לפני סכסוך בגין מסמך אשר כותרתו "מזכר הבנות" ותכליתו הסכם הפצה - האם נכרת אם לאו ובהמשך לכך באם נכרת שמא הופר. התובעת (להלן: בס) הינה חברה פרטית מוגבלת במניות, העוסקת ביבוא, שיווק והתקנת מערכות אזעקה ומיגון בכלי רכב, ואביזרי רכב נוספים שונים. הנתבעת (להלן: מתן) פיתחה וייצרה מערכת ממוחשבת לניהול ואיתור כלי רכב. מי שהיתה נתבעת 2, היא מובילטל בע"מ (להלן: מובילטל), חברה אשר עסקה בייזום ופיתוח של מערכות שונות המבוססות על אפשרות איכון כלי רכב באמצעות מערכת לווינית. מוביליטל נמחקה מתובענה זו לפי החלטה מיום 22/11/99. אזכורה ישלים את המסכת העובדתית אשר נפרשה בפני. עובדות בסוף שנת 1996 ניהלה בס משא ומתן עם מובילטל, לשיתוף פעולה בהפצת והתקנת מערכות אזעקה המיובאות על ידי בס לצורך שילובן עם מערכת איתור רכבים אשר פותחו על ידי מתן ושווקו על ידי מובילטל. כמו כן נוהל משא ומתן עם חברת מוקד עמישב בע"מ שאמורה הייתה לבצע את שירותי המוקד ואיתור הרכבים בשטח. למובילטל היה הסכם בינה לבין מתן (ת/8). מתצהירו של עודד בס (בסעיף 13), מנהל בתובעת, עולה כי באותו שלב סברה בס כי למובילטל זיכיון בלעדי על הרכיבים שפיתחה מתן. ביום 17/12/96 נחתם בין בס למובילטל הסכם עקרונות לשיתוף פעולה, אשר היה מותנה בחתימת הסכם מפורט תוך חודש ימים. בסופו של יום לא צלח המשא ומתן בין מובילטל לבין בס וזה לא הבשיל כדי הסכם מפורט כאמור, עקב חילוקי דעות ומשבר אמון בין הצדדים (ראה ס' 14 לתצהירו של מר עודד בס). בינואר 1997 או בסמוך לכך נודע לבס מגב' מדי נווה, מנהלת במתן, כי מתן אינה שבעת רצון מתפקודה של מובילטל וכי זו אינה מקדמת את הפרויקט שבינם כראוי, והציעה כי בס תקים מערכת איתור רכב גנוב בסיועה של מתן, תוך שילוב של האזעקות אשר היא מייבאת. בעקבות הצעה זו העבירה מתן לבס ביום 26/1/97 "נייר עמדה" לגבי הקמת פרויקט האיתור (להלן: נייר העמדה) (צורף כנספח א (1) לתצהירו של עודד בס). על רקע זה התקיים משא ומתן בין בס למתן לגבי הקמת הפרויקט כאמור. במשא ומתן זה עלתה שאלת הבלעדיות. בס סברה כי ניתנה בלעדיות למובילטל ואולם נאמר לה על ידי מתן כי הזיכיון למובילטל אינו בלעדי. (ראה תצהירו של עודד בס בסעיף 21; ראה סעיף 18 לתצהירו של ארנון בס בה"פ 903/97 אשר מהווה תעודה ציבורית על כל המצוי בו לפי החלטה של בית משפט זה מיום 1/4/04). ביום 6/2/97, על בסיס המשא ומתן, נוסח הסכם ראשוני בין הצדדים אשר נכתב בכתב ידו של עו"ד דובדבני, עורך דינה של בס, ואשר הוכתר בכותרת "מזכר הבנות מיום 6/2/97" (להלן: מזכר ההבנות) (נספח א (2) לתצהירו של עודד בס). מפאת חשיבותו של מזכר ההבנות לתביעה זו, אסקור את סעיפיו: 1 א. מתן מתחייבת להעניק לבס חוזי הפצה ושיווק בלעדיים של יחידות מערכת לאיתור כלי רכב, מערכות לחצני מצוקה לרכב ומערכות ניהול צי רכב המיוצרים ו/או יוצרו ו/או יפותחו על ידה, בכפוף להצהרתו של המפיץ (בס) כי ידוע לו שליצרן הסכמים קיימים עם חברות אחרות להפצת משדרים ומקלטים וכמו כן הסכם הפצה ללא בלעדיות עם חברת מובילטל לניהול צי רכב, וכי הסכמים אלה אינם מהווים פגיעה בהסכם זה. ב. המפיץ (בס) מתחייב לא לרכוש את המוצרים המפורטים בסעיף א' מכל יצרן אחר. 2. היצרן יעשה כמיטב יכולתו ובכפוף ליכולת משפטית והשתתפות המפיץ (בס) בהוצאות לביטול ההסכם עם מובילטל. בכל מקרה, מתחייב היצרן (מתן) כי באם יחוייב לקיים את ההסכם עם מובילטל, יעשה זאת אך ורק בתנאים המפורטים בהסכם הקיים עם מובילטל, ובמחיר שלא יפחת מ- 450 דולר ליחידת קצה. סעיף 3 ו-4 עוסקים בליווי, פיקוח והקמת התשתית לפרויקט המוקם על ידי הצדדים. בסעיף 5 התחייבה בס לרכוש ממתן 2,500 יחידות קצה לשנה בהתאם לנייר העמדה. בסעיף 6 למזכר ההבנות נכתב כי הצדדים יחתמו תוך חודשיים מיום החתימה על הסכם מפורט המסדיר את כל מערכת היחסים ביניהם, ואולם כל עוד לא נחתם הסכם כזה, ישמש מזכר ההבנות כהסכם לכל דבר ועניין ויחייב את הצדדים. סעיף 7 קבע כי בתוך 14 יום מיום החתימה על מזכר ההבנות, תצא הזמנה מטעם בס. ביום 25/2/97 הוצאה "הזמנת רכש" על ידי בס לאספקת המרכיבים השונים למערכת האיתור ובה מחירי הפריטים, מועדי אספקתם ותנאי התשלום וזאת על פי מזכר ההבנות (להלן: הזמנת הרכש) (נספח א'3 לתצהירו של עודד בס). בהתאם לסעיף 6 למזכר ההבנות, נוסחה על ידי עורך דינה של בס טיוטת הסכם מפורט ואולם מתן לא הגיבה לטיוטא זו (טיוטת ההסכם צורפה כנספח א'4 לתצהירו של עודד בס). בעקבות מזכר ההבנות והזמנת הרכש החלו לעבוד הצדדים על הפרויקט המשותף. כעבור זמן פנתה בס למתן במכתב מיום 15/8/97 בו טענה כי בהתאם לידיעתה מנסה מובילטל להיכנס לשוק איתור הרכב (נספח ב' לתצהירו של מר עודד בס). בסעיף 2 למכתב זה בס מזכירה למתן את הסכם הבלעדיות בינה לבין מתן ובסעיף 3 מבקשת בס שכל מידע בנוגע לכך יועבר אליה בהקדם. ביום 24/9/97 נשלח מכתב מטעם בא כוחה של בס למתן המזכיר את הבלעדיות שניתנה לבס וכי בס נדהמה לגלות כי למרות בלעדיות זו מתעתדת מתן "להיכנס לפרויקט" דומה עם מובילטל (נספח ג' לתצהירו של מר עודד בס). על מכתב זה הגיבה מתן כי אין מתן עומדת "להיכנס לפרויקט" אלא מספקת את שהיא מייצרת, כך באשר למובילטל וכך באשר לבס. כך אף העיד מנהלה של מתן במשפט, מר אמנון דוכוונה-נווה, במשפט זה - לשאלת ב"כ התובעת: "... מה שאתה אומר שבעצם אתה מכרת כל הזמן את אותה יחידה גם למובילטל וגם לבס. נכון?" והתשובה: "כן". (ע"מ 63 לפרוטוקול). בתגובה למכתב זה ענתה בס ביום כי 26/10/97 כי אין במכתב מטעם מתן מענה ממשי לטענות בס. בעקבות כך פנתה בס בהמרצה לבית המשפט לקבלת צו מניעה זמני אשר תכליתו להורות למתן שלא למכור למובילטל מערכות לאיתור רכב אשר פיתחה וייצרה וכי על מובילטל להימנע מלשווק ולהפיץ את המערכת. בבקשה זו טענה בס כי הרציונל בהתקשרותה עם מתן היה לזכות בבלעדיות על הטכנולוגיה והמוצרים של מתן באיתור רכבים