך והתרבות בהתייעצות עם ועדת החינוך והתרבות של הכנסת". סעיף 15 לחוק הפיקוח, ענייננו ב"ביטול רישיון", והוא קובע: "(א) נוכח המנהל הכללי כי לא נתקיים או חדל להתקיים תנאי מהתנאים שבמילוים הותנה רשיון, רשאי הוא להתרות בכתב בבעל הרשיון, ואם התנאי לא קויים תוך שלושה חדשים מיום ההתראה, רשאי המנהל הכללי לבטל את הרשיון. (ב) מי שרשיונו בוטל כאמור בסעיף קטן (א), רשאי לערור על כך בפני ועדת הערר כאמור בסעיף 14". בעוד שסעיף 9 מעניק למשרד החינוך שיקול דעת רחב בהחלטה על מתן רישיון, סעיף 15 מגביל את שיקול הדעת של משרד החינוך במקרה בו מדובר בביטול רישיון שכבר ניתן. הרציונל ביסוד סעיף 15 הוא ברור. במצב של ביטול רישיון לפני שפקע תוקפו, נפגע אינטרס ההסתמכות של מקבל הרישיון, בעוד שבמצב של החלטה לגבי מתן רישיון, האינטרס של מבקש הרישיון הוא לכל היותר אינטרס של ציפייה כללית לפעולה חוקית של הרשות המטפלת בבקשה (דפנה ברק-ארז "הגנת הציפייה במשפט המינהלי", עיוני משפט כז(1) תשס"ג 209, בעמ' 241) (להלן: ברק-ארז, הגנת הציפייה). ההחלטה נשוא ענייננו הינה החלטה על אי חידוש רישיון. אי חידוש רישיון נמצא בתווך בין שני המקרים. ככלל, אי חידוש רישיון נחשב לצעד חמור מאי מתן רישיון מלכתחילה: "ההגיון וחוש הצדק נותנים שבקשה להעניק רשיון חדש לראשונה אינה דומה לבקשת חידוש רשיון ושיקולים שמתקבלים על הדעת במקרה הראשון אינם טובים באותה מידה במקרה השני" (בג"ץ 575/76 פזכים בע"מ נ' משרד הבריאות, פ"ד לא(2) 438, בעמ' 444 (1977). כב' השופט י' זמיר בבג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר, אגף המכס והמע"מ פ"ד נב(1) 289 (1998), בעמ' 311, ציין לעניין זה כי: "ההלכה מבחינה בין סירוב לתת רישיון חדש לבין סירוב לחדש רישיון קיים. השיקולים העניינים בחידוש רישיון אינם זהים לשיקולים העניינים במתן רישיון; משקל השיקולים עשוי להיות שונה; ולכן המאזן בחידוש רישיון קיים נוטה לצד האזרח, כדי להגן על הזכות שהרישיון הקנה לו, יותר מבמתן רישיון חדש." ואולם, אי חידוש רישיון נחשב לחמור פחות מביטול רישיון בתוקף, כפי שנפסק בבג"צ 237/81 יחזקאל דעבול נ' עיריית פתח-תקוה רשות הרישוי, פ"ד לו(3) 365, 376-377 (1982): "...החלטה לבטל רישיון, שהוא עדיין בר-תוקף, הינה חמורה יותר מהחלטה שלא לחדש רישיון, כאשר חידוש זה דרוש על-פי החוק... הדרישה לעיון מחדש באישור הרישיון בתום כל שנה לא נקבעה, מן הסתם, כהכבדה ביורוקראטית, ואין הרשות מחויבת לתת את האישור המחודש באופן אוטומאטי, כחותמת גומי, אלא רשאית היא לעיין, עם תום תקופת הרישיון, בתיקו של בעל הרישיון ושל עסקו, ואם הגיע לידיעתה מידע שלילי אודות האיש או אודות העסק, יכולה היא לשקול, אם לחדש את הרישיון אם לאו. אמנם, אין הרשות צריכה לבדוק בציציותיו של בעל הרישיון ובעיסוקו בכל פעם מחדש, כפי שמותר היה לה וחייבת הייתה לעשות עם הוצאת הרישיון לראשונה. כמו כן צריכה היא להיות ערה לכך, כי אי-חידוש רישיון הוא דבר חמור, שרק מידע רציני ומשמעותי יכול להצדיקו. אולם, עם כל זאת סבורני, כי המידע, העשוי להצדיק החלטה של אי-חידוש רישיון אינו צריך להשתוות בחומרתו ובמשקלו לחומרתן ולמשקלן של הידיעות, המאפשרות ביטולו של רישיון תקף" (ההדגשה שלי - מ' א' ג'). יחד עם זאת, במקרים מסויימים, אי חידוש רישיון יחשב כביטול רישיון, מבחינת מהות הפגיעה. פרופ' י' זמיר, הסמכות מינהלית (מהדורה שנייה 2010, כרך א', בעמ' 254, להלן: זמיר, הסמכות המינהלית), מציין: "אי-חידוש רישיון שניתן לתקופה קצובה דומה במידה מסוימת לביטול רישיון. בעל הרישיון השקיע משאבים על יסוד הרישיון, לעתים במשך תקופה ממושכת, ויש לו ציפייה לגיטימית שהרישיון יעמוד בתוקפו ואף יחודש. ציפייה זאת היא שיקול חשוב הן בקשר לשאלה אם לבטל רישיון והן בקשר לשאלה אם לחדש רישיון. במצב רגיל די בכך כדי לחייב את הרשות לחדש את הרישיון. שיקולים שיש בהם כדי למנוע מתן רישיון חדש, לא בהכרח יספיקו כדי למנוע חידוש רישיון. צריך טעם חזק כדי למנוע את החידוש. מכל מקום, אין למנוע את החידוש בלי שקודם לכן ניתנה לבעל הרישיון הזדמנות נאותה להציג את טענותיו בפני הרשות". ראו גם בג"ץ 24/56 רוטשטיין נ' המועצה המקומית הרצליה פ"ד י 1205 (1956): "כרגיל, קבלת רישיון חדש הוא דבר שבשגרה, ובעל רישיון רשאי לצפות לכך שרישיונו יחודש, אלא אם קיים טעם מיוחד שלא לחדשו. הרי קבלת הרישיון היא רק תנאי לעיסוק במקצוע, ועל-כן השאלה המהותית היא אם מותר, בדרך אי-חידוש הרישיון, להפריע את המבקש מלעסוק להבא במקצוע". השאלה, האם החלטה על אי חידוש רישיון נופלת לגדרו של סעיף 9 לחוק, וכמוה כהחלטה על מתן רישיון מלכתחילה, או לגדרו של סעיף 15 לחוק, שכן יש לראות בה כהחלטה על ביטול רישיון שכבר ניתן, הינה, אם כן, שאלה מהותית. בבסיס האבחנה בין מתן, חידוש או ביטול רישיון, עומד האינטרס שבהגנה על ההסתמכות או הציפייה של הפרט על המעשה המינהלי. השאלה האם אי חידוש רישיון לבית ספר נופל לגדר סעיף 9 או סעיף 15 לחוק הפיקוח, מבחינת המהות, תלויה, איפוא, במידת הפגיעה באינטרס ההסתמכות או הציפייה עקב אי חידוש הרישיון במקרה הספציפי; ובסוג הפגיעה באינטרס ההסתמכות או הציפייה. ככלל, חלוף הזמן ממועד ההחלטה המקורית של הרשות על מתן רישיון, תורם להתגבשות הציפייה (ברק-ארז, הגנת הציפייה, בעמ' 253). ואולם, אלמנט הזמן אינו השיקול היחיד להגנה על אינטרס הציפייה של הפרט כי רישיונו יחודש, ויש לבחון גם את העובדות והשיקולים בבסיס החלטת הרשות ואת התנהלותה. כך למשל, מקום בו מדובר באי חידוש רישיון ישן, אשר ניתן על בסיס עובדות ומדיניות שכבר אינם רלוונטיים, על אף ההסתמכות ארוכת השנים, באיזון שבין האינטרס שבאי כבילת ידי הרשות לבין אינטרס ההסתמכות של הפרט, ככלל, תיטה הכף, לטובת חופש הרשות לשנות את החלטותיה. לעומת זאת במקרה בו ההחלטה על אי חידוש הרישיון נתקבלה זמן קצר לאחר ההחלטה לתיתו, ומבלי שיקול רציני בבסיסה, נטה בית המשפט העליון להגן על אינטרס הציפייה של בעל הרישיון כי רישיונו יחודש כך, למשל, נאמר בבג"ץ 127/80 משה אודם נ' ראש עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד לה (2) 118 , 122-123 (1980): "האיזון בין האינטרסים השונים מחייב, מטבע הדברים, מתן משקל מתאים לאינטרסים השונים במסגרת ההחלטה הסופית. על כף המאזניים האחת יש להעמיד את האינטרס של העותר, אשר מניעת ההיתר ממנו תפגע בפרנסתו. בהקשר זה יש להביא בחשבון את הנתונים המיוחדים הבאים: ראשית, העותר היה בעל היתר בעבר. אין לנו עניין במתן היתר חדש, אלא בחידושו של היתר שפג תוקפו; שנית, העותר הוציא הוצאות ניכרות להכנת הרחבה דווקא ברחוב אלקושי, וזאת על דעת עובדי המשיבה ותוך שיתוף פעולה אתם; שלישית, חרף הידיעה כי קיימת התנגדות של מספר שכנים, החליט ראש העיר ליתן היתר - בישיבה מיום 9.5.79 - אך חזר בו מהסכמתו זו לאחר זמן קצר, וזאת למרות שהודע לראש העיר, כי השכנים חזרו בהם מהתנגדותם. נראה לי, כי נתונים אלה יוצרים ציפיה סבירה, כי יינתן לעותר היתר חדש, ונדרשים שיקולים רציניים כדי לשלול ציפייה סבירה זו". (הדגשה שלי - מ' א' ג'). במקרה שלפניי יש לסווג את ההחלטה כהחלטה על ביטול רישיון. זאת, לאור העובדה שההחלטה על ביטול הרישיון ניתנה חצי שנה לאחר מתן הרישיון, וללא כל שינוי בנסיבות. למעשה, לאחר חצי שנה, כאשר הרישיון להפעלת כתה ט' היה בתוקף הודיע משרד החינוך כי בכוונתו שלא לחדש את הרישיון כאשר יפקע. כפי שציינתי לפני ועדת הערר טען משרד החינוך כי ההחלטה ניתנה בטעות. עם זאת משרד החינוך לא הבהיר, כפי שאפרט, מהי הטעות, מה הייתה המדיניות כאשר ניתן הרישיון, ומדוע מתן הרישיון מהווה טעות לאור מדיניות זו. במצב דברים זה גובר אינטרס ההסתמכות. אין מדובר במתן רישיון חדש על שיקול הדעת הרחב המוקנה לרשות במקרים אלו. לאור זאת, יש לבחון את סבירות החלטת משרד החינוך לבטל את הרישיון שניתן להפעלת כיתה ט' בבית הספר. לאור זאת אני מקבלת את הערעור בנקודה זו. בניגוד לקביעת ועדת הערר, יש לבחון את ההחלטה דרך סעיף 15 לחוק הפיקוח ולא מכוח סעיף 9 לו. לאור האמור נפל פגם בכך שההחלטה ניתנה בלא שהתקיים שימוע לעמותה. ב. השיקולים הרלבנטיים השאלה השנייה המתעוררת בהקשר להפעלת שיקול הדעת של משרד החינוך היא האם נשקלו כל השיקולים הרלבנטיים שהיה על משרד החינוך לשקול בטרם מתן החלטה. 