האם תובענה שעילתה ברכישת זכויות בניה נופלת בגדר "תביעה במקרקעין" כמשמעה בסעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: "החוק" או "חוק ההתיישנות") או שמא היא תביעה שאינה במקרקעין, המתיישנת לאחר שבע שנים ממועד היווצרות עילתה? שאלה זו היא העומדת במרכז מחלוקתם של הצדדים. העובדות הנדרשות להכרעה על פי הנטען בכתב התביעה והעולה מנספחיו רכשה התובעת ביום 12.1.1994 את זכות הבעלות בחלק מנכס מקרקעין מעירית ירושלים. אין מחלוקת כי מדובר במקרקעין שאינם מוסדרים. ביום 3.6.1997 הודיע הנתבע 1 לתובעת, באמצעות הנתבעת 2, כי אישר את בקשתה לרכוש את זכויות הבעלות בגג הנכס וכן זכויות בניה על הגג, וזאת לאחר שהתקבל אישור ועדת הפטור ממכרז ביום 13.5.1997. התובעת שילמה ביום 10.7.1997 את התמורה שנקבעה. לאחר שלא הועבר לה הסכם מכר פנתה התובעת לנתבע ביום 28.9.00 בבקשה לקבל הסכם מכר. ביום 28.9.01 נשלחה טיוטת הסכם מכר לתובעת. בטיוטה נכלל סעיף לפיו התובעת רכשה זכויות בניה בהיקף של עד 1,300 מ"ר "ללא כל זכות בשטחים נוספים". התובעת התנגדה להכללת סעיף זה, מאחר ולטענתה רכשה את כל זכויות הבניה בנכס. כתוצאה מכך החלה תחלופת מכתבים בין הצדדים. בשנת 2006 החלה התובעת ביזום תב"ע חדשה, שאושרה בחודש אוגוסט 2010. בגדרה הוגדלו זכויות הבניה בנכס בשיעור ניכר. לאחר שהנתבעים סרבו לחתום על תכנית להיתר בניה שביקשה התובעת להגיש, הוגשה התביעה שלפני. במסגרתה התבקש בית המשפט לתת סעד הצהרתי לפיו התובעת היא בעלת מלוא זכויות הבניה במקרקעין, לקבוע כי הנתבעים אינם רשאים לעכב חתימותיהם על מסמכים הנוגעים להיתר הבניה בשל טענות כלשהן, ולהורות לנתבעים לחתום על היתרי הבניה ועל חוזה מכר. התביעה הוגשה לבית המשפט ביום 10.9.13. טענות הצדדים מאחר והתביעה עניינה ברכישת זכויות שנעשתה בשנת 1997, ובמחלוקת אודות היקף הזכויות שהתעוררה לכל היאוחר ביום 28.9.01, טענו הנתבעים כי עילת התובענה התיישנה ביום שהוגשה לבית המשפט. לשיטתם מדובר בתביעה שאינה במקרקעין ולפיכך מתיישנת עילתה לאחר חלוף שבע שנים ממועד היווצרות העילה. בתגובתה לטענות הנתבעים בנוגע להתיישנות עילת התובענה טענה התובעת, בין היתר, כי מאחר והיא רכשה את מלוא זכויות הבניה בשנת 1997 הרי שלא היתה אמורה להגיש תובענה כלשהי. אם בכלל, כך טוענת התובעת, היה על הנתבעים להגיש תביעה כדי לברר את טענותיהם בעניין הותרת זכויות הבניה בידיהם. לא נראה שיש מקום לטענה זו. עיון במסמכים שהציגו הצדדים מעלה כי חוזה מכר לא נחתם בין הצדדים, אישור העסקה אינו מתייחס כלל לזכויות הבניה, ומהמסמכים שקדמו לו עולה לכאורה כי דובר על מכירת "כל זכויות הבניה" בהיקף של עד 1,300 מ"ר וכי מחיר המכירה נקבע בהתאם. מכל מקום, המעט שניתן לומר הוא כי מרגע שעמד הנתבע 1 על הכללת סעיף בחוזה המכר לפיו כולל המכר זכויות בניה בהיקף של עד 1,300 מ"ר ועל העדר זכויות נוספות, השתכללו כל העובדות הנדרשות לצורך הגשת תביעה. כידוע, מרוץ ההתיישנות מתחיל כאשר התגבש בידי התובע "כוח תביעה" שפירושו כי לתובע עומדת אפשרות של ממש להגיש תביעה ולזכות בסעד המבוקש אם יעמוד בנטל ההוכחה העובדתי ובנטל המשפטי לביסוס תביעתו (רע"א 901/07 הועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל, מיום 19.9.10, בפסקה 