גנובים. בדיעבד, טענה בס כי מתן המשיכה למכור , למרות מזכר ההבנות, למובילטל את אותו מוצר אשר מכרה לה תוך רמיסת מזכר ההבנות. לא זאת אלא שטוענת היא כי לא סיפקה לה את הרכיבים לפי הזמנת הרכש ומזכר ההבנות וכי לא תמכה בה מבחינה טכנית כפי שהייתה מחויבת על פי אותו מזכר ההבנות. בקשה זו נדחתה. בפועל המשיכו הן מובילטל והן בס למכור את מערכת האיתור. מובילטל הגיעה עד כדי 7,000 מנויים ואולם כשלה מבחינה עסקית ואף פעילותה נמכרה במסגרת תיק פש"ר 2355/99. בס הגיעה לכדי 700-800 מנויים בשיא פעילותה ואף היא מראה הפסדים בגין אותו מיזם. טענות הצדדים בראש ובראשונה, טוענת התובעת כי מתן הפרה את ההסכם ביניהן, הוא המסמך הקרוי מזכר ההבנות, שהוא הסכם מחייב לכל דבר לגרסת התובעת. טוענת בס כי הפרה מתן את ההסכם עימה כך: ראשית, כי מתן מכרה את אותו מוצר ממש, קרי את מערכת האיתור, למובילטל, וזאת למרות חוזה הבלעדיות בינה לבין בס. שנית, כי מתן לא פעלה, כפי שהתחייבה, לביטול ההתקשרות עם מובילטל שנגעה ליחידות הניהול בלבד. (ואעמוד על ההבחנה שבין יחידת הניהול לבין יחידת האיתור ביתר פירוט בהמשך). שלישית, כי מתן מכרה את יחידות הקצה במחיר נמוך בהרבה מ- 450 $ וזאת בניגוד למזכר ההבנות. בכך איינה את ההסכם ואף אפשרה למתחרה לחדור לשוק ביתר קלות. רביעית, כי מתן העבירה למובילטל, מתחרה של בס, מידע שנצבר מהניסיונות שערכה בס בהפעלת מערכת האיתור. לבסוף מתן לא הקימה לבס את התשתית הטכנית הדרושה להפעלת המערכת כפי שהתחייבה על פי החוזה ביניהם. לטענת בס מזכר ההבנות נתן ביטוי לצרכים העסקיים של בס בכך שהייתה זקוקה למתן לשם איתור כלי רכב במשולב עם האזעקות אשר יובאו על ידה. זאת במובדל מניהול צי רכב. לטענת בס יש להבחין בין מערכת לאיתור רכבים גנובים (להלן: מערכת האיתור) לבין מערכת לניהול צי רכב (להלן: מערכת ניהול). לטענתה ההבדל המהותי בין שתי המערכות הוא ביחידות הקצה, אשר מותקנות ברכב עצמו. במערכת הניהול משדרות יחידות אלו אותות למוקד הבקרה בכל זמן עבודתו של המנוע. כך מאפשרת מערכת זו לעקוב אחר כלי הרכב תוך תנועתם. לעומת זאת יחידת הקצה במערכת לאיתור משדרות למוקד הבקרה גם בעת אירוע חריג המפעיל את מערכת האזעקה, בעת פריצה, גניבה או תנועת הרכב שלא באמצעות התנעתו על ידי מפתח הרכב. משכך ממשיכה וטוענת התובעת, המערכת לניהול מיועדת לקהל לקוחות שונה מזה של מערכת האיתור, אשר בעיקרה נועדה למנוע גניבת הרכב ולענות לדרישות חברות הביטוח. עוד טוענת בס, כאמור, כי מזכר ההבנות וכל הגיון ההתקשרות שלו עם מתן היה בגין מערכת האיתור. לא זאת אלא שטוענת בס כי המצג שהוצג לה על ידי מתן היה כי ההתקשרות שבין מתן למובילטל הייתה בנוגע למערכת ניהול בלבד. משכך לפי פרשנותה מזכר ההבנות העניק לבס הבלעדיות על מערכת איתור רכבים גנובים, וכי למובילטל ניתן זיכיון, הגם שלא בלעדי, למערכת ניהול צי רכב בלבד. מאידך טוענת מתן כי ההבחנה שנעשתה על ידי בס הינה מופרכת מיסודה. לטענתה ניהול צי רכב הוא שם כולל אשר בצילו חוסים כל המערכות השונות לאיתור כלי רכב. לטענתה גילתה לבס כי היא קשורה בחוזה עם מובילטל בהסכם הפצה לניהול צי רכב, כמובן זה, ועל כן הייתה רשאית למכור למובילטל ואף לאחרים את אותו המוצר בדיוק. עוד טוענת מתן כי כלל לא נכרת הסכם בין מתן לבין בס. לטענתה לא נתקיימה כוונה ליצירת יחסים משפטיים במסמך מזכר ההבנות ועל כך מעידה הכותרת. בתצהירו מעיד מר אמנון דוכובנה-נווה, מנהלה של מתן, כי הוצהר בפניו במעמד החתימה על מזכר ההבנות כי זהו מסמך אשר נועד לתחום את הנקודות אליהן הגיעו הצדדים להסכמה עד אותו מועד, כי זהו אינו חוזה וכי דקדוקי מילים לא יחייבו את הצדדים. דיון הנכרת חוזה מחייב? מסמך שהצדדים מכתירים בשם מזכר הבנות, יכול להוות הסכם מחייב לכל דבר ועניין, ומאידך יכול להוות תרשומת המשקפת שלב במשא ומתן. (ראה: ע"א 144/89 מדינת ישראל נ' פמר, פ"ד מו (1)654, בע"מ 659; ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג (2) 283, בע"מ 286; ג. שלו, דיני חוזים (מהדורה שניה) בע"מ 95). משמעותו המשפטית של מזכר ההבנות יקבע על פי כוונת הצדדים והשתקפותה של זו (ראה: ע"א 3833/93 לוין נ' לוין, פ"ד מח (2) 862 , בע"מ 869; ד' פרידמן, נ. כהן, חוזים (כרך א') 322, 326; ג. שלו, דיני חוזים (מהדורה שניה), בע"מ 90). על מנת לתהות על קנקנו של מזכר ההבנות יש לענות על שניים: ראשית, מבחן כוונת הצדדים ליצור קשר חוזי מחייב ביניהם ושנית, קיומה של הסכמה במזכר הכוונות, על הפרטים המהותיים והחיוניים של העסקה. (ראה: פרשת רבינאי לעיל, בע"מ 287; ע"א 1049/94 דור אנרגיה (1988) בע"מ נ' חמדן ואח', פ"ד נ (5) 825). בבוחני את מזכר ההבנות והראיות בנוגע אליו הגעתי למסקנה כי המדובר בחוזה מחייב ולא בשלב במשא ומתן. מזכר ההבנות מהווה הסכם הנוגע בנקודות המרכזיות לצורך הפרויקט, בנוגע למוצרים ולהבחנה ביניהם, בנוגע לבלעדיות ולמיזם המשותף. יש במזכר מסוימות בנוגע לכל הנקודות שבעסקה המשותפת והוא משקף את אומד דעת הצדדים, במועד כריתתו להיכנס להסכם מחייב: סעיף 1 למזכר ההבנות עומד על ההבחנה שבין מערכת איתור למערכת ניהול ומעניק את הבלעדיות במוצרי מתן, בכפוף להסכמים קיימים עם אחרים ובפרט עם מובילטל, לבס. בסעיף 2 התחייבה מתן לנסות ולהביא לסיומו של ההסכם עם מובילטל בדרכים חוקיות ובמידה שאין אפשרות זו הרי שתמכור את יחידות הקצה במחיר לא אטרקטיבי של 450 $ ליחידת קצה. סעיפים 3-4 עומדים על הליווי, הפיקוח והקמת התשתית הטכנית הדרושה להקמת הפרויקט. סעיפים 5 ואילך, שבמזכר ההבנות, עוסקים במסוימותו של ההסכם בין הצדדים. כך המפיץ מתחייב לרכוש 2,500 יחידות קצה בשנה בהתאם לנייר העמדה. בכל מקרה הושלם החוזה מבחינת המסוימות בהזמנת הרכש. בהזמנה זו מתוארים כל המרכיבים הטכניים אשר מזמינה בס ממתן, מתוארים אף מועדי האספקה. כמו כן נקבעו המחירים ותנאי התשלום. סעיף 