1. מדיניות החיטוב של משרד החינוך משרד החינוך העלה כשיקול מרכזי לביטול הרישיון לכיתות ט' את מדיניות משרד החינוך לפיה יש לחלק את בתי הספר לבתי ספר יסודיים (כתות א'-ו'), חטיבות ביניים (כיתות ז'-ט') ותיכון (כיתות ט'-יב') - מדיניות החיטוב. משרד החינוך טען לפני ועדת הערר כי "מאחר ובבאקה-ג'ת פועלות חטיבות ביניים עצמאיות וחטיבות עליונות עצמאיות, הרי שקיומו של בית ספר נוסף ופרטי בעיר, שיקלוט תלמידים לשורותיו החל מכיתה ט' יפגע באופן ממשי במערך האירגוני-חינוכי בעיר". העמותה , כאמור, לפני הוועדה כי זאת היה על המשיב לשקול קודם מתן הרישיון. אולם, ועדת הערר קבעה כי גם אם נפלה טעות במתן הרישיון (היינו, שהרישיון ניתן בטעות בניגוד למדיניות החיטוב), משרד החינוך רשאי לשנות מהחלטתו. במסגרת זו דנה וועדת הערר באריכות ביחס בין משרד החינוך לשלטון המקומי לעניין קביעת בתי הספר, וחלוקתם לכיתות, וכן בנוגע להקמת בתי ספר פרטיים. עוד דנה הוועדה בזכות לבחירת חינוך על ידי ההורים. בסיכום קבעה הועדה כי באיזון בין זכויות בית הספר, התלמידים וההורים, לבין "הצורך בקיומה של אחידות ביחס לטווח הכיתות הפועלות בבתי הספר באותו יישוב", גובר הצורך באחידות, מה גם, שלדעת ועדת הערר, הפגיעה במקרה זה בזכויות בית הספר, ההורים והתלמידים הנה מידתית. ה בדבר מדיניות החיטוב - את הנימוק הראשון להחלטתו, שינוי המדיניות, לא הצליח משרד החינוך לבסס. מצד אחד טוען משרד החינוך כי מדיניות החיטוב היא מדיניות חדשה שנתקבלה לאחר מתן הרישיון עקב דו"ח ועדת הביקורת של העירייה. זאת כאשר מדו"ח ועדת הביקורת (נספח ה לערעור) עולה כי העירייה דווקא המליצה כנגד מדיניות החיטוב, כדלקמן: "הוועדה ממליצה על התחלת יישום הדרגתי ומבוקר של מבנה חדש של מערכת החינוך בבאקה-ג'ת תוך שלוש עד חמש שנים (החל משנת הלימודים הבאה 2008/2009 כדלקמן: • בי"ס יסודי: א'-ח' • -בי"ס תיכון: ט'-יב' בנוסף להקמתו של מרכז חינוך טכנולוגי...". מן הצד השני, ובעת ובעונה אחת, טוען משרד החינוך כי אינו מחויב להמלצות ועדת הביקורת מטעם העירייה. מן הצד השלישי, יחד ולחילופין, טוען משרד החינוך כי מדיניות החיטוב היתה קיימת בעיר עוד לפני מתן ההחלטה על הרישיון, ולפיכך ההחלטה על הרישיון ניתנה עקב טעות. יש לציין לעניין זה כי טעות זו היא חמורה במיוחד בנסיבות העניין שכן בקשתה המקורית של העמותה היתה להפעיל טווח כיתות ז'-יב' בבית הספר. כלומר, משרד החינוך מעלה שלש טענות הסותרות אחת את רעותה, בנוגע למדיניות החיטוב. התנהלות זו של משרד החינוך בעניינו של בית הספר, וניסיונותיו להיאחז בכל שהיא, גם אם היא עומדת בסתירה להצהרות וטענות קודמות ומקבילות, מצביעות על העדר מדיניות מגובשת לגבי המערך הארגוני החינוכי בבאקה-ג'ת, לפני מתן הרישיון ולאחריו. בניגוד לרשות המקומית שגיבשה המלצות, משרד החינוך לא גיבש מדיניות, וודאי לא לאור דו"ח הרשות המקומית. זאת ועוד, משרד החינוך לא כפר בקיומם של מוסדות חינוך במגזר הערבי להם ניתן היתר ללמד בטווח כיתות ז'-יב' או ט'-יב'. על פי הרשימות שצירפה המערערת (נספחים יט' ו-כ' לערעור), מדובר בעשרות רבות של בתי ספר, מה שמעמיד גם הוא בספק את קיומה של מדיניות החיטוב או לפחות יישומה, באופן עקבי ושוויוני. מכל מקום, ברור מעל לכל ספק כי בהעדר מדיניות, 'שינוי מדיניות' לא היה ולכן לא יכול היה לשמש בסיס להחלטה על אי חידוש הרישיון. עם זאת, כיוון שהשיקולים בדבר מדיניות החיטוב, עמדו, לפחות לפי הנטען בבסיס ההחלטה, וכיוון שוועדת הערר יחסה לנימוקים אלו ולשיקולים המתנגשים חלק ניכר מהחלטתה, אדון להלן גם בשיקולים אלו. אציין לעניין זה כי יש חשיבות לדון בשיקולים אלו לאור ההליכים המתנהלים במקביל, בכולם מתעוררות אותן שאלות. 2. משרד החינוך והשלטון המקומי - פיצול הסמכויות בנושאי חינוך כפי שציינתי, דו"ח ועדה מקצועית שאמצה העירייה המליץ על חלוקת בית ספר בעיר ליסודי (א'-ח') ותיכון (ט'-יב'). משרד החינוך עמד על ה לפיה הנימוק לאי חידוש הרישיון הוא מדיניות החלוקה לשלש חטיבות. בהקשר זה מתעוררת שאלה חשובה - שאלת היחס בין החלטת רשות החינוך המקומית לעניין מדיניות החינוך בעיריה לבין החלטות משרד החינוך. משרד החינוך קיבל לידיו דו"ח של ועדת בדיקה, שמונתה ע"י עיריית באקה-ג'ת לבדיקת מצב מערכת החינוך ביישובים באזור. ועדת הבדיקה הוקמה בעקבות בעיות קשות בתחום החינוך בעיר. בוועדה היו חברים אנשי חינוך מהמעלה הראשונה (מר ח'דר עקל, מנהל בית הספר התיכון בערערה; מר עפיף אבו פול, מנהל בית הספר התיכון החקלאי ימה; מר מחמוד ג'בארין, מנהל מחלקת החינוך בעיריית אום אל פאחם; מר ג'מאל אשקר, מנהל בית הספר היסודי אלשאפעי בבאקה-ג'ת ומר נאפז מסארווה, יו"ר וועד ההורים המקומי). בכתב המינוי (מיום 21.5.07) נאמר: "הינכם ממונים בזאת כחברים בועדה לבדיקה כוללת של מערכת החינוך העל-יסודי בעיר באקה-ג'ת. הועדה מתבקשת לבחון את המבנה של המערכת על היבטיה השונים: הארגוניים, המבניים, והפדגוגים במטרה לבנות מחדש מערכת שתקלוט את כל תלמידי העיר, כל תלמיד על פי יכולותיו ולהציע לראש העיר חלופות בכדי למממש יעד זה. מוצע כי הועדה תשמע דעות רבות ומגוונות לרבות: מנהלי בתיה"ס, אישי ציבור, אקדמאים, יועצים חינוכיים, נציגי מורים, נציגי הורים ומומחים נוספים". ועדת הבדיקה קיימה ישיבות רבות עם גורמים רבים והגישה את המלצותיה בתחילת שנת 2008. הדו"ח סוקר את מבנה האוכלוסייה בעיר, בתי הספר הקיימים, בתי הספר בסביבה, השינויים שחלו לאורך השנים ועומד על החסמים והבעיות שהתגלו במערך החינוכי בעיר. יש להדגיש את אחת הבעיות המרכזיות אליהן התייחסה ועדת הבדיקה (בעייה מס' 5 עמ' 19 לדו"ח): "המערכת על כל שלביה בחינוך העל יסודי עברה תמורות, שינויים לעתים תכופות ללא בדיקת בקרה על השינויים, מה עוד שלשינויים אלו לא התלוו תהליכי תכנון ובקרה. ניתן היה להבין צרכים שונים ליצירת שינויים אך לא ניתן להבין העדר אחריות. לא היו תהליכים מבוקרים והחלטות הונחתו כנראה ללא מטרות מערכתיות וללא בקרת תהליכים". ומוסיפה ועדת הבדיקה כי (בעיה 12 עמ' 21): "מעמדן של חטיבות הביניים במערכת סובלת משאלות רבות של חוסר אמון ומתגלה חוסר סיפוק מהמערכת בשלב הגיל של חטיבות הביניים". לאחר ניתוח הבעיות, ממליצה ועדת הבדיקה, כאמור, לעבור בהדרגה למבנה של בית ספר יסודי (כיתות א'-ח') ותיכון (כיתות ט'-יב') ללא חטיבת ביניים. כן קובעת הוועדה מנגנון מיון של הוועדה היישובית שתאושר, על פי ההמלצות, כוועדת מיון וקבלה. הוועדה חזרה והמליצה לערוך את השינוי בהדרגה: "תוך כדי תהליך חשיבתי מבוקר והדרגתי בהתייעצות עם אנשי מקצוע ומומחים...". ועדת הבדיקה הגישה את מסקנותיה. כאמור, מדובר בדו"ח מרשים, שנכתב על ידי אנשי מקצוע בכירים בתחום החינוך, בשיתוף ועד ההורים. העירייה אמצה את המלצות הדו"ח. ראש העירייה העביר את הדו"ח למשרד החינוך וביקש לאמצו. והנה, במכתב המשך בו פונה ראש העירייה שנית, הוא מציין כי בניגוד לעבודתה המעמיקה של הוועדה, כל שנאמר לו במשרד החינוך הוא כי הדו"ח מנוגד למדיניות החיטוב של משרד החינוך (שכפי שנראה בהמשך גם לה קיימים עשרות חריגים). גם כאשר הציג משרד החינוך את מדיניות החיטוב כנימוק לאי חידוש הרישיון לכיתות ט', לא התייחס למדיניות העירייה. בועדת הערר כל שטען משרד החינוך הוא כי אין לו חובה לקבל את המלצת הרשות המקומית. וועדת הערר קבעה כי ככל שמדובר במתן רישיון שניתן בטעות, יש לאפשר למשרד החינוך לתקן את הטעות. ועדת הערר ציינה כי הדבר נובע: "מחובת משרד החינוך ורשות החינוך המקומית, לדאוג למתן חינוך ראוי לתלמידים המתגוררים באותה רשות". כלומר ועדת הערר התייחסה למדיניות החיטוב כמדיניות של משרד החינוך והרשות המקומית. אולם, מהתכתבות בין ראש הועדה הממונה (להלן: ראש העירייה), למשרד החינוך עולה כי בענייננו הייתה אי הסכמה בנוגע למדיניות החיטוב. ביום 18.3.09 פנה ראש העיריה (הממונה), מר יצחק ולד, למנהל מחוז חיפה במשרד החינוך, מר אהרן זבידה. במכתב מצוין כי אותה ועדה שהוקמה המליצה על צירוף כיתה ט' לבתי הספר התיכוניים. דו"ח זה הוגש למשרד החינוך, על פי האמור במכתב, כבר בשנת 2008 ונדחה בהנמקה שמשרד החינוך מתנגד עקרונית לביטול חטה"ב. לאחר שניתן לבית הספר רישיון להפעלת כתה ט', פנתה שוב העירייה וביקשה לממש את הדו"ח ולאשר לכל בתי הספר התיכוניים להפעיל כתה ט'. במענה לכך בוטל רישיונה של המערערת להפעלת כתה ט'. ראש העירייה מסיים כך את מכתבו: "במקום לאשר גם לעירייה קליטת תלמידים בכתות ט', משרד החינוך ביטל את הרישיון שניתן לתיכון אלקאסאמי. כלומר, לא יינתן אישור לא לזה ולא לאחר. החלטה זו אינה נראית לנו סבירה ואנו פונים אליכם לשקול את כל הנושא מחדש ולשנות התייחסותכם בהתאם. ועוד - בבאקה-ג'ת פועלת ועדה קרואה בראשותי, ולתושבים יש ציפיות ממנה שתערוך שינויים מתבקשים במערכת החינוך. שינויים שלא נעשו בעבר, למרות שהיה הצריך אותם עוד הרבה קודם. כמו בכל מקום, העירייה היא שעומדת בחזית, ואנו מצפים שתסייע לנו בעניין, ולא להציב את העירייה בחזית מול הלחץ הרב שמופעל עליה." יש להדגיש כי הדו"ח שהוכן, הוכן ספציפית לבאקה-ג'ת, בעוד מדיניות משרד החינוך היא כללית ולה חריגים רבים. השאלה אם כפיית מדיניות החיטוב הכללית על הרשות המקומית, שבקשה לאמץ הסדר אחר בתחומה הוא סביר. שאלה זו היא שאלה שיש בה פנים לכאן ולכאן (והיא זו שעוררו העותרים בעתירה המינהלית המתנהלת בירושלים). לגבי הניהול היומי והשגרתי של בתי ספר רשמיים שבהחזקת המדינה, נפסק כי אחראים עליו משרד החינוך ורשויות החינוך במוסדות השלטון המקומי במשותף, כ'בעלים' של אותם מוסדות חינוך (בג"צ 453/85 סיטנר נ' עירית חיפה, פ"ד לט (3) 704, 709-710 (1985) (להלן: עניין סיטנר). במקרה שלפניי משרד החינוך והרשות המקומית מחזיקים בעמדה עקרונית שונה לגבי מדיניות החינוך הרצויה בבאקה-ג'ת. אולם, בניגוד לעניין סיטנר, מדובר בעניננו בבית ספר פרטי. השאלה המתעוררת היא האם בהעדר עמדה משותפת לרשות המקומית ולמשרד החינוך, לעניין מדיניות החינוך בעיר, נשללת סמכותו של משרד החינוך מלקבל החלטות על סמך המדיניות בה הוא מחזיק עד לגיבוש עמדה משותפת למדינה ולעירייה, והאם יש הבדל לעניין זה מקום בו מדובר בבית ספר פרטי לעומת בית ספר רשמי (על חלוקת הסמכויות בין משרד החינוך לרשות המקומית בענייני חינוך ראו: ישי בלנק, "ממלכתיות מבוזרת: שלטון מקומי, היפרדות ואי-שוויון בחינוך הציבורי", עיוני משפט כח(2) (2004) 347 (להלן: בלנק, ממלכתיות מבוזרת). יש לזכור כי מחד, משרד החינוך מנסה להתאים מדיניות כוללת לכלל ילדי ישראל, ומנגד, הרשות המקומית, הנבחרת ע"י הציבור המקומי, פועלת לרווחת התושבים. כאשר, במקרה שלפניי הוקמה ועדה קרואה שביקשה וקיבלה דו"ח מבוסס ומעמיק, שהוכן ע"י אנשי מקצוע, היה על משרד החינוך לכל הפחות לקיים דיון ממשי ורציני בדו"ח הוועדה שמונתה מטעם באקה-ג'ת ולהבהיר מדוע, על אף האמור בדו"ח, יש לקיים את מדיניות החיטוב בעיר. לעניין זה אין די באמירה כללית לפיה משרד החינוך אינו מחויב לאמץ את מסקנות השלטון המקומי. בערעור שלפניי איני צריכה להכריע בשאלה זו לגופה. זאת, כיון שעליי לבחון את סבירות ההחלטה על פי הנתונים שהיו לפני משרד החינוך. עצם העובדה שמשרד החינוך לא דן בדו"ח שהגישה העירייה, מהווה פגם בשיקול דעתו של משרד החינוך. קביעה מראש כי לא ניתן ליישם את הדו"ח כוון שהוא נוגד את מדיניות החיטוב, בלא עיון של ממש ובחינת הדו"ח מבחינה מקצועית, אינה תקינה. ביום 9.3.09 התקיימה בלשכת מנהל מחוז חיפה של משרד החינוך ישיבה בנושא: "טווח הכיתות של תיכון 'אלקאסמי'" (נספח יז' לערעור). בישיבה השתתפו מנהל המחוז ומפקחים ממשרד החינוך ושלושה מחברי ועד ההורים. בסיכום הישיבה נאמר ע"י מנהל המחוז: "אני כפוף לעמדת משרד החינוך [בעניין מדיניות החיטוב - מ' א' ג'], אף כי עמדתי האישית היא שיש צורך ברפורמה במבנה מערכת החינוך. כמנהל מחוז המייצג את המשרד, עלי ליישם את מדיניות המשרד, ככתבה וכלשונה." היינו, על אף שמנהל המחוז היה סבור כי יש לערוך שינוי, הוא לא העביר המלצה ברוח זו, ולא ביקש כי תערך בדיקה מקצועית של דו"ח ועדת הבדיקה. בעמדה זו יש קושי כשלעצמה, אך בעיקר במקרה זה בו קיימים עשרות חריגים למדיניות החיטוב. וועדת הערר התעלמה גם היא משאלה זו ודנה רק במדיניות החיטוב של משרד החינוך כשלעצמה. בכך נפל פגם גם בהחלטת ועדת הערר. היינו החלטת משרד החינוך לא לקחה בחשבון שיקולים רלבנטיים, ולא שקלה בכובד ראש, כפי שהיה מקום לעשות, את דו"ח הוועדה. 3. זכות ההורים לבחור בחינוך עבור ילדיהם משרד החינוך טען כי שיקוליו בקביעת מדיניות החיטוב גוברת על זכותם של ההורים להיות מעורבים בבחירת חינוך ילדיהם. וועדת הערר דנה בזכות ההורים לבחור בחינוך עבור ילדיהם, ועמדה על כך שמנגד עומדים ערכים של הקניית ערכי חינוך בסיסיים משותפים לשם קידום הרמוניה חברתית. הוועדה הגיעה למסקנה כי זכויות ההורים אכן נפגעות, אולם, לדעתה, הפגיעה היא מידתית לאור העקרון שהציג משרד החינוך. גם לעניין זה נפלה תקלה הן בהחלטת משרד החינוך הן בהחלטת ועדת הערר. כפי שיפורט להלן, השיקולים המתנגשים לא נבדקו לעומקם, וכנגד זכויות ההורים לא הוצב נימוק משכנע המחייב להשיג את זכות ההורים. הזכות לחינוך כוללת את הזכות לקבל חינוך; את הזכות לבחור חינוך או להשפיע על תכני החינוך; ואת הזכות לשוויון בחינוך. הזכות הרלוונטית לענייננו הינה הזכות לבחור חינוך או להשפיע על תכני החינוך. בעוד שבזכות לקבל חינוך, הכיר בית המשפט העליון כזכות יסוד רגילה, ולא כזכות בעלת מעמד חוקתי (בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (מיום 27.2.06) (להלן: עניין ועדת המעקב העליונה); בג"צ 2599/00 יתד - עמותת הורים לילדי תסמונת דאון נ' משרד החינוך, פ"ד נו(5) 834 (2002); בג"ץ 1554/95 עמותת שוחרי גיל"ת נ' שר החינוך, פ"ד נ(3) 2 (1996), לגבי הזכות לבחור חינוך ולהשפיע על תוכנו, קבע בית המשפט העליון, כב' השופט שמגר, בשנת 1995, כי מדובר בזכות חוקתית הנגזרת מהזכות לחירות (ע"א 2266/93 פלוני נ' פלוני, פ"ד מט(1) 221, (להלן: עניין פלוני) (1995), 237-238 : "זכותם של הורים לגדל ולחנך את ילדיהם כראות עיניהם היא זכות חוקתית יסודית, זכות טבעית הטבועה ועולה מן הקשר בין הורים לצאצאיהם. המסגרת המשפחתית אינה עומדת בצד המערכת החוקתית, אלא היא חלק אינטגרלי ממנה. במסגרת היחידה המשפחתית נתונות להורים זכויות המוכרות על ידי המשפט החוקתי ומוגנות על ידו. זכותם של הורים להחזיק בילדיהם ולגדלם, על כל הכרוך בכך, היא זכות חוקתית טבעית וראשונית, בבחינת ביטוי לקשר הטבעי שבין הורים לילדיהם... זכות זו באה לידי ביטוי בפרטיות ובאוטונומיה של המשפחה: ההורים אוטונומים בקבלת החלטות בכל הנוגע לילדיהם - חינוך, דרך חיים, מקום מגורים וכדומה, והתערבות החברה והמדינה בהחלטות אלה היא בבחינת חריג שיש ליתן טעם להצדיקו...". בבג"ץ 7426/08 טבקה משפט וצדק לעולי אתיופיה נ' שרת החינוך (מיום 31.8.10) (להלן: עניין טבקה), בית המשפט העליון הכיר לראשונה גם בזכות לשוויון בחינוך כזכות יסוד בעלת מעמד חוקתי בהיותה משיקה במישרין לזכות החוקתית לכבוד האדם (פסקה 19 לפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה). לעניין הקושי בהכרה בזכות לקבל חינוך כזכות חוקתית, לעומת הכרה דומה בזכות לבחור חינוך, כתבו יורם רבין וקרן מיידר, במאמרם "בית המשפט תוקע יתד: על הזכות לחינוך והזכות לשוויון בחינוך בשדה החינוך המיוחד" המשפט ח', תשס"ג 541, בעמ' 547: "בהעדר הכרה מפורשת בטקסט החוקתי, הזכות לקבל חינוך היא הקשה ביותר לביסוס מבין הזכויות השונות בשדה החינוך. הסיבה לכך היא אופייה החברתי המטיל על המדינה חובות עשה כבדות, וזאת למול אופיין האזרחי-פוליטי של הזכויות המעוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו". וראו גם יורם רבין, הזכות לחינוך (תשס"ב-2002, הוצאת נבו) (להלן: רבין, הזכות לחינוך), עמ' 386: "הזכות להשפיע על תכני החינוך איננה מטילה חובות עשה, ועל-כן ביסוסה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קל יותר. הזכות לבחור חינוך או להשפיע על תוכנו אינה קבועה במפורש או במשתמע בחוק-היסוד. עם זאת, המדובר על זכות מסוג חירות, אשר ניתן לגזור אותה מזכות המסגרת לחירות". חוק לימוד חובה, תש"ט-1949 (להלן: חוק לימוד חובה); חוק חינוך ממלכתי, תשי"ג-1953 (להלן: חוק חינוך ממלכתי) והתקנות על פיו; חוק הפיקוח וחוק מוסדות חינוך תרבותיים ייחודיים, התשס"ח-2008 (להלן: חוק מוסדות חינוך תרבותיים ייחודיים), מקנים להורים ולתלמידים את הזכות לבחור החינוך ולהשפיע על תכניו. בחוקים אלו ניכרת אבחנה בין הזכות לבחור את סוג החינוך, לבין הזכות לבחור את בית הספר הספציפי, כחלק מהזכות הכללית לבחירת החינוך. הזכות לבחירת 'סוג החינוך' - החקיקה בישראל כיום מאפשרת להורים ולתלמידים לבחור בין סוגים שונים של מוסדות לימוד. לצד החינוך הממלכתי, הכולל בתי ספר רשמיים, המוחזקים על ידי המדינה או הרשויות המקומיות, ממומנים על ידם באופן מלא, ומחוייבים ללימוד תכנית לימודים אשר נועדה להשגת מטרות החינוך המפורטים בסעיף 2 לחוק חינוך ממלכתי (להלן: תכנית היסוד), מאפשר חוק לימוד חובה ללמוד בבתי ספר פרטיים שהוכרזו על ידי שר החינוך כמוסדות חינוך "מוכרים". על פי תקנות חינוך ממלכתי (מוסדות מוכרים) תשי"ד-1953, ככלל, על תכנית הלימוד במוסדות חינוך מוכרים להוות לפחות 75% משעות הלימוד במוסד רשמי. במקרה בו בחרו ההורים לרשום את ילדיהם למוסד חינוך רשמי, או למוסד חינוך פרטי מוכר, מוטלת על ההורים חובה, על פי סעיף 4 לחוק לימוד חובה, לדאוג שילדם ילמד באופן סדיר במוסד חינוך חובה. חוק לימוד חובה גם מאפשר להורי ילדים בגיל חינוך חובה ולילדים עצמם לבחור בחינוך בבית ספר פרטי "לא מוכר", בקובעו בסעיף 5: "השר רשאי להורות, בהוראה שתפורסם ברשומות, כי ההורים של ילדים ושל נערים, וכן הנערים עצמם, הלומדים באופן סדיר במוסד-חינוך המתואר באותה הוראה, ואינו מוסד חינוך מוכר - יהיו פטורים מן החובות המוטלות עליהם לפי סעיף 4". הסעיף קובע, אם כן, שהורה של תלמיד המתחנך במוסד חינוך פרטי "לא מוכר" יהיה פטור מדרישות חוק חינוך חובה. לפי סעיף 6(ג) גם מוסדות חינוך פרטיים "לא מוכרים" יכולים במקרים מסוימים להיתמך תקציבית על ידי המדינה. סעיף 28 לחוק הפיקוח מסמיך את השר לתת הוראות שיבטיחו כי החינוך יושתת על העקרונות המפורטים בסעיף 2 לחוק חינוך ממלכתי. האפשרות לבחור בחינוך פרטי בכל מסגרת אחרת לרבות חינוך פרטי בבית, קבועה בסעיף 5(ב) לחוק לימוד חובה, המסמיך את שר החינוך לפטור במקרה אינדיווידואלי ילד מחובת חינוך חובה, אם לדעת השר קיימים טעמים מיוחדים לכך שילד לא ילמד במוסד חינוך מוכר והילד מקבל באופן פרטי לימוד שיטתי המניח את דעת השר; או במקרה בו שר החינוך משוכנע כי אין הילד מסוגל ללמוד באופן סדיר במוסד חינוך מוכר. על פי חוזר מנכ"ל משרד החינוך מחודש אוקטובר 2002, בקשות לחינוך פרטי בבית, מכוח סעיף 5(ב) לחוק לימוד חובה, יאושרו במקרים חריגים ביותר, ובהתקיים נסיבות יוצאות דופן שבעטיין ילד אינו מסוגל ללמוד במוסד חינוך מוכר (חוזר מנכ"ל משרד החינוך תשס"ג/2(א) 3.1-15).