39 לפסק-דינו של השופט עמית והאסמכתאות הנזכרות שם; וראו גם ע"א 9382/02 בולוס ובניו נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ, מיום 10.6.08, בפסקה 40 והאסמכתאות שם, להלן: הלכת בולוס). במקרה דנא ניתן גם לראות בדרישת הנתבעים לכלול בהסכם המכר תניה שלטענת התובעת סותרת את תוכן ההתקשרות כהפרת חוזה. במקרה מעין זה מתחיל מרוץ ההתיישנות עם הפרת החוזה (ראו ע"א 3599/94 יופיטר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נ(5) 423, 429 ואילך (1997); ע"א 2113/10 בן דוד נ' בנק דיסקונט, מיום 18.7.12, בפסקה 7 לפסק-הדין; ע"א 6623/11 אלבו נ' פלדמן, מיום 2.1.14, בפסקה 8 לפסק-הדין). מכאן שלכל היאוחר החל מרוץ ההתיישנות במקרה דנא ביום 28.9.01. התובעת אמנם לא טענה כי יש להתחיל את מרוץ ההתיישנות משנת 2001, אולם הנתבע 1 עמד בהגינותו על אפשרות זו בתשובתו לתגובת התובעת, וכך עולה לכאורה גם מהאמור בסעיף 15 לכתב ההגנה מטעם הנתבעת 2. בנסיבות אלה הרי שאם ייקבע כי הזכות שבמחלוקת היא בגדר "תביעה במקרקעין" כמשמעה בחוק ההתיישנות לא יהא מקום לסילוק התביעה על הסף. במקרה זה תישמרנה טענות הנתבעים בנוגע לשאלה אם החל מרוץ ההתיישנות כבר במועד כריתת העסקה בשנת 1997, סוגיה שלגביה אין ספק שיש צורך בבירור עובדתי ואין היא מתאימה לסילוק על הסף בשלב מקדמי זה. דיון סעיף 5 לחוק ההתיישנות קובע כי תביעה שאינה במקרקעין מתיישנת לאחר שחלפו שבע שנים מהיום בו נולדה עילת התובענה, ואילו תביעה במקרקעין מתיישנת לאחר שחלפו 15 שנים מהיום בו נולדה עילת התובענה (במקרקעין שאינם מוסדרים; ובמקרקעין מוסדרים - לאחר שחלפו 25 שנים). מכאן חשיבות ההכרעה במחלוקת אם תביעה שהסעד המבוקש בה עניינו בהכרזה על התובעת כבעלים של מלוא זכויות הבניה במקרקעין עילתה במקרקעין אם לאו. מטבע הדברים סבורה התובעת כי יש לראות תביעה מעין זו כתביעה במקרקעין, ואילו הנתבעים טוענים שאין הדבר כך. לעניין זה מסתמכים הנתבעים גם על קביעתו של בית המשפט המחוזי בת.א. (מרכז) 14450-01-10 רחל ברכה נ' אפריקה ישראל השקעות בע"מ, מיום 1.3.11, לפיה מאחר וזכויות בניה אינן בגדר זכויות קניין אין גם לראות תביעה הנובעת מהן כתביעה שעילתה במקרקעין לצורך חוק ההתיישנות טרם תידון שאלה זו, יש לסכל מן הדרך את טענת התובעת לפיה אין זה ראוי כי המדינה תעלה טענת התיישנות. טענה זו נדחתה במפורש בבג"ץ 853/10 שדמות הדרום בע"מ נ' פרקליט מחוז דרום, מיום 27.7.10, בו נקבע כי אין כל פגם בהנחיה 16.8 להנחיות פרקליט המדינה, ונראה כי בשל האינטרס הציבורי בהדיפת תובענות מעין אלה הרי שהיפוכו של דבר הוא נכון. הדיון בשאלת תקופת ההתיישנות החלה על תובענה שעילתה בזכויות בניה מצריך דיון בשאלת מהותן של זכויות הבניה, תקופת ההתיישנות החלה על חיוב אובליגטורי לגבי מקרקעין, ובחינה של החלת הכלל הרחב הנוגע לזכויות אובליגטוריות על זכויות בניה. מהותן של זכויות הבניה זכויות הבניה במקרקעין אינן אלא "הגבלה ש'יורדת' על בעל המקרקעין מטעם הרשות" (ע"א 151/87 ש. ארצי, חברה להשקעות בע"מ נ' רחמני, פ"ד נג(3) 489, 504 (1989), להלן: הלכת ש. ארצי; יהושע ויסמן דיני קניין - בעלות ושיתוף 416 (התשנ"ז), להלן: ויסמן). משמעותן אינה אלא היקף האפשרות לנצל את הקרקע לבניה בהתאם לתכנית