6 קובע כי תוך חודשיים מיום החתימה על מזכר ההבנות ייחתם הסכם מפורט המסדיר את כל מערכת היחסים ביניהם, אולם כל עוד לא נחתם הסכם זה, ישמש מזכר ההבנות כהסכם לכל דבר ועניין ויחייב את הצדדים. סעיף זה מעיד כי הגיעו הצדדים לכדי גמירות דעת וביניהם חוזה מחייב. כל אלו מבססים את מסוימות החוזה בצד גמירת הדעת. מקריאת מזכר ההבנות עולה כי עסקינן בהסכם לגבי הפצה של מוצר אשר יוצר על ידי מתן ואשר יופץ על ידי בס. במזכר ההבנות מועלות זכויות וחובות הצדדים, ואף גמירת הדעת בנוגע להתקשרות ביניהם. שפת מזכר ההבנות אינה מפותלת או מטעה אלא ברורה ומפורשת. כמו כן לא נאמר או נכתב על ידי מתן, עם התקדמות הפרויקט, כי אל לה לבס להניח כי נחתם הסכם הואיל וזה טרם נחתם על פי סעיף 6 למזכר ההבנות. אף מכלול הנסיבות והמסמכים האופפים את מזכר ההבנות מעידים כי נכרת חוזה מחייב בין הצדדים. הזמנת הרכש מעידה על תוקפו של מזכר ההבנות. לפי סעיף 7 למזכר ההבנות בתוך 14 יום תצא הזמנה מטעם בס. הזמנה זו היא אותה הזמנת רכש. בהזמנת הרכש נכתב מפורשות כי בס מזמינה ממתן טובין וזאת על פי זיכרון דברים מיום 6/2/97, זהו אותו מזכר הבנות. בהזמנה זו ניתנה אף מקדמה בסכום לא מבוטל. בסעיף ו' לנספח א' להזמנת הרכש ישנה התייחסות למזכר ההבנות והוא נקרא שם "הסכם" (מצורפת כנספח א'3 לתצהירו של עודד בס). אינדיקציה נוספת לכריתת ההסכם הינה התנהגותה של מתן לאחר החתימה על מזכר ההבנות, אשר הייתה ערה למהלך הדברים ונהגה אף היא כאילו הסכם מחייב נכרת בין הצדדים. מוצג ת/6, מכתבה של מתן מיום 26/2/97, יום לאחר החתימה על מזכר ההבנות, בו מברכת הגב' מדי נווה את בס "בברכת הצלחה בפרויקט החדש, והמשך שתו"פ ועבודה פורייה", אכן מאשש את מסקנתי כי בפנינו הסכם מחייב. עוד, בהתכתבות שבין בס למתן לאחר החתימה על מזכר ההבנות מיום 24/9/97 (נספח ג' לתצהירו של מר עודד בס), שנעשתה על ידי בא כוחה של בס, מזכירה בס למתן את התחייבותה של מתן כלפיה כי העניקה לבס את הזכות להיות משווק ומפיץ בלעדי של יחידות האיתור. בתגובה למכתב זה מיום 21/10/97 לא משיב בא כוחה של מתן כי אין מתן קשורה עם בס בהסכם מחייב, אלא כי ההסכם עם בס אינו מתייחס לכל מוצריה של מתן. מכאן למדים כי אף מתן הכירה בכך שקיים חוזה מחייב בינה לבין בס. מאידך, לא הוצגה על ידי מתן ולו ראיה לכאורית לכך שלא נכרת חוזה מחייב, מלבד עדותו של מר אמנון דוכוונה-נווה, מנהלה של מתן. בעדות זו לא מפנה העד למסמך או אירוע מסוים או כל ראיה אחרת אשר תומכים בטענתו כי לא נכרת חוזה מחייב. עדותו הינה טענה בעל-פה כנגד מסמך בניגוד לסעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני-1938, סיפא.(ראה: ע"א 409/71, פרוינדליך נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל, פ"ד כו (2) 524; י. קדמי, על הראיות (חלק שלישי), ע"מ 1311-1312). זאת ועוד, מתן לא הצליחה להראות כוונות שונות של הצדדים, במועד כריתת החוזה, מאילו שעולות מתוך המסמך. (ראה: ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט (2) 265). אין בידי לקבל את טענתה של מתן כי הכותרת מעידה על טיבו הבלתי מחייב של המסמך. הכותרת כשלעצמה אין בה כדי לגבור על כוונת הצדדים, ולשלול את התוקף המשפטי מן ההסכם. אמנם הכותרת היא אחד המרכיבים אשר על בית המשפט לבחון בבואו להכריע בשאלה האם הסכם לפניו אם לאו, ואולם אין בכותרת כשלעצמה להכריע את הכף ובייחוד כאשר סעיפי המסמך מכוונים בכיוונו של הסכם מחייב. (ראה: פרשת לוין נ' לוין, לעיל בע"מ 869). כמו כן אין בידי לקבל את טענתה של מתן כי עדותו של מר משה בס היא עדות בעל דין יחיד ללא סיוע. עדותו של מר משה בס עולה בקנה אחד עם מזכר ההבנות, עליו מתבססת תביעתה של בס ואשר את אומד דעת הצדדים בו, במועד הכריתה, לא הצליחה מתן לערער. "פקיעת" החוזה טוענת מתן כי אף אם נכרת חוזה תקף בין מתן לבין בס הרי שהוא בטל, זאת לאור סעיף 2 למזכר ההבנות. בסעיף זה, לטענת מתן, מצויה קונספירציה של שניים (מתן ובס) לביצוע עוולה של גרם הפרת חוזה כנגד מובילטל. מקריאת הסעיף עולה כי על מתן לעשות כמיטב יכולתה ובכפוף ליכולתה המשפטית לבטל ההסכם עם מובילטל. מתן גילתה על עצם היותה קשורה בהסכמים שונים אחרים וביניהם אף ההסכם עם מובילטל. בכך נעשה גילוי נאות. דומה כי אין לומר כי הוראות החוזה מהוות עוולת גרם הפרת חוזה כל עוד מדובר בהצהרת כוונות לבטל חוזה אחר במסגרת הדין, מתוך כוונה להגיע להבנות עם הצד שבחוזה האחר, ולא בדרך של הפרתו. עוולת גרם הפרת חוזה כפי שמופיעה בפקודת הנזיקין (נוסח משולב) תשכ"ח-1968, דורשת כי המעוול יגרום להפרת החוזה בין צדדים להסכם. בעניין דכאן לא הופר כל הסכם וההתחייבות במזכר ההבנות היא ברמת הניסיון להשתחרר בהסכמה מין החוזה או מחלק מתנאיו ולא להפר אותו. בפועל מתן המשיכה למכור למובילטל את מוצריה. עוד מוסיפה מתן כי החוזה פקע מתוך תוכנו שלו. כוונת מתן לסעיף 5 למזכר ההבנות בו מתחייבת בס לרכוש ממתן 2,500 יחידות קצה לשנה. לטענת מתן, משלא עמדה בס בכך, הרי שפג תוקפו של ההסכם. גם טענה זו עליה להידחות. תוקף חוזה אינו פג אלא אם הסתיימה תקופת חלותו או במקרה של תנאי מפסיק. אין בפני טענה כי עסקינן בתנאי מפסיק ואף לשון הסעיף אינה מעידה על כך. בנוסף חוזה אינו פג בשל מעשה הפרה, אלא על פי הודעת ביטול כדין. הודעת ביטול שכזו לא נתקבלה על ידי בס, זאת בעיקר לאור כך שטענה מולי מתן כי לא ביטלה את ההסכם, אלא בבית המשפט. (ע"מ 46-47 לפרוטוקול). בס המודעת לכך שמתן ממשיכה למכור למובילטל כל מוצריה, בניגוד למזכר ההבנות, פעלה לצמצם את נזקיה, מה גם שקצב גידול המנויים הושפע מהתחרות עם מובילטל. אי רכישת הכמות האמורה אינה עולה כדי הפרה בנסיבות העניין המבטלת את ההסכם ובודאי שאינה הפרה יסודית. מתן לא התריעה על התרחשות הפרה ולא אפשרה לבס לתקן את ההפרה הנטענת. מיזם משותף סובל גמישות מסוימת