חוק לימוד חובה, המסמיך את שר החינוך לפטור במקרה אינדיווידואלי ילד מחובת חינוך חובה, אם לדעת השר קיימים טעמים מיוחדים לכך שילד לא ילמד במוסד חינוך מוכר והילד מקבל באופן פרטי לימוד שיטתי המניח את דעת השר; או במקרה בו שר החינוך משוכנע כי אין הילד מסוגל ללמוד באופן סדיר במוסד חינוך מוכר. על פי חוזר מנכ"ל משרד החינוך מחודש אוקטובר 2002, בקשות לחינוך פרטי בבית, מכוח סעיף 5(ב) לחוק לימוד חובה, יאושרו במקרים חריגים ביותר, ובהתקיים נסיבות יוצאות דופן שבעטיין ילד אינו מסוגל ללמוד במוסד חינוך מוכר (חוזר מנכ"ל משרד החינוך תשס"ג/2(א) 3.1-15). על פי חוק מוסדות חינוך ייחודיים, מוסדות חינוך שיוכרו ככאלו, ימומנו על ידי המדינה בשיעור של 60% מהתקציב שניתן לתלמיד בחינוך הממלכתי, מבלי להגביל כמעט את התכנים הנלמדים בהם. ההגבלות היחידות המוטלות על תכני הלימוד במוסדות אלו, הינן כי תכנית הלימודים ואורח החיים בהם אינם נוגדים את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית (ס' 2(ב)(1) לחוק), איסור כי בית הספר יסבול הסתה נגד המדינה (ס' 35 (א) לחוק), ואיסור הפליה (ס' 35 (ב) לחוק). חוק מוסדות ייחודיים מנתק את הקשר שהיה קיים טרם חקיקתו בין פיקוח המדינה על תכני הלימוד במוסד החינוך, לבין תקצובו (עניין טבקה, פסקה 28; בג"ץ 4805/07 המרכז לפלורליזם יהודי נ' משרד החינוך (מיום 27.7.08) (להלן: עניין המרכז לפלורלזם), פסקה 69; תמי הראל בן שחר, "אוטונמיה חינוכית, תכנית-הליבה ומימון ציבורי של החינוך - על חוק מוסדות חינוך תרבותיים ייחודיים, התשס"ח-2008, משפט וממשל יב תש"ע 281, בעמ' 301 (להלן: הראל בן שחר, אוטונומיה חינוכית). כיום, הקבוצה התרבותית הייחודית היחידה המוגדרת בחוק במפורש הינה, מוסדות החינוך המשתייכים למגזר החרדי. חוק חינוך ממלכתי מאפשר להורים ולתלמידים את הבחירה בין חינוך בבית ספר ממלכתי רגיל, חינוך בבית ספר ממלכתי-דתי וחינוך במסגרת בית ספר "מוכר" אחר (בנוסף חוק חינוך ממלכתי גם מאפשר להורים הזדמנות להשפיע על תכני החינוך במסגרת החינוך הממלכתי, בבית הספר הספציפי בו לומד ילדם, ראו סעיפים 5 ו-6 לחוק, אולם עניין זה אינו מתעורר בעתירה שלפנינו והוא מובא למען שלמות התמונה). כלומר זכות ההורים לבחור מסגרת חינוכית עבור ילדיהם הוכרה הן כזכות חוקתית, הן בחוקים השונים העוסקים בתחום החינוך. בנוסף, קיימות להורים זכויות בבחירת בית הספר המסוים בו ילמדו ילדיהם. הזכות לבחירת בית הספר הספציפי - במסגרת זכות ההורים לבחירת חינוך עבור ילדיהם, הם רשאים לבחור גם את המוסד החינוכי. ההגבלות החוקיות על זכות ההורים לבחירת בית הספר הספציפי בו ילמד ילדם, קשורות למקום המגורים של הילד. לפי תקנות לימוד חובה וחינוך ממלכתי (רישום), תשי"ט-1959, השיקול העיקרי שינחה את רשות החינוך המקומית בקביעת מקום חינוכו של הילד, הוא שמירה על נוחות הגישה והמרחק ממקום מגורי התלמיד לבית הספר. הגבלה נוספת חלה כאשר ילד שהתחיל לימודיו בבית ספר מסוים, מעוניין בהעברתו שלבית ספר אחר. לפי תקנות חינוך ממלכתי (העברה), תשי"ט-1959, העברה לבית ספר אחר טעונה הסכמה של רשות החינוך המקומית, ובמקרה שמבוקשת העברה לבית ספר שמחוץ לתחום הרשות המקומית בה מתגורר הילד, טעונה ההעברה הסכמה של שתי הרשויות המקומיות - הרשות המקומית בתחומה מתגורר הילד, והרשות המקומית בתחומה מצוי בית הספר. מגבלות אלו אינן מתקיימות במקרה שלפניי. ההפך הוא הנכון. המלצות ועדת הבדיקה נבעו מכך שתלמידים רבים בעיר, בהעדר חלופות מספקות יצאו ללמוד ביישובים סמוכים. לאור האמור יש צורך בנימוקים מכריעים כדי לפגוע בזכות בסיסית זו של ההורים. ועדת הערר הביאה מדברי כב' השופט א' גרוניס בעת"מ 1294/01 בית הספר עתיד נ' משרד החינוך (מיום 29.8.01), בו ציין כב' השופט גרוניס, במקרה של סגירת בית ספר כי זכותם של ההורים צריכה לגבור והיא תיפגע רק במקרים חריגים. יש לציין כי בפתח הדברים בפרשת עתיד הדגיש כב' השופט גרוניס כי: "ההחלטה על סגירתו של בית הספר נתקבלה בתום לב, בעקבות תהליך ממושך של מעקב ובדיקה ומתוך מחשבה שעדיף, מבחינת האינטרסים של הילדים הלומדים בו כי ילמדו במוסדות אחרים". הנחה זו אינה מתקיימת במקרה שלפניי. כפי שאראה בהמשך ההפך הוא הנכון. משרד החינוך לא ערך כל בדיקה שהיא, ואף לא עיין בדו"ח הועדה מטעם העירייה, שהגיע למסקנות אחרות. מכל מקום, גם כאשר מדובר בהחלטה שהתקבלה לאחר בדיקה ראויה ובתום לב, גם אז, קובע כב' השופט א' גרוניס, זכות ההורים ככלל חשובה יותר וזאת מתוך עקרון טובת הילד: "ברם, השיקול המרכזי, שלא ניתן לו משקל נכון וראוי, הוא האוטונומיה של ההורים באשר להחלטות הנוגעות לילדיהם, ובמקרה זה לגבי חינוכם.... ההנחה היא כי ההורים הם שיודעים, יותר מכל אחר, מה טוב לילדיהם". כך בבחירת חינוך ככלל. בנסיבות מקרה זה מתקיימים שני טעמים המגבירים את הפגיעה בזכות לבחור חינוך. הטעם הראשון הינו כי במועדי ההרשמה לבתי ספר, המועד בו מופעלת על ידי התלמידים והוריהם זכות הבחירה בחינוך, לא היה בידיהם מידע רלוונטי מלא וודאי לגבי כלל אפשרויות הבחירה. החופש לבחירת בית הספר הספציפי, כולל את חופש ההורים והתלמידים לשקול את כל השיקולים הרלוונטיים. שיקול מרכזי בבחירת בית ספר הינו השיקול החברתי. בחירת בית הספר הספציפי, כחלק מהזכות לבחירת החינוך, משמעותה הזכות לבחור הן את תכני הלימוד, הן את זהות המורים והתלמידים החברים לספסל הלימודים. על מנת שיוכלו להפעיל שיקול זה ושיקולים אחרים, צריך שיהיה בידי ההורים והתלמידים מידע מלא, עדכני וודאי לגבי כלל מסגרות הלימוד שיופעלו בשנת הלימודים הבאה בעירם ובסביבתה. העדר וודאות לגבי בתי הספר אליהם יורשו להירשם, אינה מאפשרת להורים ולתלמידים לקבל החלטה אמיתית לגבי בית הספר אליו הם מעוניינים להירשם ולהיערך אליה כראוי, ועל כן אינה מאפשרת מימוש זכותם לבחירת חינוך. הטעם השני עניינו בכך שבמקרה שלפנינו מדובר בזכות הבחירה לחינוך של המגזר הערבי כקבוצת מיעוט. החופש לבחור ללמוד בבית ספר פרטי הינו קריטי למימוש הזכות לבחירת החינוך, כאשר מדובר בקבוצת מיעוט, בשל הקושי לאפשר לקבוצת המיעוט שמירה על המורשת והזהות התרבותית והלאומית במסגרת החינוך הממלכתי (ראו: בג"ץ 4298/93 ג'בארין נ' שר החינוך, פ"ד מח(5) 199, 204 (1994)). רבין, הזכות לחינוך, עמד בספרו לעיל על חשיבות האפשרות לקיים בתי ספר פרטיים במגזר הערבי כחלק מהאפשרות למימוש הזכות לבחירת החינוך (עמ' 464): "פן חשוב של הזכות להשפיע על תכני החינוך בא לידי ביטוי ביכולתם של הערבים, כפרטים או כקבוצה, לבחור בפתיחתם ובקיומם של בתי ספר פרטיים, כאלטרנטיבה לבתי הספר הממלכתיים-ערבים של המדינה. השאיפה של הורים ערביים לממש את זכותם לשלוח את ילדם לבית ספר פרטי יכולה לנבוע מכמה סיבות. הראשונה היא רמת הלימודים. משפחות ערביות מתקדמות או עשירות יכולות להשיג עבור ילדיהן את החינוך הטוב ביותר בבתי הספר הפרטיים, בייחוד בהתחשב ברמתם הבעייתית של בתי ספר מסוימים במגזר הערבי ביחס לרמה בבתי ספר במגזר היהודי. שנית, בבתי הספר הפרטיים הילדים אינם נדרשים להתמודד עם הקונפליקט הנובע מציון חגי ישראל ומועדיו, ועם המתח הפוליטי הבלתי נמנע של ילד ערבי שהמערכת בה הוא לומד מציינת את יום העצמאות או יום השואה. שלישית, במסגרת בתי ספר פרטיים יכול המיעוט הערבי למצות באופן טוב יותר את האוטונומיה החינוכית לצורך שימור זהותו ומורשתו הלאומית-תרבותית, לעצבה ולפתחה באופן חופשי וכראות עיניו". רמת הלימודים הנמוכה של החינוך הממלכתי בערבית, נובעת מהפליה רבת שנים בהקצאת תקציבים, שעל אף נקיטת צעדים אופרטיביים בשנים האחרונות לתיקון המצב, בפועל ההפליה עדיין קיימת (ראו: עניין ועדת המעקב העליונה (פסק דינה של כב' השופטת בייניש). בנסיבות אלו, מניעת אפשרות הבחירה בין לימודים בבית ספר ממלכתי לבין לימודים בבית ספר פרטי, פוגעת פגיעה משמעותית יותר בזכות לחינוך. במקרה שלפנינו מדובר בפגיעה בזכות לבחור חינוך כתוצאה מהחלטה של המדינה הנוגעת לאכיפת מדיניות אחידה. רבין, הזכות לחינוך, מציין בעמ' 149: "ככלל, הפגיעה בזכות להשפיע על תכני חינוך ולבחור את כיוונו עלולה להתרחש ללא הצדקה משפטית נראית לעין (התנהגות שירותית, סיבות פוליטיות וכדומה) או בשל אכיפה דווקנית של חובת חינוך סטנדרטית. הסיבה השנייה היא המורכבת מבין השתים. האיזון שבין החופש של ההורים לקבוע את החינוך של ילדם לבין חובת החינוך הוא עדין ובעייתי. רשויות החינוך צריכות לנהוג בזהירות יתרה ביישום המדיניות של חובת החינוך, תוך שמירה על התכליות הפנימיות של חובת החינוך" (הדגשה שלי - מ' א' ג'). הזכות של קבוצת מיעוט לבחור האם ללמוד בבית ספר ממלכתי או בבית ספר פרטי, נגזרת ממספר זכויות יסוד, ובעיקר מהזכות לתרבות, חופש הדת וחופש הביטוי וההתאגדות. בעשור האחרון ניכר בחקיקה הישראלית בתחום החינוך, ניסיון להתאים את מטרות החינוך ואת האיזון בין הערכים המתנגשים במסגרת הזכות לחינוך, למציאות הרב תרבותית במדינה. כך, תיקון מס' 5 לחוק חינוך ממלכתי, מחודש פברואר 2000, במסגרתו שונה סעיף 2 לחוק שעניינו "מטרות החינוך הממלכתי", מסעיף הקובע מטרות 'ציוניות' כלליות, לסעיף הכולל מטרות שעניינן בפיתוח יחס של כבוד לתרבותו והשקפותיו של הזולת (ס"ק 2(2)), והכרת השפה, המורשת והתרבות הייחודית של האוכלוסייה הערבית ושל קבוצות אוכלוסייה אחרות במדינה ובזכויותיהם השוות (ס"ק 2(11)). כך גם חוק מוסדות חינוך תרבותיים ייחודים מאפשר אוטונומיה חינוכית רחבה במימון המדינה למוסדות חינוך של קבוצת מיעוט תרבותית. על אף שהחוק מתייחס במפורש רק לקבוצה החרדית, מבחינה פרשנית הוא עשוי לחול על המיעוט הערבי, ודומה כי אפשרות זו עמדה לנגד עיני המחוקק בקובעו הגבלות על תכני לימוד שיש בהם הסתה כנגד המדינה (ס' 35(א)(4), ועל העסקת מורים שעברו עברות כנגד בטחון המדינה (ס' 19 לחוק) (ראו לעניין זה: הראל בן שחר, אוטונומיה חינוכית, עמ' 329-330). בפסק הדין בעניין המרכז לפלורליזם עמד בית המשפט העליון על הצורך לאזן בין זכות המיעוט האתני לאוטונומיה חינוכית-תרבותית לבין התכלית החברתית ביצירת מכנה משותף של ערכי חינוך בסיסיים (שם, פסקאות 51-55): "החינוך מהווה חוליה מקשרת בין מגזרי החברה השונים והמגוונים ואמצעי גישור חיוני לבניית מירקם חברתי הרמוני... החינוך יוצר גשר בין תרבויות שונות, אורחות חיים והשקפות שונות, ומאפשר בניית תשתית לחיי חברה משותפים ופוריים בין מגזרי אוכלוסיה שונים בתחומי ארץ אחת... הורים לילדים בגיל לימוד חובה עשויים להעדיף חינוך הבנוי על ערכים ואמונות שאינם מתיישבים עם ערכים בסיסיים של החברה והמשטר בישראל. המתח עשוי לגבור מקום שההורים משתייכים לקבוצת מיעוט אתנית-תרבותית, והם מבקשים לשמר, במסגרת החינוך, את האוטונומיה האישית שנתונה להם דרך הטמעת מורשת תרבותם הייחודית, ולקיים חיי קהילה על פי אמונותיהם ואורחות חייהם... נקודת המוצא המקובלת בישראל, כמו גם במדינות דמוקרטיות נוספות, הינה כי יש ליישב את המתח בדרך של כיבוד האוטונומיה של המשפחה לבחור את קו החינוך הרצוי לילדיה, אך זאת תוך הכרה בסמכות המדינה, ולעיתים אף בחובתה, להתערב באוטונומיה זו לשם הגנה על טובת הילד וזכויותיו, ולהשגת תכלית חברתית כללית ביצירת מכנה משותף של ערכי חינוך בסיסיים, המאחדים את כל בני החברה". בעניין ועדת המעקב העליונה, נאמר: "תיקון הפערים בהישגי החינוך בין קבוצות אוכלוסיה שונות הוא מטרה לאומית המצויה הבעדיפות עליונה" (פסקה 5 לפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה). שלילת האפשרות לבחור ללמוד בבית ספר פרטי פוגעת באופן משמעותי יותר בזכות לחינוך כאשר מדובר בקבוצת מיעוט תרבותית, ולכן ייתכנו מקרים בהם האיזון הראוי ימצא במתן רישוי לפתיחת בית הספר בהקשר של קבוצות מיעוט, גם אם במקרה הרגיל האיזון יחייב את אי מתן הרישיון או שלילתו. השוויון שעל המדינה לקדם בהחלטותיה בין יהודים לערבים, בכלל, ובתחום החינוך בפרט, הוא שוויון מהותי: "יעד מרכזי ביישום עקרון השוויון בחינוך הוא יצירת שוויון הזדמנויות וזהות בנקודות פתיחה בין קבוצות אוכלוסיה שונות. לשם הגשמת ערך השוויון המהותי יש צורך, לעיתים, בהתייחסות שונה ומאבחנת בין מגזרים שונים של האוכלוסיה, תוך מתן העדפה מתקנת לקבוצה זו או אחרת לשם גישור על פני פער וקיפוח עמוקים שהתהוו במשך דורות רבים" (עניין ועדת המעקב העליונה, פסקה 2 לפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה). אי מתן רישיון במקרים אלו או שלילתו, מבלי לשקול במסגרת האיזון את עצמת הפגיעה באוכלוסיה הספציפית, כפי שנעשה במקרה שלפנינו, עשוי להביא לתוצאה המפלה את קבוצת המיעוט אל מול קבוצות אחרות באוכלוסיה אשר אי מתן רישיון כאמור פוגע בזכותם לחינוך במידה פחותה. על אף שזכות המיעוט הערבי לאוטונומיה חינוכית לא הוכרה במפורש בחקיקה, לא כזכות אישית של התלמיד או ההורה וודאי שלא כזכות קבוצתית, היא הוכרה בפסיקת בית המשפט העליון בעניין טבקה (פסקה 23 לפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה): "עשוי להיווצר מתח טבעי בין זכות ההורים להקנות לילדיהם חינוך ייחודי על פי השקפת עולמם ואמונותיהם, לבין החובה המוטלת מכוח הדין לקיים את הערכים המשותפים לשיטה החוקתית בישראל... מימוש האוטונומיה האישית בחינוך, עשוי להתפרש בטעות כמתיר למוסדות חינוך ייחודיים להימנע מכיבוד הערכים הבסיסיים של השיטה, ובתוך כך להפר את האיסור על הפליה בקבלת תלמידים למוסד החינוך... הזכות המוכרת לחינוך ייחודי במסגרת האוטונומיה האישית מוכרת בשיטה הדמוקרטית, אך היא אינה בעלת אופי מוחלט. היא כפופה לחובתם של מוסדות החינוך למיניהם, ולחובתה של המדינה כגורם מפקח, להבטיח כי החינוך הייחודי לא יפגע בתכלית החברתית הכללית, המחייבת יצירת מכנה משותף של ערכי חינוך בסיסיים לכל המגזרים, תוך כיבוד ערכי היסוד של החברה, וזכויות אדם בכלל זה...". ראו גם בג"ץ 1067/08 עמותת "נוער כהלכה" נ' משרד החינוך (מיום 6.8.09). נוכח המגמה בחקיקה ובפסיקה להתאים את מערכת החינוך למציאות הרב תרבותית בישראל, והכרה מפורשת בפסיקת בית המשפט העליון בזכות לבחירת חינוך כזכות חוקתית, המדובר בשיקול הרלוונטי לאיזון בין הזכות לבחירת חינוך לבין חובת החינוך במקרה הספציפי. התעלמות המדינה משיקול זה במסגרת איזון הזכויות לצורך קבלת החלטתה, פוגעת בסבירותה. במקרה זה ועד ההורים הצטרף והגיש ערר על החלטת משרד החינוך. לא מצאתי בנימוקי משרד החינוך התייחסות לזכותם של ההורים לבחירת חינוך עבור ילדיהם בכלל, ולא במגזר הערבי בפרט. שאלה זו אף נדונה בהרחבה בדו"ח ועדת הבדיקה, אולם, משרד החינוך, התעלם, כאמור, גם מדו"ח זה. על אף שועדת הערר מביאה את דברי השופט גרוניס בעניין עתיד שהובאו לעיל, היא מסכמת סוגיה זו באומרה כי: "מדובר בפגיעה מידתית וסבירה, הן לאור הצורך בקיומה של אחידות ביחס לטווחי הכיתות הפועלות בבתי הספר באותו יישוב, והן בשל העובדה שהמדובר בהחלטה המשפיעה על שכבת גיל אחת ובודדת. מכאן, שהנזק שייגרם לעמותה ולהורי הילדים, ככל שייגרם, הינו מזערי אל מול הנזק המתמשך שעשוי להיגרם במידה ותמשיך העמותה לחנך בבית הספר תלמידים בכיתה ט'." אין לקבל את מסקנות הוועדה כי מדובר בפגיעה סבירה, לאור העובדה שהיא משפיעה על שכבת גיל אחת בלבד. מדובר על ילדים רבים בגיל רגיש ביותר, ויש לתת לכך את מלוא המשקל (כפי שהדגיש גם כב' השופט ח' מלצר במסגרת הבר"ם). בנוסף, מסקנה זו אינה מאזנת כראוי בין זכות ההורים, לבין שיקולי הרוחב של משרד החינוך. אולם, בעיקר מסקנה זו של ועדת הערר מתעלמת מדו"ח ועדת הבדיקה, שמשרד החינוך התעלם ממנו בהחלטתו. ועדת בדיקה ובה אנשי מקצוע מהמעלה הראשונה הייתה סבורה כי בכל בתי הספר התיכוניים בעיר יש לעבור לחלוקה שונה. הוועדה הציעה לעשות מעבר הדרגתי, שבסופו בכל בתי הספר התיכוניים ילמדו בכיתות ט'-יב'. כך אם תאומץ עמדת הוועדה, לא ייגרם נזק כלל ועיקר. בענייננו, כאמור, מדובר בפגיעה שרירותית בזכות ההורים והתלמידים לבחור ולהשפיע על החינוך. העדר מדיניות ברורה ועקבית של משרד החינוך כטעם לצמצום רישיון בית הספר, הבדלי העמדות בין הרשות המקומית למשרד החינוך לעניין והימנעות משרד החינוך מהחלטה גורפת בשאלת אימוץ עמדת הרשות המקומית, וכן ההשתהות במתן החלטה בבקשת בית הספר להפעלת חטיבת ביניים (עליה אעמוד להלן), מלמדים על העדר הצדקה רלוונטית ולגיטימית לצמצום הרישיון שניתן להפעלת בית הספר. משרד החינוך, גם במהלך בירור הערעור לפני, ואף בעת שמיעת הסיכומים בעל פה, לא הציג עמדה חד משמעית לגבי מדיניות החינוך בבאקה-ג'ת, ועל כן המקרה אינו נופל בגדר המקרים בהם יש לקבל פגיעה מסוימת בזכות ההורים לבחירת בית הספר לאור הצורך באכיפת חינוך אחיד. לאור האמור, משרד החינוך בהחלטתו, לא נתן משקל ראוי לזכות ההורים לבחור חינוך עבור ילדיהם. וועדת הערר לא נתנה משקל לעובדה זו, וגם בכך נפל בה פגם. 5. האם החלטת משרד החינוך נגועה בהפליה או שיקולים זרים המערערים טוענים כי לא רק שמשרד החינוך לא שקל את השיקולים שהיה עליו לשקול, אלא שביסוד ההחלטה עמדו שיקולים זרים והפליה. לעניין זה מפנים המערערים להתנהלותו של משרד החינוך בעניינם: לעובדה שלא ניתנה החלטה בבקשה לאשר כיתות ז'-יב', היינו חטיבה ותיכון, בהתאם למדיניות המשרד; לעובדה שמשרד החינוך טען כי הקבלה לבית הספר נעשית על סמך מבחנים פסולים, בעוד שפנייה למשרד החינוך כי יקבע קריטריונים אחרים לא נענתה, ולעובדה כי בעשרות בתי ספר אחרים, בכל המגזרים בארץ, מקיימים כיתות ט-יב, בחריגה ממדיניות החיטוב של המשרד. אדון בטענות כסדרן. א. אי מתן החלטה בבקשת העמותה להפעיל חטיבת ביניים ותיכון - כיתות ז'-יב' טיפולו של משרד החינוך בבקשת העמותה להפעלת חטיבת ביניים ותיכון בטווח כיתות ז'-י"ב' בבית הספר, מנוגד לחוק הפיקוח, וחורג מכל נורמה בסיסית שעל רשות מינהלית לעמוד בה. משרד החינוך חרג מכל המועדים הקבועים בחוק למתן החלטה בשאלה זו, באופן ניכר, ועשה כן ללא כל נימוק. כזכור, כיון שהנימוק בו תלה משרד החינוך את סירובו לאשר הפעלת כתה ט' בבית הספר היה מדיניות החיטוב, פעל בית הספר והגיש בקשה להפעלת חטיבת ביניים ותיכון בטווח הכיתות ז'-יב' (ז'-ט' חטיבת ביניים וי'-יב' תיכון). סעיף 4(ב) לחוק הפיקוח קובע כי החלטה בבקשה למתן רישיון לפתיחת בית ספר תודע למבקש תוך ארבעה חודשים מיום הגשתה. בקשת העמותה להפעלת חטיבת ביניים בבית הספר, הוגשה ביום 10.5.09. היינו, משרד החינוך היה אמור להודיע לעמותה את החלטתו עד ליום 10.9.09. החלטת משרד החינוך ניתנה למעלה משנה ושלושה חודשים לאחר הגשתה, ביום 21.8.10, גם אז, רק בשל קיומו של ההליך בבית המשפט העליון, ללא נימוק, ומבלי שהודע תוכן ההחלטה לעמותה. למעשה, דבר ההחלטה צויין לראשונה בתגובת המדינה לערעור העמותה על החלטת בית המשפט המחוזי (כב' השופטת קובו) הדוחה את הבקשה למתן צו ביניים, תוך שצויין כי ההחלטה טרם הומצאה לעמותה, ומבלי שפורטו הנימוקים לעיכוב הרב במתן ההחלטה ואף לא נימוקי ההחלטה לגופה. כפי שציינתי לעיל, כב' השופט ח' מלצר מתח על כך ביקורת חריפה בהחלטתו. קביעת מועדים למתן החלטות על ידי הרשות חשובה שכן בעניינים רבים תלוי הפרט ברשויות, ועליו לכלכל את צעדיו בהתאם להחלטות שיתקבלו. כך ככלל, כך בעיקר במקרה שלפניי בו מדובר בהחלטה הנוגעת לנערים ונערות בשאלה החשובה באיזה בית ספר ילמדו. לאור זאת נקבעו המועדים בחקיקה ראשית. בעניינים כגון אלו, אל לה לרשות לחרוג ולו ביום אחד מהמועדים שנקבעו. במקרה זה אין מדובר בחריגה קלה אלא בחריגה של שנה מעבר לארבעת החודשים שנקבעו כזמן למתן