המתאר החלה (ע"א 11965/05 עזבון קליין נ' שרון, מיום 27.8.09, בפסקה 43 לפסק-דינה של כבוד השופטת [כתוארה אז] מ' נאור; להלן: הלכת קליין; ע"א 3451/07 קאופמן נ' כהן, מיום 18.2.10, בפסקה 9 לפסק-הדין; ע"א 2427/11 מפעל חסד תורה ירושלים, ת"ו נ' פליישמן, מיום 11.3.14, בפסקה 14 לפסק-הדין; ע"א 6283/12 עמית צדוק נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, מיום 26.3.14, בפסקה 14 לפסק-הדין). הובהר בפסיקה כי זכויות הבניה נובעות "מן הבעלות בקרקע עצמה" (הלכת ש. ארצי, בעמ' 504, וראו גם שם, בעמ' 503ז; ע"א 5043/96 גלמן נ' הררי רפול, פ"ד נד(3) 389, 393 (2002), להלן: הלכת גלמן; עע"מ 2832/09 הועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' בני אליעזר בע"מ, מיום 9.1.11, בפסקה כ"ג לפסק-הדין והאסמכתאות שנזכרו שם). אין כל חולק כי לזכויות אלה ערך כלכלי (הלכת גלמן, שם; הלכת קליין, בפסקה 45 לפסק-דינה של כבוד השופטת נאור). יש הסוברים שניתן לסחור בזכויות הבניה אף במנותק מהמקרקעין (לדעות השונות ראו ויסמן, בעמודים 416 ואילך ובהלכת קליין, בפסקה 46 לפסק-דינה של כבוד השופטת נאור ובאסמכתאות שנזכרו שם). בהתאם לכך אף התפתחה הפרקטיקה המאפשרת ניוד זכויות באמצעות שימוש בטכניקת "הקולב המשפטי" (ראו הדיון בהלכת קליין, בפסקה 36 לפסק-דינה של כבוד השופטת נאור). העולה מכל אלה הוא כי זכויות הבניה הן זכויות בעלות ערך כלכלי, המהוות היבט של הזכות לנצל את הבעלות בקרקע. ניתן לראותן כמגבלה המוטלת על זכות הבעלות מכח תכנית המתאר החלה (ובכפוף לקבלת היתר בניה), אלא שהאפשרות לסחור בזכויות אלה, בין אם במנותק למקרקעין ובין אם בצמוד אליהן, מעידה על טיבה ה"חיובי" של המגבלה. דומה שעל רקע זה בחרה הפסיקה העדכנית בהגדרת זכויות אלה כ"היקף האפשרות לנצל את הקרקע לבניה" בהתאם לתכנית המתאר החלה ולא כ"מגבלה על זכות הבעלות". יש לזכור כי את זכות הבעלות ניתן להגדיר בתמצית כ"זכות למירב ההנאות שניתן להפיק מן הנכס שהוא מושא הבעלות" (ויסמן, בעמ' 25; על הגישה הרואה בבעלות כריבונות ועל הביקורת לה ראו בהרחבה בספרו של חנוך דגן קניין על פרשת דרכים 23 ואילך (התשס"ה)). קביעת היקפה של אותה זכות להפקת מירב ההנאות מהנכס קשורה איפוא בטבורה לזכות הבעלות. מכאן שאף אם ניתן לקבוע כי זכויות הבניה אינן זכויות קניין כשלעצמן, בפרט לנוכח העובדה כי אינן מנויות בין הזכויות המעוגנות בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"; לתפיסה לפיה רשימת זכויות הקניין שבחוק המקרקעין היא "רשימה סגורה" ראו יהושע ויסמן דיני קניין - חלק כללי 84 - 85 (תשנ"ג); מיגל דויטש קניין (חלק ד) 246 (2007); והשוו הלכת קליין, בפסקה 37 לפסק-הדין), הרי שיש זיקה משמעותית בינן לבין זכות הקניין המרכזית, היא זכות הבעלות. תקופת ההתיישנות החלה על זכות אובליגטורית כלפי מקרקעין הקביעה לפיה זכויות הבניה אינן בגדר זכות קניינית ואין הן אלא זכות אובליגטורית בלבד אינה בהכרח מביאה את מסעו של הפרשן לידי סיום. לעניין השאלה אם תביעה בגין זכות אובליגטורית במקרקעין היא תביעה במקרקעין לצורך חוק ההתיישנות קיימות קביעות הנחזות להיות סותרות בפסיקת בית המשפט העליון. קביעות אלה יסודן, כך נראה, בעובדה כי למונח "מקרקעין" הגדרה שונה בסעיף 