עם התקדמותו בהתאמה לתנאי השוק ונסיבותיו וברור כי צד אחד מותלה בהתחייבויותיו ובהתנהלותו של הצד האחר. דומה כי מתן הייתה ערה למתרחש והסכינה עם הכמויות הפחותות המוזמנות על ידי בס בשל כך. טענת ביטול ההסכם עלתה לראשונה על ידי מתן בבית המשפט. משכך לפנינו חוזה שריר וקיים. ההבחנה שבין מערכת איתור למערכת ניהול בין אבני מסד תביעתה של התובעת היא הטענה בדבר ההבחנה בין מערכת ניהול למערכת איתור. בתגובה טוענת מתן כי ניהול צי רכב הינו ביטוי גג הכולל בחובו את כל המפרטים נשוא פרשה זו (סעיף 6 לתצהירו של מר דוכובנה-נווה; ע"מ 50 לפרוטוקול מול השורות 9-12). בסוגיה זו אף הובאה לפני חוות דעת ד"ר שלמה צח מטעם מתן. בחוות דעת זו מעיד ד"ר צח כי "במינוח המקובל בשטח מערכות תחבורה חכמות, מערכת לניהול צי רכב הוא שם כוללני, אשר מערכות לאיתור כלי רכב היא מרכיב מתוכה". בחקירתו הנגדית (פרוטוקול מתאריך 1/4/04 ע"מ 1-2) עלה מעדותו הוא, כי ד"ר צח אינו מעודכן במערכות בן עסקינן בתיק זה וכי בשנת 97', השנה בה נכרת החוזה, לא הכיר כלל את השוק. עוד עלה מעדותו של ד"ר צח כי לא הכיר את המוצר של מתן, ולא ראה אותו. עד זה מומחיותו בפיתוח מערכות נשק ולא בנושא הנדון. לבסוף אף העיד ד"ר צח כי חוות הדעת הוכנה על בסיס הידידות שבינו לבין מר דוכוונה-נווה, מנהלה של מתן, בלא תמורה. לאור כל אלו איני מוצא לנכון לתת משקל לעדות זו ובוודאי שלא משקל מכריע. בנוסף, מצאתי כי אין עדות מומחה זו רלוונטית לסכסוך בפני. משנמצא כי הסכם מחייב בפנינו, יש לבוחנו על הטרמינולוגיה המאומצת בו. גם אם תכונת האיתור באה בתוך קבוצת תכונות הניהול עדיין הקפידו הצדדים להפריד בין השתיים על פי מזכר ההבנות. כטענת התובעת, במזכר ההבנות, הצדדים עשו הבחנה ברורה בין מערכת לניהול צי רכב לבין מערכת לאיתור כלי רכב. כך בסעיף 1 א. למזכר ההבנות מתחייבת מתן להעניק בלעדיות בהפצה של יחידות לאיתור כלי רכב, מערכות מצוקה לרכב ומערכות ניהול צי רכב המיוצרים על ידי מתן. כל זאת בכפוף לכך שידוע לבס כי למתן הסכמים קיימים עם חברות אחרות להפצת משדרים ומקלטים לרבות ההסכם עם מובילטל, וכי הסכמים אלו אינם מהווים פגיעה בהסכם. מסעיף זה עולה כי נעשתה הבחנה ברורה בין מערכת איתור למערכת ניהול. ההנחה היא כי מקום בו דיבור מסוים מופיע מספר פעמים באותה פיסקה, התכוונו הצדדים לתת לאותו דיבור אותו מובן, וזאת כאשר אין משתמעת מן הנסיבות כוונה אחרת. (ראה ד"נ 28/76 מעוז נ. מדינת ישראל פ"ד לא(2) 821; בג"צ 932/91 קרן הגמלאות המרכזית של עובדי ההסתדרות בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מו (2) 430 בע"מ 437). עוד עולה כי, בס המשיכה ושמרה על הבחנה בין המערכות לאורך כל ההתקשרות עם מתן. כך בתאריך 13/5/97, שלושה חודשים לאחר חתימת החוזה, שלחה בס מכתב למתן (ת/13) בו מתייחסת היא להדגמה שנערכה כמה ימים לפני כן. במכתב זה מעלה בס טענה כי לא להדגמה כזו ציפתה שכן בעצם מה שהוצג "ניתן לראות בכל אוטובוס שמגיע לארץ, וכן ברוב המטוסים בזמן טיסה". כמו כן נטען כי הכרטיס שהיה בשימוש בהדגמה זו היה זה בשימושה של מובילטל. תגובתה של מתן (ת/14) היא כי בתוך ימים ספורים, תשמח להזמין את בס להדגמה במתכונת אשר בס מעוניינת בה ואשר "מציגה יזום מהפעלת אזעקה וסטאטוס שוטף על מצב הרכב ולא רק את מיקומו". בכל מקרה טוענת מתן כי בשום קטע מההדגמה לא נעשה שימוש בכרטיס של מובילטל. יוער כי מכל מקום מתשובתה של מתן עולה כי ניתן לזהות את ייחודיות מערכת האיתור על פי התכונות שציינה בת/14. מתכתובות אלו עולה, כי אף מתן הבחינה בין היחידות/כרטיסים אשר יצרה והתכונות השונות שלהן. זאת ועוד, פרשנותה של מתן כי המדובר באותו מוצר בדיוק יוצרת קושי פרשני שכן לשיטתה ההסכם לא העניק כלל בלעדיות לבס, למרות שכתוב כך במפורש וזה הגיונו. לפי פרשנות זו מתן הוציאה מן הבלעדיות שניתנה לבס, מכוח ההסכם, את הסכם ההפצה עם מובילטל שלטענתה כולל בחובו את כל האפליקציות השונות של יחידות הקצה, קרי את כל מגוון המוצרים לניהול צי רכב. מכאן שבעצם הוענקה לבס בלעדיות על ריק. מהניתוח לעיל לא ניתן לקבל את פירושה של מתן להסכם שכן לפי פירושה, חוזה זה הינו בבחינת רוב מהומה על מאומה. אם כן אף לשונו של החוזה, אף היגיון הדברים והדבקם מביא למסקנה כי הצדדים הבחינו בין שתי יחידות - האחת, יחידת איתור, בגינה נכרת החוזה. השנייה, יחידת ניהול אשר הייתה קיימת זה מכבר בשוק ואשר היה קיים בין מתן למובילטל הסכם הפצה בגינה. טוענת מתן כי עודד בס הודה כי בשתי המערכות נעשה איתור רכב. לגבי כך מפנה היא לפרוטוקול בע"מ 30 שורה 3. אף הודאה זו אינה מנקבת במסקנתי שכן מקריאת הפרוטוקול באופן רציף נעשית הבחנה ברורה בין הפונקציה של מערכת איתור למערכת ניהול. כך בע"מ 32 לפרוטוקול שורה 7 עומד עודד בס על ההבדל שבין המערכות: "... ב-96 למובילטל הייתה מערכת לאיתור רכב, שאפשר היה להסב אותה למערכת לאיתור רכב גנוב. בשלב יותר מאוחר, נתגלעו כל מיני חילוקי דעות ואי הבנות וקיבלנו אישור ממתן שלמובילטל אין בלעדיות, חתמנו את ההסכם עם מתן. מתן הדגישה שלמובילטל יהיו רק יחידות לאיתור צי רכב". כך עולה אף מע"מ 10 לפרוטוקול: לשאלה האם ידוע לעודד בס כי ייצרה מתן מוצר חדש בין 17/12/96 ל- 7/2/97 מעיד הוא: "כן. הרעיון הוא אותו רעיון של האיתור. ביחידת הקצה יש משדר מקלט וכרטיס גי.פי.