החלטה, וזאת, ללא כל נימוק שהוא לחריגה זו. יש להדגיש כי חוסר החלטה במשך תקופה ארוכה משנה את מצב הדברים ומשפיע על הפרט לא פחות מאשר החלטה (בין לחיוב בין לשלילה). אי מתן החלטה משאירה את הפרט בחוסר וודאות ואינה מאפשרת לו לפעול ולמצות את זכויותיו. מעבר לחוסר החוקיות בחריגה כל כך בוטה מלוחות הזמנים שנקבעו בחוק, בחקיקה ראשית, השתהות הרשות במתן ההחלטה מהווה מדד לבחינת סבירות ההחלטה, כפי שנפסק בבג"ץ 6300/93 המכון להכשרת טוענות בית דין נ' השר לענייני דתות (מיום 10.8.94) (להלן: עניין המכון להכשרת טוענות, פסקה 12 לפסק דינו של כב' השופט ד' לוין): "על רשות מוסמכת לפעול בסבירות. סבירות משמעה גם עמידה בלוח זמנים סביר... השיהוי בקביעת הכללים מעיד על "סחבת" בלתי מוסברת ומעוררת תמיהה בכל נושא הטיפול בעניינה של העותרת. סחבת בלתי נסבלת זו אבק של שרירות עולה ממנה, והכבדה על תלמידות העותרת להגיע ליעדן הנכסף, משיקולים זרים ומפלים" (ההדגשה שלי - מ' א' ג'). במקרה שלפניי, כאשר לא ניתנה החלטה במשך למעלה משנה, וכאשר ההחלטה ניתנה כאשר הוגש ערעור לבית המשפט העליון, גם אז ללא נימוקים התומכים בהחלטה, תחושת השרירות הולכת ומתחזקת. בעע"מ 343/09 הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ' עיריית ירושלים (מיום 14.9.10) (להלן: עניין הבית הפתוח), בפסקה 38 לפסק דינו של כב' השופט י' עמית, נפסק לעניין זה: "בדרך כלל רשויות מנהליות השוקלות שיקולים זרים או פסולים, מנסות להסוות ולטשטש את הטעמים האמיתיים שהיו ביסוד החלטותיהן. ההפליה אינה מוכרזת בראש חוצות ואינה ניצבת בראש המגדל, אלא מוכנסת למרתף בעוד התבחינים הגלויים אינם "דוברים אמת אלינו, אחד בפה ואחד בלב ידברו. אין הם קריטריונים אלא מן-השפה-ולחוץ ואין תוכם כברם"... אכן, קשה לבית המשפט לבחון "כליות ולב" של הרשות המנהלית, ולשם כך נדרש בית המשפט להסתמך על תשתית ראייתית נסיבתית או סטטיסטית. אפשרות נוספת היא להידרש לפגמים חיצוניים שיש בהם כדי להעיד על שיקולים זרים או פסולים של הרשות המנהלית". פרק זמן של למעלה משנה ושלושה חודשים הינו פרק זמן ארוך ובלתי סביר למתן החלטה של רשות בכלל, ובפרט מקום בו נקבעה בחקיקה חובת הרשות להודיע על ההחלטה למבקש תוך ארבעה חודשים. השתהות כזו היא "פגם חיצוני" מסוגם של הפגמים עליהם עמד כב' השופט י' עמית. השתהות חריגה זו הינה בלתי סבירה במיוחד בנסיבות בהן יש בהחלטה בבקשה להפעלת חטיבת בינים כדי ליתר את ההליכים בנוגע להחלטה על צמצום הרישיון, או למצער כדי לשפוך אור על השיקולים האמיתיים העומדים בבסיס שתי ההחלטות. שכן, השיקול העיקרי של משרד החינוך בהחלטה על צמצום הרישיון הינו השיקול בדבר מדיניות חיטוב בין חטיבה עליונה לתחתונה בבאקה ג'ת, שיקול המחייב, לכאורה, מתן החלטה בחיוב בבקשה להפעיל חטיבת ביניים. בנסיבות אלו, השיהוי במתן ההחלטה, בלי שמשרד החינוך טרח ליתן הסבר או נימוק לשיהוי, ועל אף הפצרות ועדת הערר והשופטים בהליכים השונים שהתנהלו בעניינו של בית הספר כי ראוי שמשרד החינוך ימהר ויתן החלטתו בבקשה להפעלת חטיבת ביניים, מלמד על כך שהשיקול בדבר המערך האירגוני-חינוכי בעיר או מדיניות החיטוב בעיר, שהיה לכאורה השיקול העיקרי בבסיס ההחלטה על צמצום הרשיון, אינו שיקול אמיתי, וכי בהכרח נגועה ההחלטה בשיקולים אחרים אשר לא פורטו על ידי משרד החינוך. במצב דברים זה, אין מנוס מהמסקנה כי ההחלטה על צמצום רישיון בית הספר יסודה בשיקולים זרים או למצער שרירותיים. ב. אי קביעת קריטריונים לקבלה לבית הספר אחד הנימוקים המרכזיים שעמד ביסוד החלטת משרד החינוך והחלטת וועדת הערר, היה כי בית הספר עורך מבחני מצוינות למבקשים להתקבל, ובכך מפר בית הספר את עקרון השוויון. נימוק זה יש לדחות מכל וכל. (1) חוסר תום לב ב כי אופן המיון עומד בבסיס ההחלטה שלא לחדש את הרישיון לכתה ט' נימוק זה הועלה על ידי משרד החינוך, כנימוק לאי חידוש הרישיון להפעלת כתה ט', בחוסר תום לב. משרד החינוך עצמו, כשהעלה את ה לפיה הקריטריונים למיון של בית הספר אינם מקובלים עליו (במכתבו מיום 18.5.08), ציין את נימוק הסלקטיביות כנימוק לשלילת רישיון מבית הספר בכלל. אכן, נימוק זה, ככל שהיה עומד, היה עליו להוביל לאי הארכת הרישיון לבית הספר כולו, כפי שאף ציין משרד החינוך במכתבו האמור. אמנם, כאשר הכתה הראשונה בבית הספר היא כיתה ט', אזי מיון התלמידים נעשה לכתה ט'. אולם, אם לא הייתה מופעלת כתה ט', היה המיון, באופן זה או אחר, נעשה לפני כתה י'. הנימוק שנגע לכיתה ט', ושאותו העלה משרד החינוך בתמיכה לאי חידוש הרשיון לכתה ט' נגע למדיניות החיטוב ולכך בלבד. ככל הנראה, משראה משרד החינוך את הקושי לבסס את טענתו בדבר מדיניות החיטוב, בעיקר לאור החריגים הרבים הקיימים, נאחז בטענת המיון. על כן, עצם העלאת ה שמיון התלמידים על ידי בית הספר, בניגוד לעמדת המשרד מהווה נימוק לאי חידוש הרישיון לכתה ט' מהווה חוסר תום לב. (2) אי מתן מענה לפניית בית הספר לקביעת קריטריונים חלופיים למיון חוק זכויות התלמיד, התשס"א-2000 (להלן: חוק זכויות התלמיד) קובע איסור להפלות תלמיד בקבלתו לבית ספר מטעמים עדתיים, מטעמים של רקע חברתי-כלכלי, או מטעמים של השקפה פוליטית, של הילד או של הוריו (ס' 5 לחוק). החוק אינו קובע איסור לקבוע כל תנאי קבלה אחר שאין בו הפליה אסורה מאחד מהטעמים הנ"ל. משרד החינוך פנה לעמותה והביע התנגדות לקבלת תלמידים על פי הישגים לימודיים, מהנימוק שהדבר מנוגד לעקרונות השוויון והאינטגרציה בחינוך (במסגרת מכתב הכוונות על אי הארכת הרישיון לכיתה ט' וכנימוק מרכזי לכך). לאור עמדה זו של משרד החינוך, פנתה העמותה למשרד החינוך והצהירה כי תקבל על עצמה כל קריטריון אחר לקבלת תלמידים שיקבע משרד החינוך, לרבות קבלת תלמידים על דרך של הגרלה. משרד החינוך לא השיב לפניות העמותה, ולא קבע, עד עצם היום הזה, קריטריונים אחרים, מקובלים, לקבלת תלמידים לבית הספר, לא באופן כללי, ולא באופן פרטני בתגובה לפניותיה של העמותה. כפי שפורט לעיל, ה בדבר "סלקטיביות" המיון על פי מצוינות הועלתה במכתבו של משרד החינוך מיום 18.5.08, בו צויין כי: "בית הספר קיבל רישיון לבית ספר רגיל לכל דבר ועניין, כולל העובדה שהוא לא אמור להיות בית ספר סלקטיבי, בעוד שבפועל ידוע לנו כי בית הספר ממיין את תלמידיו עפ"י הישגי לימודים". במענה לכך, פנה ב"כ העמותה, עו"ד רפאלי, במכתב למשרד החינוך מיום 3.9.08 (נספח ח' 1 לערעור), וביקש כי משרד החינוך יקבע קריטריונים לקבלה לבית הספר. בסעיף 4 למכתבו מציין עו"ד רפאלי: "מאחר ומספר התלמידים המבקשים לבוא בשערי בית הספר גבוה ממספר התלמידים שיכול בית הספר להכיל, על בית-הספר לקבוע קריטריונים לקבלת חלק מהפונים אליו. בית הספר יהיה מוכן ליישם לשם כך כל קריטריון סביר שיקבע על-ידיכם ובלבד שתימסר לו הודעה מתאימה מראש". ביום 26.2.09, כחצי שנה מאוחר יותר משיב משרד החינוך לטענות העמותה (מכתבו של יהודה פיסקי מנהל האגף לחינוך מוכר שאנו רשמי מיום 26.2.09, נספח ח9 לערעור), ומציין: "משרד החינוך אינו מתיר מיון תלמידים בקבלה לבית הספר." זו אינה תשובה לבקשת העמותה לקבוע קריטריון כלשהו, לאור מספר הפונים הרב. מעבר לכך לא השיב המשרד לפניית העמותה. במסגרת הדיון בעת"מ 1620/09 (העתירה המינהלית בירושלים), שהתקיים ביום 20.8.09, חזר משרד החינוך על ה בדבר סלקטיביות. עו"ד מירון, ב"כ העמותה השיב לעניין זה: "ה בדבר סלקטיביות חוזרת כחוט השני, אבל היא גובלת בחוסר תום לב. מרשתי פנתה למשרד החינוך, וביקשה ממנו להנחות אותה בדבר קריטריונים. יש גבול." בוועדת הערר ציין גם כן ב"כ העמותה כי אין זה ראוי להעלות את עניין המיונים, לאור בקשת העמותה לקבוע קריטריונים (עמ' 9 לפרוטוקל הדיון בוועדת הערר): "צורף מכתב פניה למשרד החינוך...העותרת הסבירה שמספר התלמידים הרוצים להתקבל גדול מאלו שהיא יכולה לקבל והמשרד התבקש להגדיר קריטריונים. גם היום בית הספר ישמח למלא כל קריטריון, כולל אפילו הגרלה לקליטת תלמידים..." למרות זאת, עד עצם היום הזה, לא נענה משרד החינוך לפניית העמותה לקבוע קריטריון חלופי. בסיכומיה ב"כ המדינה כי פניית העמותה למשרד החינוך היוותה "עלה תאנה" והיה עליה לשנות בעצמה את הקריטריונים (עמ' 7 לפרוטוקול מיום 16.1.11 ש' 12). מוטב היה לה ל זו לולא נ. בית הספר קבע מבחנים. משרד החינוך פונה לבית הספר וטוען כי המבחנים פוגעים בשיוויון. בית הספר, בכדי לא לשגות שנית, פונה למשרד החינוך ומבקש לקבל קריטריונים הראויים בעיני משרד החינוך. משרד החינוך אינו משיב לפניות במשך שנתיים, באת כוחו בסיכומים מודה שאין לה תשובה או הסבר לכך (עמ' 7 לפרוטוקול, ש' 15) ועוד מהין להעלות טענות כנגד בית הספר?! בבג"ץ 297/82 ברגר נ' שר הפנים, פ"ד לז(3) 29, 32-33 (1983) (להלן: עניין ברגר) נקבע: "...