1 לחוק ההתיישנות ובחוק המקרקעין. לעניין זה קובע חוק ההתיישנות כי "מקרקעין" הם "קרקע מכל סוג וכל זכות או טובת הנאה בקרקע וכל דבר המחובר לקרקע חיבור קבע וכל זכות או טובת הנאה הטעונים רישום בספרי האחוזה". סעיף 1 לחוק המקרקעין מגדיר את המונח "מקרקעין" כ"קרקע, כל הבנוי והנטוע עליה וכל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה". בעוד מיקוד ההגדרה שבחוק המקרקעין הוא באופי הפיזי של המקרקעין, מחילה עצמה ההגדרה שבחוק ההתיישנות גם על "כל זכות או טובת הנאה במקרקעין". הגדרה רחבה זו נובעת מהרצון לאגד בהגדרה אחת את כל הנדרש לצורך ההגנה המיוחדת הניתנת לזכויות במקרקעין מכח הוראת סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות. חוק המקרקעין מגדיר את המונח "מקרקעין" כ"קרקע, כל הבנוי והנטוע עליה וכל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה". בעוד מיקוד ההגדרה שבחוק המקרקעין הוא באופי הפיזי של המקרקעין, מחילה עצמה ההגדרה שבחוק ההתיישנות גם על "כל זכות או טובת הנאה במקרקעין". הגדרה רחבה זו נובעת מהרצון לאגד בהגדרה אחת את כל הנדרש לצורך ההגנה המיוחדת הניתנת לזכויות במקרקעין מכח הוראת סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות. חוק המקרקעין הוא באופי הפיזי של המקרקעין, מחילה עצמה ההגדרה שבחוק ההתיישנות גם על "כל זכות או טובת הנאה במקרקעין". הגדרה רחבה זו נובעת מהרצון לאגד בהגדרה אחת את כל הנדרש לצורך ההגנה המיוחדת הניתנת לזכויות במקרקעין מכח הוראת סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות. חוק המקרקעין. לעניין זה קובע חוק ההתיישנות כי "מקרקעין" הם "קרקע מכל סוג וכל זכות או טובת הנאה בקרקע וכל דבר המחובר לקרקע חיבור קבע וכל זכות או טובת הנאה הטעונים רישום בספרי האחוזה". סעיף 1 לחוק המקרקעין מגדיר את המונח "מקרקעין" כ"קרקע, כל הבנוי והנטוע עליה וכל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה". בעוד מיקוד ההגדרה שבחוק המקרקעין הוא באופי הפיזי של המקרקעין, מחילה עצמה ההגדרה שבחוק ההתיישנות גם על "כל זכות או טובת הנאה במקרקעין". הגדרה רחבה זו נובעת מהרצון לאגד בהגדרה אחת את כל הנדרש לצורך ההגנה המיוחדת הניתנת לזכויות במקרקעין מכח הוראת סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות. חוק המקרקעין מגדיר את המונח "מקרקעין" כ"קרקע, כל הבנוי והנטוע עליה וכל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה". בעוד מיקוד ההגדרה שבחוק המקרקעין הוא באופי הפיזי של המקרקעין, מחילה עצמה ההגדרה שבחוק ההתיישנות גם על "כל זכות או טובת הנאה במקרקעין". הגדרה רחבה זו נובעת מהרצון לאגד בהגדרה אחת את כל הנדרש לצורך ההגנה המיוחדת הניתנת לזכויות במקרקעין מכח הוראת סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות. חוק המקרקעין הוא באופי הפיזי של המקרקעין, מחילה עצמה ההגדרה שבחוק ההתיישנות גם על "כל זכות או טובת הנאה במקרקעין". הגדרה רחבה זו נובעת מהרצון לאגד בהגדרה אחת את כל הנדרש לצורך ההגנה המיוחדת הניתנת לזכויות במקרקעין מכח הוראת סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות. חוק המקרקעין מגדיר את המונח "מקרקעין" כ"קרקע, כל הבנוי והנטוע עליה