אס המושתל ביחידת הקצה. יש גם בקר תקשורת שיחד יוצרים יחידת קצה שמעבירה למוקד נתונים מהרכב. היה מוצר בסיס של איתור רכבים ואפשרות הצגתם והיה מדובר שנסב אותו למוצר שיענה לדרישות של ניהול מוקד רכבים גנובים". (ראה גם ע"מ 12 לפרוטוקול). אמנם מקריאת הפרוטוקול עולה כי שתי המערכות פועלות על פי איתור לוויני (ע"מ 18-19 לפרוטוקול וכן ע"מ 30 לפרוטוקול). ואולם לא לשתיהן אותה יכולת. האחת, תפקידה לאתר את הרכב בעת שמנועו עובד - זוהי מערכת הניהול. השנייה, תפקידה לאתר את הרכב בעת הזזתו גם שלא בדרכים קונבנציונאליות, או בעת פריצה או גניבה עם הפעלת מערכת האזעקה אותה סיפקה בס. זאת ועוד, מההסכם שבין מתן למובילטל מיום 30/4/96 (ת/8) עולה כי מדובר בשני מוצרים שונים. בסעיף 3 א. להסכם נאמר כי המפיץ (מובילטל) יפיץ את כל מוצרי היצרן (מתן) הקשורים בשליטה בקרה ואיתור של אוטובוסים, מוניות ומשאיות. בסעיף 3 ב. נכתב כי המפיץ רשאי לשווק ולמכור את המוצרים גם ליישומים של ניהול צי רכב (ההדגשה אינה במקור - א.מ.). מכאן עולה כי ישנם יישומים שונים למוצרי מתן ולא יישום אחד. כמו כן ההתכתבות שבין הצדדים עולה בקנה אחד עם המסקנה כי קיימים שני מוצרים. במכתב מיום 24/9/97 מעלה בס בפני מתן כי מפרסומים שונים בעיתונים עולה כי מתן נכנסה לפרויקט דומה עם מובילטל וזאת על אף הבלעדיות שניתנה לבס לגבי מוצרי מתן. בתגובה למכתב זה משיבה מתן, בסעיף 2 למכתבה (נספח ד' לתצהירו של מר עודד בס), כי ההסכם שבין בס למתן אינו מתייחס לכל מוצרי מתן. משמע קיימים כמה מוצרים למתן ולא מוצר אחד כפי שנטען על ידי מתן בפני. מירב טיעוניה של הנתבעת לגבי אי קיומה של הבחנה בין מערכת איתור למערכת ניהול מתבססים על הסכם העקרונות הבסיסי מיום 17/12/96 שבין בס למובילטל בו נאמר כי למובילטל מערכת ניהול ועיקוב לצי רכבים המאפשרת ברוב המקרים תצוגה של מכוניות שהאזעקה בה הופעלה, על גבי מסך במוקד כלשהו (נספח א' לכתב ההגנה מטעם מובילטל לפני שנמחקה). ואולם אין זה ברור כי אכן מדובר באותו מוצר - זה של מובילטל וזה של בס לאחר מכן. שנית, על הפונקציה של איתור רכב גנוב התעתדה בס לקבל בלעדיות מעם מתן. אף מובילטל בכתב הגנתה טענה כי אין מדובר במוצר דומה או זהה כי אם בווריאציות שונות, כך עולה אף מחקירתו של מר עודד בס (ע"מ 10 לפרוטוקול מול השורות 26-29). על כן אף הסכם העקרונות הבסיסי בין בס למובילטל אינו פוסל את המסקנה כי קיימים שני מוצרים - מערכת ניהול ומערכת איתור. מתן מסתמכת על תצהירו של מר ארנון בס בה"פ 903/97 וטוענת ששם אף מנהלה של בס לא הבחין בין מערכות הניהול למערכות האיתור. ואולם ההליך בו ניתן התצהיר הוא הליך בו נתבעה בס יחד עם מתן על ידי מוקד עמישב בע"מ, חברה הנותנת שירותי מוקד, התראה ואזעקה ברחבי הארץ. בסכסוך זה ההבחנה שבין המערכות, ניהול או איתור, אינה לוקחת תפקיד חשוב, שכן מדובר היה בתביעה לפסק דין הצהרתי כי נכרת הסכם להקמת חברה משותפת שתספק שירותי מכירה, התקנה ושיווק של מערכות לאיתור לוויני של כלי רכב גנובים. מכך עולה כי נדונה שם מערכת האיתור ולא מערכת אחרת, ועל כן תצהירו של מר ארנון בס מתייחס אליה. עיון ברישיון הזמני למתן שירותי בזק, שהוענק לבס ואשר צורף למוצג ת/3, עולה בקנה אחד עם האבחנה בה עסקינן. סעיף 5 לרישיון הזמני יוצר הבחנה ברורה בין "שירות ניהול צי רכב" המוסדר בסעיף 5.5 לרישיון הזמני, לבין שירות איכון במקרה של הודעה על גניבה או מצוקה המוסדרים בסעיפים 5.2.2 ו- 5.3 לרישיון הזמני. אם כן נמצא כי נעשתה הבחנה בין הצדדים בין שני מוצרים: האחד, מערכת ניהול צי רכב. השני, מערכת איתור רכבים גנובים. האם הופר החוזה על ידי מתן ? כאמור, בסעיף 1 א. למזכר ההבנות הוענקה לבס בלעדיות על הפצת יחידות מערכת לאיתור כלי רכב, מערכות לחצני מצוקה ומערכות ניהול צי רכב המיוצרים או מפותחים על ידי מתן. בסיפא של סעיף זה מוזכר כי למתן חוזים עם גורמים אחרים להפצת משדרים ומקלטים וכמו כן הסכם הפצה ללא בלעדיות עם מובילטל לניהול צי רכב, וכי הסכמים אלו אינם מהווים פגיעה בהסכם זה. טוענת בפני בס כי מתן הפרה את סעיף הבלעדיות שבחוזה, שכן מכרה את המוצר אשר היה אמור להיות מופץ על ידה בלבד אף למובילטל. הוצג בפני הסכם מיום 30/4/96 שבין מובילטל לבין מתן (ת/8). בסעיף 3 שבו נכתב כי מובילטל תשמש מפיץ בארץ ובחו"ל של כל מוצרי היצרן הקשורים בשליטה, בקרה ואיתור אוטובוסים, מוניות ומשאיות. כמו כן רשאית היא לשווק ולמכור מוצרים גם ליישומים של ניהול צי רכב. הסכם זה אינו מקנה בלעדיות על שיווק והפצה אלו למובילטל. בתאריך 10/12/96 הוסכם בין מתן למובילטל על נספח אשר היווה תוספת להסכם (ת/9), אשר מקנה בלעדיות למובילטל על מוצרי מתן וזאת בכפוף לעמידה במינימום מסוים של יחידות קצה אשר מתחייבת מובילטל למכור. בסוף שנת 1996 ניהלו בס ומובילטל משא ומתן להקמת מיזם משותף שבו ישולבו מערכות האזעקה שהפיצה בס עם המערכות לאיתור רכבים שמובילטל עמדה לפתח באמצעות מתן (סעיף 12 לתצהירו של עודד בס). ביום 17/12/96 נחתם "הסכם עקרונות בסיסי" בין בס למובילטל (צורף כנספח א' לכתב הגנתה של מובילטל). באותה עת סברה בס על פי מצגיה של מובילטל כי מובילטל הינה בעלת הזיכיון הבלעדי ברכיבים שפותחו על ידי מתן (סעיף 13 לתצהירו של עודד בס; ע"מ 15,19 לפרוטוקול). לאור חילוקי דעות בין בס למובילטל, פרויקט משותף זה כאמור לא יצא אל הפועל (סעיף 14 לתצהירו של עודד בס; פרוטוקול ע"מ 32). לאחר מכן, נוצרו קשרים בין מתן לבין בס לגבי פיתוח הפרויקט של איתור רכבים גנובים. זאת על ידי משלוח נייר העמדה ממתן לבס שבו הודיעה מתן כי על בס להחליט במהירות על עקרוניות הרצון להיכנס לפרויקט (נספח א (1) לתצהירו של עודד בס). בעת המשא ומתן שבין בס למתן הובהר לבס כי אין למובילטל בלעדיות וכי אין בהסכם עם מובילטל כדי לפגוע בהתקשרות בין מתן לבס (סעיף 19 לתצהירו של עודד בס; ע"מ 32 לפרוטוקול). משמעותה של התחייבות זו של מתן הינה כי רק בס תוכל למכור את מוצר האיתור במובדל ממוצר הניהול. ובקשר למוצר הניהול יעשה מאמץ להשתחרר מההסכם עם מובילטל. לאור כך נכרת מזכר ההבנות בין בס למתן כפי שפורט לעיל. טוענת בס כי מתן הציגה בפניה מצג מטעה ושאינו מדויק. ראשית, בכך שההתקשרות עם מובילטל הינה בגין מערכת ניהול צי רכב בלבד. שנית, כי אין למובילטל בלעדיות על הפצת מוצריה של מתן. מצג זה עולה אף מסעיף 1 למזכר ההבנות. עוד טוענת