רשות מינהלית, המסרבת לעשות שימוש בסמכות הנתונה לה ומסרבת להתקין אקט מינהלי כללי, חייבת לבסס סירוב זה באמות המידה המקובלות. עליה להראות, כי החלטתה זו נעשית מתוך שיקולים סבירים ואין בה שרירות והפליה ויוצא בזה עילות, הפוסלות מעשה מינהל. אכן, אם חוסר סבירות בהתקנתה של תקנה יש בו כדי להביא לבטלותה של התקנה, הרי גם חוסר סבירות באי-התקנתה יש בו כדי להביא לבטלות ההחלטה שלא להתקינה... המרחק בין סמכות חובה לבין סמכות רשות לענין התקנתה של נורמה כללית אינו רב כלל ועיקר. בשני המקרים חייבת הרשות לשקול בדבר, ואינה יכולה להימנע ממעשה ללא מחשבה תחילה". בעניין המכון להכשרת טוענות, נקבע כי חובת הרשות להפעיל סמכות של התקנת אקט מינהלי, חלה על כללים מינהליים מדרגות שונות, בשל ההיגיון שהובא בפסק הדין בעניין ברגר. במקרה זה, כאשר משרד החינוך פוסל מבחנים שעורך בית ספר, עליו להבהיר באותה נשימה עצמה אילו מבחנים יהיו מקובלים עליו. משלא עשה כן משרד החינוך, אינו יכול לבסס את אי הארכת הרישיון בנימוק זה. ועדת הערר קבעה לעניין זה כי עצם העובדה שהעמותה מוכנה לקבל כל קריטריון קבלה לבית הספר: "בהסכמה זו יש משום עדות לקיומה של סלקציה ומיון". לאור האמור, קבעה הוועדה כי בית הספר פוגע בעקרונות השוויון והאינטגרציה, ועל כן החלטת משרד החינוך שלא להאריך את הרישיון לכיתות ט' הינה סבירה. ובכן, מעבר לעובדה שנימוק זה אינו נוגע לכיתות ט' דווקא, כפי שהובהר לעיל, הרי העמותה הבהירה, כבר בשנת 2008, כי מספר הפונים ללמוד בשערי בית הספר עולה על מספר המקומות בו, ולכן יש לנקוט בדרך כלשהי למיון הפונים. העמותה חזרה והצהירה כי היא מוכנה לכל דרך לרבות הגרלה. בכך אין להעיד על הפליה ופגיעה בשוויון. יש בכך אך ורק להעיד על הביקוש הרב ללמוד בין כתלי בית הספר, העולה על ההיצע. דווקא העובדה שמשרד החינוך לא השיב כלל לפניות העמותה, ולא הציב כל קריטריון מטעמו מעידה כי מדובר בשיקול זר, שהרי במכתב אחד ניתן היה לפתור את הבעייה. המחדל רובץ כולו לפתחו של משרד החינוך, ועל כן שגתה וועדת הערר שקיבלה נימוק זה כנימוק לאי חידוש הרישיון. ג. הפלייה המערערים טוענים כי החלטת משרד החינוך נגועה בהפליה. המערערים הציגו לפני משרד החינוך ולפני ועדת הערר שורה ארוכה של מקרים בהם מופעלים בתי ספר בכיתות ט'-יב', לכאורה, בניגוד למדיניות החיטוב של משרד החינוך. ועדת הערר על אף החומר שהוגש לה בעניין זה דחתה את טענת העוררים. ועדת הערר ציינה לעניין זה: "ככל שאכן פועלים בתי ספר במתכונת הנטענת [כיתות ט'-יב' - מ' א' ג'] הרי ש זו איננה יכולה להשמע על ידי העוררות בענייננו. אמנם, יתכן ואכן פועלים בתי ספר במתכונת האמורה. עם זאת, וככל שהמדובר במידע נכון, הרי שייתכן וניתן להם אישור לפעולה כך בשל קיומם של נימוקים ספציפיים, שאינם ידועים לעוררות, כמו גם לועדה... כל החלטה שונה מן השנייה וכוללת בחובה שיקולים ונימוקים מקצועיים וארגוניים, שהביאו את המשיב להחליט כפי שהחליט". ובכן, משהציבו המערערים רשימה של בתי ספר החורגים ממדיניות החיטוב, עובר הנטל למשרד החינוך להבהיר את הנסיבות שהיו באותם מקרים, ולהצדיק הבחנה מותרת שאינה בגדר הפליה אסורה. מטבע הדברים שהעובדות אינן בידיעת המערערות. מנין שידעו? לעומת זאת המידע כולו מצוי בידי משרד החינוך. בטוחה אני כי לו היו אכן שיקולים ספציפיים בכל אותם מקרים רבים, היה משרד החינוך ממהר לפרט ולהבהיר את הדברים. משלא עשה כן, לא סתר את ראשית הראיה שהביאו המערערים לתמיכה בטענת ההפליה. בנוסף, כפי שראינו, גם במקרה זה טען המשרד לשיקולים מקצועיים, שהתברר שלא עמדו כלל ועיקר ביסוד ההחלטה. בהחלט יתכן כי כך היו פני הדברים גם באותם מקרים. כאשר בוחנים האם היתה הפליה, אין נפקות לשאלה האם עמדה בבסיס ההחלטה על צמצום הרישיון שניתן לבית הספר כוונה לפגוע בזכות לשוויון. כפי שנפסק בעניין ועדת המעקב העליונה (פסקה 18 לפסק דינו של כב' השופט ברק): "הפליה אסורה עשויה להתקיים גם בהעדר כוונה או מניע של הפליה מצד יוצרי הנורמה המפלה. לעניין ההפליה, די בתוצאה המפלה. כאשר מימוש הנורמה שיצרה הרשות - שיכול והתגבשה ללא כוונת הפליה - גורר תוצאה שהיא בלתי שוויונית ומפלה, עשויה הנורמה להיפסל בשל ההפליה שדבקה בה. הפליה אינה נקבעת אך על-פי מחשבתו וכוונתו של יוצר הנורמה המפלה. היא נקבעת גם על-פי האפקט שיש לה הלכה למעשה". (ראו גם: עניין הבית הפתוח, פסקה 45 לפסק דינו של כב' השופט י' עמית). אין בכוונתי לקבוע האם ההחלטה מביאה בפועל לתוצאה מפלה, שכן, משרד החינוך לא הציג נתונים לעניין זה. אמנם גם תוצאה שאינה שוויונית אינה בהכרח פסולה אם היא עומדת בפסקת ההגבלה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ואולם, בענייננו, משרד החינוך לא הבהיר מדוע בכל אותם מקרים שהובאו (ומדובר בעשרות מקרים) הייתה הצדקה לסטות ממדיניות החיטוב, וממילא לא נבחנה השאלה האם הפגיעה בשוויון, ככל שנגרמה עקב ההחלטה, עומדת באמות המידה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כפי שציינתי, להתעלמות הרשות המינהלית משיקול רלוונטי במסגרת החלטתה, השלכה ישירה על סבירות ההחלטה, כפי שנפסק בעע"מ 343/09 הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ' עיריית ירושלים (מיום 14.9.10), בפסקה 37 לפסק דינו שלכב' השופט י' עמית, לגבי הפעלת סמכות מנהלית: "ההחלטה צריכה לעמוד המבחן הסבירות, להתבסס על תשתית עובדתית ראויה ולהתבסס על כלל השיקולים הרלוונטיים תוך איזון ראוי ביניהם. שיקולים שאינם ממין העניין יוותרו מבחינת הרשות השלטונית מאחורי "מסך של בערות" שעליו צריכים להיות "מוקרנים" כלל השיקולים הענייניים. עם זאת, גם כאשר ההחלטה המנהלית מבוססת על שיקולים ראוים וענייניים, היא עלולה להימצא בלתי סבירה. כך, מקום בו הרשות לא שקלה כלל שיקול ענייני הצריך לעניין. התעלמות מוחלטת משיקול עניני היא מעין בבואה של היזקקות לשיקול זר שמשמעו התחשבות בשיקול שהיה צריך להתעלם ממנו כליל" (ההדגשה שלי - מ' א' ג'). במקרה זה המערערים ביססו שיקול זר, ביססו הפליה, ומשמשרד החינוך לא הציג הבהרות לעניין המקרים האחרים, כאשר הנתונים בידיו, מתחזקת המסקנה כי אכן מדובר בהפליה. על כן שגתה ועדת הערר כשקבעה כי העותרים אינם יכולים להעלות טענת הפליה בהעדר נתונים. על כן אני קובעת כי החלטת משרד החינוך נגועה גם בהפליה (גם אם בהעדר מניע או כוונה). ד. נפקות שקילת שיקולים זרים ופסלות פעולת משרד החינוך מהאמור עד כה עולה כי התנהלותו של משרד החינוך במקרה שלפנינו חורגת מכל הגבולות של מינהל תקין וזאת בלשון המעטה. ההחלטות בנוגע לבית הספר התקבלו במועדים החורגים מהקבוע בחוק, חלקן בשרירות וללא כל נימוק וחלקן תוך סתירות מהותיות בטיעוני משרד החינוך לעניין הנימוקים לאי חידוש הרישיון. התנהלות בעייתית זו של משרד החינוך אין לקבל. בית המשפט לעניינים מינהליים צריך לעמוד על כך כי החלטות הרשות תתקבלנה כדין, בסבירות ותוך שקילת כל השיקולים הרלבנטיים. לעניין זה יש להדגיש כי אופן פעולה זה של משרד החינוך מחייב הגנה על אינטרס הציפייה של הפרט. כפי שהבהרתי, ואני חוזרת ומדגישה, ההורים, התלמידים ובית הספר נדרשים להחלטת משרד החינוך. רק בסמכות המשרד לאשר בתי ספר. כאשר המשרד פועל שלא כדין, נפגע אינטרס זה של הנזקקים לשירותי הרשות. ברק-ארז, הגנת הציפייה, בעמ' 223-224, מונה את הטעמים להגנה על הציפייה במשפט המינהלי, ובין היתר היא מציינת את חובתה המוגברת של הרשות, לעומת אדם רגיל, לנהוג בכבוד והגינות כלפי הפרט; את החשיבות של חיזוק תחושת המחוייבות ההדדית שבין האזרח לרשות והפחתת הניכור כלפי מערכות השלטון; את חשיבות שיתוף הפעולה בין הפרט לרשויות מבחינה תועלתנית; את החובה להגן על ציפיית הפרט מבחינת עקרון השוויון ושמירה על שלטון החוק; ואת החשיבות של הגנת הציפייה כאמצעי להגנת ההסתמכות שבמקרים של החלטות מינהליות לעתים קשה או בלתי ניתנת להוכחה. הטעויות והמחדלים של משרד החינוך בהתייחס לבית הספר נשוא הערעור, פוגעים באינטרס הציפייה של בעלי בית הספר ועובדיו ושל ההורים והתלמידים שנמנעה מהם האפשרות לקבל החלטה מודעת לגבי בית הספר בו יבחרו ללמוד. לעניין זה יש להדגיש את העובדה שלאור מחדלי משרד החינוך, לא יכולים היו לדעת, במועדים הרלוונטיים להרשמה, האם האפשרות ללמוד בבית הספר פתוחה לפניהם. יש לשוב ולהדגיש כי מדובר בנערות ונערים שעד הרגע האחרון אינם יודעים היכן ילמדו ועם מי. בין הקשיים שמעוררת הגנת הציפייה במשפט המינהלי, מדגישה ברק-ארז, הגנת הציפייה, את העובדה שחובתה הראשונית של הרשות היא לפעול למען האינטרס הציבורי הכללי, בעוד שהגנת הציפייה נועדה להגן בראש ובראשונה על האינטרס הפרטי של היחיד (שם, בעמ' 225). במקרה זה, כמפורט לעיל, שיקולי משרד החינוך בהגנה על האינטרס הכללי, ממילא נתבררו כשיקולים שאין דבר בבסיסם, ועל כן הבעייתיות המרכזית בהגנת הציפייה במשפט המינהלי, אינה קיימת, איפוא במקרה זה. לאור הזמן הקצר שחלף בין מתן הרישיון להחלטה שלא לחדשו, סביר כי בית הספר טרם הספיק ליהנות מפירות השקעתו; ולאור העובדה שהתנהלות הרשות בשינוי החלטתה אינה מבוססת על שינוי מדיניות, והיא נגועה בשיקולים זרים, שרירות והפליה, קיים אינטרס ברור של הרשות השופטת להגן על אינטרס ההסתמכות על המעשה המינהלי. גם אם נקבל את אחת מטענותיו החלופיות של משרד החינוך כי מתן הרישיון נבע מטעות, הרי שמקום בו החלטה על אי חידוש רישיון מקורה בטעות של הרשות, גובר האינטרס שבהגנה על הסתמכות הפרט עליה. ראו עע"מ 469/03 השרון שרות טקסי בע"מ נ' גבריאל נבון - ממונה תכנון תחבורה ציבורית מחוזות תל-אביב, פ"ד נח (3) 729 , 743-744 (2004): "...ביטול רישיון שניתן למשיבה רק משום שהטיפול בבקשתה השתהה, לא יעשה עמה צדק. יתרה מכך, עתירתה של המערערת בפני בית משפט קמא היתה לביטול הרישיון שניתן למשיבה, וכידוע, אין השיקולים לעניין ביטול רישיון דומים לאלה אשר צריכים להנחות את הרשות בבואה להחליט אם להעניק אותו... אחד השיקולים עליהם חייבת הרשות לתת את דעתה קודם לביטול הרישיון, הוא הסתמכותו של המקבל על הרישיון שניתן לו, אף אם מקורו בהחלטה שגויה ...