וכל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה". בעוד מיקוד ההגדרה שבחוק המקרקעין הוא באופי הפיזי של המקרקעין, מחילה עצמה ההגדרה שבחוק ההתיישנות גם על "כל זכות או טובת הנאה במקרקעין". הגדרה רחבה זו נובעת מהרצון לאגד בהגדרה אחת את כל הנדרש לצורך ההגנה המיוחדת הניתנת לזכויות במקרקעין מכח הוראת סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות. חוק המקרקעין הוא באופי הפיזי של המקרקעין, מחילה עצמה ההגדרה שבחוק ההתיישנות גם על "כל זכות או טובת הנאה במקרקעין". הגדרה רחבה זו נובעת מהרצון לאגד בהגדרה אחת את כל הנדרש לצורך ההגנה המיוחדת הניתנת לזכויות במקרקעין מכח הוראת סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות. חוק המקרקעין. לעניין זה קובע חוק ההתיישנות כי "מקרקעין" הם "קרקע מכל סוג וכל זכות או טובת הנאה בקרקע וכל דבר המחובר לקרקע חיבור קבע וכל זכות או טובת הנאה הטעונים רישום בספרי האחוזה". סעיף 1 לחוק המקרקעין מגדיר את המונח "מקרקעין" כ"קרקע, כל הבנוי והנטוע עליה וכל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה". בעוד מיקוד ההגדרה שבחוק המקרקעין הוא באופי הפיזי של המקרקעין, מחילה עצמה ההגדרה שבחוק ההתיישנות גם על "כל זכות או טובת הנאה במקרקעין". הגדרה רחבה זו נובעת מהרצון לאגד בהגדרה אחת את כל הנדרש לצורך ההגנה המיוחדת הניתנת לזכויות במקרקעין מכח הוראת סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות. חוק המקרקעין מגדיר את המונח "מקרקעין" כ"קרקע, כל הבנוי והנטוע עליה וכל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה". בעוד מיקוד ההגדרה שבחוק המקרקעין הוא באופי הפיזי של המקרקעין, מחילה עצמה ההגדרה שבחוק ההתיישנות גם על "כל זכות או טובת הנאה במקרקעין". הגדרה רחבה זו נובעת מהרצון לאגד בהגדרה אחת את כל הנדרש לצורך ההגנה המיוחדת הניתנת לזכויות במקרקעין מכח הוראת סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות. חוק המקרקעין הוא באופי הפיזי של המקרקעין, מחילה עצמה ההגדרה שבחוק ההתיישנות גם על "כל זכות או טובת הנאה במקרקעין". הגדרה רחבה זו נובעת מהרצון לאגד בהגדרה אחת את כל הנדרש לצורך ההגנה המיוחדת הניתנת לזכויות במקרקעין מכח הוראת סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות. חוק המקרקעין מגדיר את המונח "מקרקעין" כ"קרקע, כל הבנוי והנטוע עליה וכל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה". בעוד מיקוד ההגדרה שבחוק המקרקעין הוא באופי הפיזי של המקרקעין, מחילה עצמה ההגדרה שבחוק ההתיישנות גם על "כל זכות או טובת הנאה במקרקעין". הגדרה רחבה זו נובעת מהרצון לאגד בהגדרה אחת את כל הנדרש לצורך ההגנה המיוחדת הניתנת לזכויות במקרקעין מכח הוראת סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות. חוק המקרקעין הוא באופי הפיזי של המקרקעין, מחילה עצמה ההגדרה שבחוק ההתיישנות גם על "כל זכות או טובת הנאה במקרקעין". הגדרה רחבה זו נובעת מהרצון לאגד בהגדרה אחת את כל הנדרש לצורך ההגנה המיוחדת הניתנת לזכויות במקרקעין מכח הוראת סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות. חוק המקרקעין. לעניין זה קובע חוק ההתיישנות כי "מקרקעין" הם "קרקע מכל סוג וכל זכות או טובת