בס כי הרציונל בגין ההתקשרות שבינה לבין מתן היה לקבל בלעדיות על הטכנולוגיה והמוצרים של מתן באיתור רכבים גנובים ובאמצעות זאת להשתלט על שוק האיתור ולחדור גם לשוק מערכות הניהול. את הבלעדיות הזו ניסתה להשיג על ידי הדרת מובילטל מיכולת השיווק וההפצה של מערכת האיתור ומערכת הניהול - אם על ידי ביטול ההסכם בין מתן למובילטל, ככל שניתן ואם על ידי הגבלת יכולת מתן למכור למובילטל את מערכת ניהול צי הרכב בדרך של קביעת מחיר מינימום ההופך את שיווק המוצר על ידי מובילטל ללא כדאי. במקום כך, טוענת בס, המשיכה מתן ומכרה את אותם מוצרים בדיוק, למובילטל ואפשרה לבסוף למובילטל לזכות בשוק במקומה של בס. מחומר הראיות עולה כי מתן נהגה בדיוק כך. לשאלת ב"כ התובעת את העד אמנון דוכובנה-נווה, מנהל מתן: "... מה שאתה אומר שבעצם אתה מכרת כל הזמן את אותה יחידה גם למובילטל וגם לבס. נכון?" והתשובה: "כן". (ע"מ 63 לפרוטוקול). ובהמשך בע"מ 64: שואל בית משפט זה: "... האם מבחינה מסחרית בכל זאת לא ניסיתם לכדרר את כל הכדורים ביחד?" ותשובת העד: "המטרה שלנו היא למכור יחידת קצה. בא מישהו, אומר, אני אמכור כך וכך יחידות, אני נמצא בבעיה שאני מעוניין, יש לי עניין ללכת עם מישהו בתנאי שהוא באמת יכול ללכת ולהרים את הדברים ולרוץ אתם קדימה...". בע"מ 65-66 לפרוטוקול שוב שואל בית משפט זה האם "כשמובילטל הייתה ב- front ידעתם שמאחורה ישנה כבר בס..." ותשובת העד היא כן, בהחלט כן. וכך ממשיך: "ז"א שבמובן מסוים הבנתם כשבס באים ל- front, הם מזיזים את מובילטל הצידה. והעד משיב כי "הם (הכוונה לבס-א.מ.) אמרו לנו את זה במפורש, במפורש". מרצף עדויות אלו עולה המסקנה כי מתן הייתה פתוחה לכל הצעה ומשכך התכחשה לסעיף הבלעדיות שנתנה לבס, לגבי מערכות האיתור. המצג אשר הציגה מתן לבס לפני החתימה על מזכר ההבנות היה, כי מוענקת לבס בלעדיות וכי ההסכם שבין מתן לבין מובילטל אינו מקנה בלעדיות למובילטל ובכל מקרה הוא חל רק לגבי מערכת הניהול. על סמך מצג זה נכנסו הצדדים לקשר ביניהם. אותו מצג אף נכלל בחוזה. ואולם בפועל ת/9, הוא הנספח להסכם שבין מובילטל לבין מתן, מעניק בלעדיות למובילטל על מוצרי מתן לפי כמויות מינימום שנדרשה מובילטל למכור. לטענת מתן לא היתה בלעדיות למובילטל בעת החתימה עם בס וזאת משום שמובילטל לא עמדה בתנאים, שכן לא הפקידה מובילטל ערבות כפי שהיתה צריכה לפי ההסכם ביניהן (ע"מ 55-57 לפרוטוקול). ביום 4/2/97 נשלח מכתב מטעם מתן למובילטל המבטל את הנספח, קרי את הבלעדיות שניתנה למובילטל (ת/10). מובילטל מצידה דחתה את הביטול (ת/11). למכתב זה לא הגיבה מתן ואף לאחר מכן על פי עדותו של העד מר דוכוונה-נווה המשיכה מובילטל להזמין בצורה שוטפת ציוד ומתן המשיכה לשווק לה ציוד כאמור (ת/12; פרוטוקול ע"מ 61-62). מחומר הראיות עולה כי השתלשלות זו לא הייתה ידועה לבס אלא נאמר לה כי לא ניתנה בלעדיות למובילטל מלכתחילה. בס מצאה לנכון ליידע את מתן ביום 15/8/97 כי בהתאם לידיעתה מנסה מובילטל להיכנס לשוק איתור הרכב (נספח ב' לתצהירו של מר עודד בס). ביום 24/9/97 נשלח מכתב מטעם בא כוחה של בס למתן המזכיר את הבלעדיות שניתנה לבס וכי בס נדהמה לגלות כי למרות בלעדיות זו מתעתדת מתן להיכנס לפרויקט דומה עם מובילטל (נספח ג' לתצהירו של מר עודד בס). מהשתלשלות זו עולה כי בעניין הבלעדיות הטעתה מתן את בס או הפרה מתן את סעיף הבלעדיות כלפי בס. ממה נפשך: אם הציגה מתן כלפי בס מצג בו מעניקה היא בלעדיות לבס למרות שקיימת בלעדיות כזו למובילטל, הרי שבכך הטעתה את בס. מאידך אם מכרה למובילטל את מוצר האיתור על אף הבלעדיות שהעניקה לבס, הרי זו הפרה. הבלעדיות על פי מזכר ההבנות מוענקת לגבי מוצרי האיתור והניהול של מתן. ואולם מתן הודיעה על קיומו של הסכם בינה לבין מובילטל ואולם הציגה הסכם זה כלא בלעדי ושחל אך על מוצרי הניהול. על סמך מצג זה שהוכנס אף למזכר ההבנות, נכרת החוזה בין הצדדים. לו הייתה יודעת בס כי המוצרים עליהם קיבלה בלעדיות ימכרו אף למתחרה לא הייתה נכנסת לפרויקט זה. כחלק מסעיף הבלעדיות הכניסו הצדדים תניה לפיה אל לה למתן למכור למובילטל או לכל מתחרה אחר את יחידות הקצה למערכת הניהול במחיר הנמוך מ- 450 $ היחידה. מבדיקת הראיות עולה כי את התחייבותה זו הפרה מתן. בס נכנסה לקשר החוזי עם מתן בלא שראתה את החוזה מיום 30/4/96 שבין מתן למובילטל. (ראה: סעיף 20 לתצהירו של מר עודד בס וכן ע"מ 49 לפרוטוקול-עדותו של מר דוכוונה-נווה). מנספח א' לחוזה זה (ת/8) עולה כי הוסכם על מדרג מחירים, יחסית לכמות המכירה השנתית. המחיר הגבוה ביותר הינו 450 $ והוא מתייחס למכירות של בין 50-200 יחידות קצה. המחיר למעל ל- 1000 יחידות קצה הינו 350 $ ליחידה. כל זאת בניגוד למוסכם עם בס לפי מזכר ההבנות. להגנתו טען מר אמנון דוכוונה -נווה כי המחיר 450 $ לפי ההסכם בין מתן לבס עוסק בכמות שמתחת ל- 500 יחידות ולא עסק בכמויות גדולות (פרוטוקול ע"מ 67). דברים אלו נאמרו בעל-פה לטענתו והיו ידועים. כך אף בסיכומים מטעמה טוענת מתן כי לאור המדרג הנ"ל המחיר של 450 $ הינו שקול למחיר 160 $, זאת לאור כך שהמחיר למובילטל כלל אספקת כרטיס G.P.S. ואילו עלות היחידה לבס לא כללה כרטיס זה (תצהירו המשלים של מר דוכוונה-נווה בע"מ 2). איני מוצא לנכון לקבל טיעון זה שכן עומד הוא בניגוד למוסכם והכתוב בהסכם וכי הוא עומד בניגוד גמור להיגיון העסקי אשר מעניק סעיף הבלעדיות לבס. דווקא ממכירה של כמות גדולה של יחידות קצה חששה בס ולשם כך אף הוכנס סעיף זה למזכר ההבנות. זאת ועוד, מהזמנת מסגרת חצי שנתית מיום 30/11/97 (ת/12) עולה כי הוזמנו על ידי מובילטל 3,000 יחידות קצה במחיר של 142 $. מחיר נמוך בהרבה מהמוסכם בין מתן לבס. אמנם טוען מר דוכוונה-נווה כי מחיר זה נמוך שכן מובילטל סיפקו חלק מהרכיבים בעצמם. ואולם אף חישוב המוריד חלק מהרכיבים מהסך הכולל מביא למסקנה כי חרגה מתן ממזכר ההבנות