מתן הרישיון יוצר "מציאות נורמטיבית" חדשה, במסגרתה רשאי מקבל הרישיון לכלכל את צעדיו, ועל כן עלול ביטולו להיות כרוך בנזק למי שפעל על פיו ועקב כך שינה את מצבו לרעה..." (ההדגשה שלי - מ' א' ג'). ראו גם בג"ץ 5273/97 מוננזון נ' עיריית אשדוד (מיום 3.11.97), פסקאות 8-9 לפסק דינו של כב' השופט א' מצא: "רשות מינהלית אשר עמדה, או הועמדה, על פגם שנפל בהחלטה שיצאה מתחת ידה, רשאית לעתים (ולעתים היא אף חייבת) לבטל או לשנות את החלטתה, ככל הדרוש לתיקון הפגם בו לקתה. אך בגדר שיקוליה לביטולה או לשינויה של החלטה קודמת, חייבת הרשות להביא בחשבון את השפעת ההחלטה המבטלת, או המתקנת, על המציאות אשר נוצרה בעקבות החלטתה המקורית. משנרכשו זכויות מכוח ההסתמכות על ההחלטה הראשונה, או אף נוצרו ציפיות לגיטימיות למימושן של זכויות כאלו, שוב אין הרשות - בגדר החלטתה המתקנת - רשאית להתעלם מהן... מכאן שעל רשות מינהלית מוטל, לא פעם, להכיר בזכות שנרכשה בהסתמך על החלטה שגויה, הגם שאלמלא ההחלטה רשאית היתה הרשות שלא להעניקה או להכיר בה ... אך מקום שתיקון הפגם, לפחות בעיקרו, יכול להיעשות תוך איזון ראוי בין עניינו של הציבור ולבין עניינו של הפרט, יש לפעול תוך התחשבות גם בזכותו או בעניינו של הפרט" (ההדגשה שלי - מ' א' ג'). כך, כאשר אכן נפלה טעות מלפני הרשות. במקרה שלפניי טענת הטעות הייתה אחת משלוש טענות חילופיות וסותרות שנתן משרד החינוך לאי חידוש הרישיון. על כן, הדברים שנאמרו לעיל יפים בענייננו על אחת כמה וכמה. במקרה זה לבית הספר ולתלמידים, אשר להם נוגעת ההחלטה המקורית על מתן הרישיון, אין חלק ב'טעות' אשר לכאורה הביאה להחלטה. יתר על כן, טעות כזו כאמור לא הוכחה, ועד היום, במסגרת כל ההליכים המתנהלים, לא הציג משרד החינוך נתונים כלשהם בנוגע למדיניות חינוכית שהיתה קיימת לפני מתן הרישיון לבית הספר או לאחריה. ככל שטעות כזו אכן היתה ומתן הרישיון נוגד את מדיניות החינוך בבאקה-ג'ת, הרי שמשרד החינוך יכול היה לתקן את הטעות על ידי מתן החלטה בבקשת העמותה להפעלת חטיבת ביניים. לא זו בלבד, שמשרד החינוך נמנע ממתן החלטה כאמור, הוא עשה כן תוך חריגה מהחובות ומהמועדים הקבועים לכך בחוק. מדובר איפוא במקרה מובהק בו לא מתקיים כל אינטרס ציבורי ב'תיקון' הטעות והפגמים בהתנהלות הרשות, תוך פגיעה באינטרסים ובזכויות של מי שהסתמך על ההחלטה. אכן, כפי שקבעה ועדת הערר, הרשות רשאית לשנות את החלטותיה. ברק ארז, הגנת הציפייה, ציינה לעניין זה: "דווקא ביחס להתרחשויות עתידיות, האינטרס הציבורי מחייב לשמור על דינמיות הפעולה המינהלית... ניתן אפילו לומר כי שינוי החלטות שהתקבלו בעבר, ובמיוחד שינוי מדיניות שהוחלט עליה בעבר, הם לעולם בגדר הצפוי. יתר על כן, לא זו בלבד שהרשות רשאית לשנות את מדיניותה ביחס לעתיד, אלא שהיא אף מומרצת לבחון את מדיניותה מחדש. למעשה, אסור לה לכבול את שיקול דעתה הסטטוטורי" (שם, בעמ' 226-227). אולם, את האינטרס שבאי כבילת שיקול דעתה של הרשות, כמו כל ערך אחר, יש לאזן אל מול ערכים מתנגשים, כגון אינטרס ההסתמכות של הפרט על ההחלטה המקורית של הרשות והאינטרס שבסופיות ההחלטה. לעניין זה קבע בית המשפט העליון בבג"ץ 6781/96 אולמרט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4) 793 (1996), בעמ' 808: "משחזרה בה רשות מינהלית מהחלטה שנתנה, ייבחן האיזון בין התפיסה כי כבילת ידי הרשות תפגע באינטרס שעל הגנתו היא מופקדת, לבין הצורך ביציבות המעשה המינהלי. צורך אחרון זה מקפל בתוכו את אינטרס ההסתמכות, הבא להגן על האזרח אשר שינה את מצבו לרעה בעקבות הפעולה המינהלית, ואת אינטרס הסופיות, הבא להקנות יציבות ליחסיו של הפרט עם הרשות ולהגן עליו מפני טלטלת ההחלטה בעניינו". ההחלטה על צמצום הרישיון במקרה זה התבססה בעיקר על הנימוק בדבר 'שינוי המדיניות', אלא שמהלכיו של משרד החינוך מעידים על כך שלמעשה לא היתה, לא לפני מתן ההחלטה נשוא הערעור ולא לאחריה, מדיניות וודאית מגובשת ומתואמת בין הגורמים המינהליים הנוגעים בדבר. בנסיבות אלו, לאינטרס התומך בחופש הרשות לשנות מהחלטותיה כמעט ואין משקל, והכף נוטה לטובת הגנה על האינטרסים האחרים, ובעיקר על אינטרס ההסתמכות והציפייה של בית הספר, ההורים והתלמידים על ההחלטה המקורית של משרד החינוך. הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח הזמן הקצר שחלף בין מתן ההחלטה המקורית לבין ההודעה בדבר הכוונה לשנותה. יש לדחות את טענת משרד החינוך לפיה הודיע על כך שהרישיון להפעלת כיתות ט' לא יחודש, שנה וחצי קודם לפקיעתו, ובכך אפשר לבית הספר, להורים ולתלמידים להתארגן. זו, בנסיבות העניין, נגועה גם היא בחוסר תום לב. העובדה שמשרד החינוך "הכין" את בית הספר להחלטה על צמצום הרישיון בשנת הלימודים תש"ע, בכך שחצי שנה לאחר מתן הרישיון כבר הודיע על כך כי בתום השנתיים אין בכוונתו לחדש את הרישיון להפעלת כיתות ט', אינה מלמדת בנסיבות מקרה זה, על העדר ציפייה או היעדר הסתמכות. ראשית, ההגנה במשפט המינהלי, מפני שינוי החלטה של הרשות, מגינה על אינטרס הציפייה, ללא צורך בהוכחת הסתמכות. הרציונל הוא הקושי בהערכת ההסתמכות הנוגעת לציבור רחב, וסוגי ההסתמכות השונים. ניתן להניח בענייננו כי עצם מתן הרישיון הביא להסתמכות העמותה בהשקעת משאבים מתאימים בבית הספר, בנכס, במתקנים, בתכני הלימוד ובהעסקת עובדים; להסתמכות עובדי בית הספר לגבי המשך העסקתם; ולהסתמכות ציבור התלמידים הפוטנציאלי והוריו לעניין בחירתם בבית הספר בו ירצו ללמוד ולהתחנך. מעבר לכך, ובעיקר, במקרה זה, בית הספר, דווקא לאור הצהרת הכוונות של משרד החינוך, כחלק מהיערכותו לשינוי ההחלטה, הגיש בקשה חדשה לרישיון להפעלת חטיבת ביניים. בקשה אשר על פי החוק אמור היה משרד החינוך להחליט בה לפני תום אותם שנתיים, כך שהייתה מתייתרת ההחלטה בדבר צמצום הרישיון והפגיעה בזכויות ובציפיות של בית הספר ותלמידיו. משמשרד החינוך בחר, בניגוד לחוק, שלא לקבל החלטה בעניין זה, אין לו להלין אלא על עצמו. כאשר הפגיעה באינטרס ההסתמכות נובעת משינוי כללי במדיניות הרשות המינהלית, מחוייבת הרשות להנהיג 'תקופת מעבר' (בג"ץ 5936/97 לם נ' מנכ"ל משרד החינוך, פ"ד נג(4) 673 (1999); ד' ברק-ארז, בעמ' 245). תקופת המעבר באה לידי ביטוי במקרה זה, לכאורה, בכך שמשרד החינוך הודיע כשנה וחצי מראש על כוונתו שלא לחדש את הרישיון נוכח המדיניות החינוכית בבאקה-ג'ת. ואולם, משמשרד החינוך לא אפשר לעמותה להתאים את בית הספר למדיניות בעיר, בכך שנמנע ממתן החלטה בבקשה שהגישה העמותה לרישיון להפעלת חטיבת ביניים, למעשה לא העניק פרק זמן סביר לבית הספר לצורך התארגנות. בית הספר מצידו עשה את כל הפעולות הנדרשות כדי לבצע את המעבר וההתאמה למדיניות שהוצהרה על ידי משרד החינוך, והגיש בקשה מתאימה. לו היה משרד החינוך מקבל החלטה במועדים הקבועים בחוק, אף אם ההחלטה הייתה בשלילה, יכול היה בית הספר להערך, או לפנות להליכים מתאימים. אולם, משרד החינוך לא החליט לא לכאן ולא לכאן, ובכך פגע בבית הספר, בהורים ובראש ובראשונה בתלמידים. ניתן לסכם ולקבוע כי מבחינה מהותית, ההחלטה על אי חידוש הרישיון במקרה זה פגעה באינטרס ההסתמכות של ההורים, התלמידים ובית הספר, כאשר מתקיימות כל ההצדקות להגנה על אינטרס זה בנסיבות המקרה דנן. 6. לסיכום ההחלטה על אי חידוש הרישיון נתקבלה תוך שרשרת של טעויות ומחדלים של הרשות, העולות כמעט עד כדי התעמרות ממש של משרד החינוך בבית הספר ובעיקר בתלמידים הפוטנציאליים. ההחלטה התקבלה תוך זמן קצר מצד אחד, חצי שנה לאחר שניתן הרישיון, ותוך הנמקה המעוגנת במדיניות החיטוב, ומנגד, סחבת, התעלמות מפניות ובקשות של בית הספר וחריגה בוטה מהמועדים הקבועים בחוק. על כן ההחלטה נגועה בחוסר סבירות ושרירות. בנוסף, משרד החינוך לא שקל שיקולים רלבנטיים כמו דו"ח הועדה המיעצת לרשות המקומית, וזכותם של ההורים לבחור בחינוך, שהוכרה כזכות חוקתית בפסיקת בית המשפט העליון. ועדת הערר קבעה ששיקולי משרד החינוך עומדים במבחן הסבירות והמידתיות, תוך שהתעלמה מהעובדה שהשיקול בדבר המערך הארגוני חינוכי בעיר אינו מבוסס, וסותר הן הצהרות והחלטות קודמות של משרד החינוך, והן את עמדת הרשות המקומית; ותוך התעלמות ממחדלו של משרד החינוך בקביעת קריטריונים לקבלת תלמידים לבית הספר. ועדת הערר התעלמה גם מהסחבת שנקט משרד החינוך בקשר לבקשה להפעלת חטיבת ביניים, ומההשלכות הסחבת על עניינו של בית הספר. ועדת הערר לא עמדה על פגמים אלה בהחלטת המשרד ולכן דינה להתבטל. פתחתי את פסק הדין בדבריו של אלברט אינשטיין, כי חינוך עיקרו במתן דוגמא אישית. יש לבטל את החלטת משרד החינוך בכדי שהתלמידים לא יעמדו לפני דוגמא לא ראויה של תהליך קבלת החלטות. לאור כל האמור לעיל אני מקבלת את הערעור ומבטלת את החלטת ועדת הערר. ההחלטה על אי חידוש הרישיון לכיתות ט' בבית הספר אלקאסמי מבוטלת. הרישיון שניתן להפעלת כיתות י'-יב' יחול גם על כיתה ט'. משרד החינוך ישלם למערערים הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 100,000 ₪. 80,000 ₪ ישולמו למערערת ו-20,000 ₪ לוועד ההורים. סכום זה משקף את ההוצאות הרבות שנדרשו להם המערערים במסגרת הליך זה לאור מחדלי משרד החינוך. סכום זה יישא הפרשי הצמדה ורבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל. דיני חינוךרישיון / היתר להפעלת בית ספרבית ספר