הנאה בקרקע וכל דבר המחובר לקרקע חיבור קבע וכל זכות או טובת הנאה הטעונים רישום בספרי האחוזה". סעיף 1 לחוק המקרקעין מגדיר את המונח "מקרקעין" כ"קרקע, כל הבנוי והנטוע עליה וכל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה". בעוד מיקוד ההגדרה שבחוק המקרקעין הוא באופי הפיזי של המקרקעין, מחילה עצמה ההגדרה שבחוק ההתיישנות גם על "כל זכות או טובת הנאה במקרקעין". הגדרה רחבה זו נובעת מהרצון לאגד בהגדרה אחת את כל הנדרש לצורך ההגנה המיוחדת הניתנת לזכויות במקרקעין מכח הוראת סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות. חוק המקרקעין מגדיר את המונח "מקרקעין" כ"קרקע, כל הבנוי והנטוע עליה וכל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה". בעוד מיקוד ההגדרה שבחוק המקרקעין הוא באופי הפיזי של המקרקעין, מחילה עצמה ההגדרה שבחוק ההתיישנות גם על "כל זכות או טובת הנאה במקרקעין". הגדרה רחבה זו נובעת מהרצון לאגד בהגדרה אחת את כל הנדרש לצורך ההגנה המיוחדת הניתנת לזכויות במקרקעין מכח הוראת סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות. חוק המקרקעין הוא באופי הפיזי של המקרקעין, מחילה עצמה ההגדרה שבחוק ההתיישנות גם על "כל זכות או טובת הנאה במקרקעין". הגדרה רחבה זו נובעת מהרצון לאגד בהגדרה אחת את כל הנדרש לצורך ההגנה המיוחדת הניתנת לזכויות במקרקעין מכח הוראת סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות. חוק המקרקעין מגדיר את המונח "מקרקעין" כ"קרקע, כל הבנוי והנטוע עליה וכל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה". בעוד מיקוד ההגדרה שבחוק המקרקעין הוא באופי הפיזי של המקרקעין, מחילה עצמה ההגדרה שבחוק ההתיישנות גם על "כל זכות או טובת הנאה במקרקעין". הגדרה רחבה זו נובעת מהרצון לאגד בהגדרה אחת את כל הנדרש לצורך ההגנה המיוחדת הניתנת לזכויות במקרקעין מכח הוראת סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות. חוק המקרקעין הוא באופי הפיזי של המקרקעין, מחילה עצמה ההגדרה שבחוק ההתיישנות גם על "כל זכות או טובת הנאה במקרקעין". הגדרה רחבה זו נובעת מהרצון לאגד בהגדרה אחת את כל הנדרש לצורך ההגנה המיוחדת הניתנת לזכויות במקרקעין מכח הוראת סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות. כאמור, בשאלה אם זכות אובליגטורית כלפי מקרקעין כמוה כתביעה במקרקעין לצורך חוק ההתיישנות ניתן למצוא דעות שונות בפסיקה. לעניין זה נקבע בע"א 520/96 חוסין נ' מיר, פ"ד נד(3) 487, 494 (2000) (להלן: הלכת חוסין) כי "התביעה שהגישה המשיבה היתה אפוא תביעה לאכיפת חיוב חוזי להענקת זכות במקרקעין מוסדרים, שלפי סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, תקופת התיישנותה היא עשרים וחמש שנים". מכאן המסקנה הלכאורית לפיה תביעה אובליגטורית להענקת זכות במקרקעין נכללת בגדר "תביעה במקרקעין" לעניין סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות (ראו גם דעת היחיד של כבוד השופט הנדל בע"א 3521/10 עירית חיפה נ' גסר, מיום 7.1.13, בפסקה 6 לפסק-דינו, להלן: הלכת גסר). עם זאת, יש לציין כי קביעה זו נאמרה באמרת אגב; באה בהמשך למספר אמרות אגב אחרות שעניינן בקביעה כי אף לו היה בידי המשיבה להוכיח מספר תנאים קודמים