ומכרה במחיר נמוך מ- 450 $ ליחידה (ראה פרק ו' לסיכומי התשובה מטעם בס). למותר לציין כי אמנם לפי מזכר ההבנות ידעה בס כי קיים הסכם בין מובילטל למתן לגבי מערכות הניהול. משכך ההפרה מתייחסת למחיר הנמוך אשר חרג מן המוסכם בין מתן לבס ולא לבלעדיות, אשר לא הושגה, לאור כך שלא בוטל הההסכם שבין מתן למובילטל, לגבי מערכת הניהול. משאמרנו כך, הרי לא ניתן להתעלם, על אף שהצדדים לא העלו זאת בטיעוניהם, כי הגבלת המחיר שבמזכר ההבנות מעלה חשש של היותה "הסדר כובל" כמשמעות מונח זה בסעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן - חוק ההגבלים) : "2. הסדר כובל (א) הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר. (ב) מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים: (1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם; (2) הריווח שיופק; (3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו; (4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם." ככל שמדובר בבלעדיות בקשר עם שיווק מוצר האיתור באמצעות בס כשהוא מיוצר על ידי מתן , הרי שיחול ככל הנראה, האמור בסעיף 3(6) לחוק ההגבלים.: "3. הסדרים שאינם הסדרים כובלים על אף האמור בסעיף 2, לא ייחשבו כהסדרים כובלים ההסדרים הבאים. (1) ... (6) הסדר בין רוכש נכס או שירות לבין ספק, שכל כבילותיו הם התחייבות הספק שלא יספק נכסים או שירותים מסוימים, לשם שיווק, אלא לרוכש, ובהתחייבות הרוכש לרכוש אותם נכסים או שירותים רק מהספק, ובלבד שהספק והרוכש, שניהם, אינם עוסקים בייצור אותם נכסים או במתן אותם שירותים; הסדר כאמור יכול שיהיה לכל שטח המדינה או לחלק ממנו. (7) ..." הואיל והצדדים לא טענו בקשר עם נושא זה לא אדון בו מעבר לכך. די במה שלפני כדי שלא אקבע כי מתן הפרה מה שממילא יתכן ולא הייתה יכולה להתחייב לעשות בשל הוראות חוק ההגבלים. מכל מקום אין בס יכולה להשתית טענת הפרה על סמך אותה התחייבות למחיר בו יימכר מוצר הניהול על ידי מתן למתחרים. אוסיף כי בס נכנסה לקשר חוזי על פי מזכר ההבנות עם מתן, כאשר ידעה כי קיימים קשרים עסקיים של מתן עם מובילטל ואף ידעה על ההסכם ביניהן כפי שעולה ממזכר ההבנות, הגם שעל הבלעדיות לא יכלה לדעת שכן מדובר בנספח להסכם זה שלא היה בפניה, אשר אותו תנסה מתן לבטל בדרכים חוקיות. את תוכן ההסכם שבין מובילטל למתן לא ידעה בס, שכן את ההסכם הורה בית משפט זה לגלות בהחלטה מיום 17/12/03. ואולם תמוה הכיצד לא ביקשה בס להיווכח בעצמה מהו תוכנו של הסכם זה. הרי את כל מעודה העמידה בס על ההסכם עם מתן כפי שטוענת בס בהליך זה. האם סביר הוא להניח כי תיכנס בס להסכם עם מתן מבלי לבחון את חוזיה של מתן עם אחרים ועם מובילטל בפרט, לאור עובדות תיק זה? עניין זה אף מנוגד לעיקרון של "יזהר הקונה". לא הונחה בפני תשתית ראייתית כלשהי בשאלה מדוע לא הציגה מתן, בזמן כריתת מזכר ההבנות, את ההסכם שבינה לבין מובילטל לבס. אף לא נטען על ידי בס כי באותה תקופה ניסתה לשים ידה על הסכם זה ונענתה בשלילה על ידי מתן. משכך רואה אני להתחשב בכך לגבי שאלת כימות הנזק שנגרם לבס. טענות ההפרה הנוספות בפי בס טוענת בס כי מתן הפרה, בנוסף להפרות לעיל, את ההסכם בינה לבין בס בכך שלא עשתה דבר בכדי לבטל את ההסכם עם מובילטל, כי העבירה למובילטל מידע אשר הצטבר מהניסיונות שערכה בס בהפעלת מערכת האיתור וכי לא עמדה בהתחייבויותיה בנוגע לתשתית הטכנית של המערכת. מחומר הראיות עולה כי נוצר שיתוף פעולה בין הצדדים לגבי הקמת הפרויקט המשותף. לאורך כל הפרויקט לא נטען בפני ולא הוכח כי טענו מי מהצדדים כי מופר מזכר ההבנות לגבי העמידה המשותפת בפרויקט. כך מעדותו של מר עודד בס עולה כי בס סמכה מאוד על מתן, שכן היא המפתחת והאמונה על הצד הטכני בשיתוף הפעולה (ע"מ 29 לפרוטוקול). מזכר ההבנות בעצם פיצל את העבודה בין הצדדים כך שבס עמלה על הקמת הפרויקט מבחינת תשתית ואילו מתן נתנה את תמיכתה הטכנית וייצרה את רכיבי הקצה. עוד עולה כי תוך כדי התקדמות הפרויקט עשתה בס לעצמה תחשיבים וכאשר הבחינה כי יכולה היא לרכוש רכיב כלשהו במחיר מופחת שלא דרך מתן, עשתה כן, זאת לעיתים בעצה אחת עם מתן (ראה למשל: ע"מ 25 לפרוטוקול מול שורה 16 ואילך). דוגמא לכך היא תוכנת המיקוד אשר נטען על ידי בס כי על פי מזכר ההבנות היתה אמורה מתן להעביר אליה. בפועל בסופו של דבר הוסכם כי בס תממן את התוכנה (ראה ע"מ 32 לפרוטוקול). בנייר העמדה דובר כי 12 ממסרים במרחב הארצי יספיקו על מנת להעביר מידע מהרכב אל מוקד הבקרה. בפועל טוענת בס נצרכו 28 ממסרים וכי כל אלו נדרשו על מנת להפעיל את המערכת ולשם מתן שירות ללקוחות שהיו קיימים מזה כבר. לא הוכח מדוע לא הספיקו 12 הממסרים. האם לאור כשל ואי תקינות, האם לאור בעיית הגדרה טכנית כלשהי, או כשל תכנוני מוקדם, תשובה אין. לגבי כך יכלה בס להביא עדותם של המוקדנים, כפי שאף טענה כי תעשה, בפרוטוקול בע"מ 26, אך עדויות אלו לא הובאו. לא שוכנעתי כי מתן הפרה בנקודות נוספות את ההסכם. אין אני יכול לקבל את טענתה של בס כי מתן לא עמדה בהתחייבויותיה בנוגע לתשתית הטכנית של המערכת. מתן ייעצה לבס בנוגע למערכת ואף הפנתה אותה למקורות אשר היו אמורים לספק רכיבים נוספים אשר יעמידו את מערכת האיתור על הרגליים. כמו כן מכרה לבס רכיבים לבקשתה. לא הוצגו בפני מסמך או ראיה אחרת בהם קובלת בס בפני מתן כי אין הדברים כך. טענה בס כי מתן העבירה למובילטל רשמים ומידע אשר הצטברו מהניסיונות שערכה בס בהפעלת מערכת האיתור (ראה סעיף 52 לתצהירו של מר עודד בס). מאידך הצהיר מר דוכוונה-נווה בתצהירו כי אין אמת בטענה זו (ס' 14 לתצהירו). בחקירתו נשאל מר עודד בס לביסוס הטענה בדבר העברת מידע למובילטל וזה טען כי יודע הוא זאת מידיעה אישית (פרוטוקול ע"מ 33 שורה 7) ואולם לא הוגשה ולו ראשית ראיה להעברה נטענת זו, אף לא פורטה אותה ידיעה אישית. משכך לא עמדה בס בנטל ההוכחה לגבי טענה זו. אף את הטענה כי מתן לא עשתה כפי שביכולתה לבטל את ההסכם עם מובילטל, אין בידי לקבל. כאמור על הסכם זה דווח לבס עוד לפני ההתקשרות שבין בס למתן. נאמר כי על מתן לנסות כפי שביכולתה המשפטית לבטל את ההסכם וכי בס תעזור לה בכך. לפני מועד חתימת ההסכם בין בס למתן, ניסתה מתן לבטל את נספח הבלעדיות עם מובילטל. התנהלות הדברים לאחר חתימת מזכר ההבנות אינה ברורה משום שלא הוצגה תשתית ראייתית המבססת את טענת בס בנקודה זו. לא הוכח על ידי בס כי לא נעשו ניסיונות ומגעים לביטול החוזה. משכך בס לא עמדה בנטל לשכנע כי מתן לא פעלה לבטל את ההסכם עם מובילטל. אף כל הנטען בסעיף 25 לכתב התביעה המתוקן, בקשר עם רכישת ציוד, תחזוקה שוטפת, כוח אדם נוסף, ייעוץ מקצועי, שלא סופקו כביכול על ידי מתן, אינו מבוסס בראיות. לגבי כך נקבע כי הימנעות מלהביא ראיה מצויה ורלבנטית תוביל את בית המשפט למסקנה, שאילו הובאה היא הייתה פועלת לרעת אותו צד שנמנע מהגשתה. (ראה: ע"א 27/91 קבלו שמעון נ' ק' שמעון, עבודות מתכת בע"מ, פ"ד מט (1) 450, בע"מ 457). בסופו של יום, נמצא כי נכרת חוזה בין מתן לבס וכי נעשתה הבחנה בין הצדדים בין מערכת ניהול צי רכב ומערכת איתור. כמו כן הופר מזכר ההבנות בכל הנוגע לסעיף הבלעדיות במזכר ההבנות בקשר עם מוצר האיתור. כימות הנזק כתוצאה מההפרה טוענת בס כי תכלית ההסכם בינה לבין מתן היה להעניק לה דריסת רגל ראשונית בשוק בכל הנוגע למערכות איתור רכבים גנובים. כמו כן טוענת היא כי מובילטל שפעלה בשם "שיטורית" קיבלה דריסת רגל זו ונכנסה ואף "כבשה", כלשונה, את השוק. בתביעה זו עתרה בס לסעד כספי בסך 1,100,000 ₪, הגם שהוא נמוך מהסעד לו היא זכאית בפועל, לגישתה. מציגה בס כי מובילטל השיגה 7,000 מנויים אשר הכניסו לקופתה הכנסה חודשית של 270,000 ₪. ואולם אין זה ברור מחומר הראיות הכיצד מתפלגים מנויים אלו - כמה מהם מנויים למערכת "שיטורית", מערכת האיתור המקבילה של מובילטל, וכמה מהם למערכת ניהול צי הרכב. מכל מקום אציין כי כימות הנזק שנגרם כתוצאה מההפרה לבס אינו כולל בחובו רווח. לא הוכח כלל כי הפרויקט אליו שאפה בס הינו פרויקט רווחי. ההפך הוא הנכון, מובילטל קרסה ואף בס טוענת להפסדים רבים בגין אותו פרויקט. זאת ועוד מובילטל קרסה על אף שדריסת רגלה בשוק הייתה ראשונית ובלעדית, לפחות לזמן מה. מכל מקום כאמור, נקלעה מובילטל לקשיים כלכליים שהצריכו את מכירתה, עובדה שלא הייתה שנויה במחלוקת בין הצדדים. כל אלו עומדים ביחס הפוך לתחזית הרווחיות אשר הציגה בס ואשר נעשתה על ידי הכלכלן שוורץ דורון. לפי דו"ח זה 2,000 מנויים היו מספיקים על מנת שהתוכנית תהא רווחית. בפועל ניתן לראות כי מובילטל, בעלת 7,000 מנויים, קרסה. אין בידי מידע לגבי סיבת הקריסה, שמא בס יכולה הייתה להצליח מקום בו מובילטל נכשלה ניהולית ובתוך תקצוב הוצאות נכון יותר אולם אין די בחוות דעת כדי לבסס נזק בשל מניעת רווח. בס הייתה מודעת לכך שהיא פועלת בשוק תחרותי ולמעשה תחילה הייתה בקשר עם מובילטל בנוגע למיזם דומה. אין בס יכולה לגלגל את כל כשלון ההפצה של המיזם על כתפיה של מתן ואין לקבל תביעתה בגין רווחים צפויים. במישור הראייתי כשלה בס להמציא נתוני שוק התומכים בגישתה בקשר עם רווח שנמנע ממנה וכל שבפני הוא עובדת קריסתה של מובילטל המתחרה. הנזק עליו יש לפצות את בס בשל מעשה ההפרה של מתן הוא בדרך של החזרת מצבה לקדמותו טרם נכנסה לפרויקט המשותף עם מתן, שכן אם היתה מודעת לכך שלא תקבל בלעדיות על מערכת האיתור לפי מזכר ההבנות, לא היתה נכנסת לפרויקט זה מלכתחילה. בשל מחדליה של בס לבחון נכונה את טיב ההתקשרות שבין מובילטל לבס מצאתי לנכון לקבוע כי רשלנות זו יש בה משום תרומה לנזק האמור. זאת ועוד, בבחינת עניין זה יש לקחת בחשבון כי בס הייתה מודעת להסכמים קודמים שבין מתן למובילטל. כמו כן היתה מודעת לאחר מכן כי לא צלחה לה דרכה של מתן לבטל את ההסכם עם מובילטל. משכך יש מקום לבודד רק את אותן השקעות הקשורות לאיתור רכב במובדל מניהול צי רכב. אלא שבס לא הציגה בפני תשתית ברורה בקשר עם כך. התשתית הראייתית אשר הועמדה על ידי בס אינה מבססת במדויק את נזקיה. עולה כי יש קושי להפריד בין כלל עסקיה של בס לבין פרויקט ה"חץ", הלא הוא הפרויקט בגין מערכת האיתור לפי מזכר ההבנות עם מתן. כך אף עולה מעדותו של רו"ח אברהם רוזנצוויג, מטעם בס, בע"מ 3 לפרוטוקול מיום 8/9/03. כך גם מאזני בס אשר הוגשו ביום 10/9/03 (ת/3) שכן אף הם לא עושים הפרדה בין כלל עסקיה של בס לבין ההוצאות בגין פרויקט ה"חץ". בחנתי את טופס י"א (טופס הפחת) שצורף כנספח 1 לתצהיר רו"ח רוזצוויג, רואה החשבון של התובעת, שערך את דוחותיה וכן את נספח הביאור בקשר עם "רכוש אחר והוצאות נדחות". בשל עירוב ההוצאות כאמור אין אני יכול להתייחס לנספח 2 האמור כמתייחס לפרויקט החץ, מה גם שהוא כולל בחובו משכורות, הוצאות הנהלה והוצאות מימון שבאופיים מיוחסים לכלל פעילותה של בס בתקופה הרלבנטית. עיון בטופס י"א האמור מגלה כי מרבית הפריטים בו, אם לא כולם, קשורים לפרויקט החץ. כימות נזקה של בס כאמור נעשה באופן הבא: הסכומים שהוצאו בפועל (מחיר מקורי) משוערכים להיום, לאחר שהופחת מהם 36%(שיעור מס החברות - מס שנחסך בשל תביעת הפחת) מהפחת שנתבע על ידי החברה מאז הרכישה ועד היום לפי תאריך הקניה. לאחר חישוב, סכום זה מגיע ל- 686,978 ₪. כפי שהבהרתי מתוך העובדות שבפני עולה כי בס התרשלה ולא בדקה כראוי את מערכות ההסכמים שהיו למתן עם המתחרים באותו מועד. בכימות ניזקה אני מביא זאת בחשבון וקובע כי מתן תשא רק ב 70% מהסכום הנ"ל בשל התרשלותה של בס, קרי בסכום פיצוי בסך 480,885 ₪ . כן אני קובע כי הנתבעת תשא בהוצאות התובעת בסכום אגרת בית המשפט ובסך נוסף של 1,500 ₪. כן תשא הנתבעת בשכר טרחת עורך-דינה של התובעת בסך 43,600 ₪ בתוספת מע"מ כחוק כשהכול נושא הפרשי הצמדה וריבית מהיום. הסכם בלעדיותמוצר