לא היה בכך כדי להושיעה; וסופה בקביעה כי כך או כך - חלפו למעלה מ-25 שנים ממועד קום העילה והתביעה התיישנה. כנגד אמרת אגב זו שבהלכת חוסין ואמרת האגב בדעת היחיד של כבוד השופט הנדל בהלכת גסר, הגיע בית המשפט העליון למסקנה הפוכה בהלכת בולוס, שם נקבע במפורש וברציו של פסק-הדין (בפסקה 25 לפסק-הדין) כי: "'תובענה במקרקעין' לצורך חוק ההתיישנות אינה מתפרשת על פני זכויות אובליגטוריות הנתונות לאדם, גם אם הן נוגעות לשימוש במקרקעין. כאשר הזכות הנטענת מסווגת כזכות אובליגטורית, ולא כזכות קניינית במקרקעין, היא תמויין כתביעה 'בשאינו מקרקעין' ולא כתביעה ב'מקרקעין'". [בהקשר זה ראו גם דברי כבוד המשנה לנשיא נאור בהלכת גסר בפסקה 5 לפסק-דינה] על יסוד אבחנה זו שנקבעה בהלכת בולוס קבע בית המשפט העליון לגוף העניין כי התביעה התיישנה. מכאן שעניין לנו בקביעה חד משמעית ומפורשת ברציו של פסק-הדין העומדת מול אמרת אגב בהלכת חוסין, שנאמרה על יסוד מספר הנחות שלדעת בית המשפט לא התקיימו באותו עניין ולא שירתה את תוצאת פסק-הדין. נראה איפוא שיש לקבוע להלכה כי שעה שלפנינו זכות אובליגטורית הנוגעת לשימוש במקרקעין - אין לראות את התביעה בגינה כתביעה במקרקעין. תביעה בגין זכויות בניה - "תביעה במקרקעין"? על אף כל האמור לעיל הגעתי לכלל מסקנה לפיה אין להורות על דחיית התביעה מחמת התיישנות עילתה. הקביעה שבעניין בולוס יוחדה למצב דברים בו התביעה היתה "תובענה חוזית מובהקת, שאין לה קשר עם זכות במקרקעין, ועילתה אינה קשורה בזכות במקרקעין... אופי הסעד המתבקש הוא חוזי טהור, ואין לו במהותו קשר לזכות במקרקעין" (פסקה 31 לפסק-הדין). כפי שהובהר באותו עניין, "הזכות במקרקעין קנתה לה מעמד מיוחד בין הזכויות הרכושיות של האדם. משכך, אף טבעי הוא כי יכולת מימוש הזכות במקרקעין תשתרע על פני תקופת התיישנות ארוכה יותר מזכות רכושית בעלת עוצמה פחותה" (שם, בפסקה 30 לפסק-הדין). בדומה הובהר בעניין גסר כי בבוא בית המשפט לבחון את תקופת ההתיישנות החלה מכוח סעיף 5 לחוק ההתיישנות, יש לתת משקל לרציונלים העומדים בבסיס האבחנה בין תביעות במקרקעין לתביעות אחרות וכי "ודאי שניזהר יותר מלראות בכך שאדם ישן על זכויותיו משום וויתור על זכותו במקרקעין, וזאת גם אם מדובר בתביעה למימוש זכות אובליגטורית ולא בהגנה על זכות קניינית קיימת" (הלכת גסר, בפסקה 6 לפסק-דינו של כבוד השופט הנדל). מכאן שנודעת חשיבות לטיב הזכות האובליגטורית כלפי המקרקעין, ושעה שמדובר בזכות אובליגטורית שלה זיקה ממשית לזכות במקרקעין - הנטייה תהיה לראות תביעה בגינה כ"תביעה במקרקעין" לעניין סעיף 5 לחוק ההתיישנות לא למותר לציין כי במסגרת הצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 (ה"ח הממשלה 595, מיום 15.6.11) מוצעת אבחנה בין תקופת ההתיישנות החלה בתובענה רגילה, שתעמוד על ארבע שנים (סעיף 826 להצעת החוק) לתקופת ההתיישנות החלה על חיוב להעברת זכות במקרקעין שתעמוד על שבע שנים (סעיף 845 להצעת החוק ודברי ההסבר שם). זאת בשעה שהצעת החוק אינה משנה את תקופת ההתיישנות הנוגעת לתביעות במקרקעין, שתמשיך לעמוד על 15 שנים במקרקעין שאינם מוסדרים ועל 25 שנים במקרקעין מוסדרים (סעיף 858 להצעת החוק ודברי ההסבר שם ובסעיף 826 להצעת החוק). האבחנה המוצעת בהצעת החוק יוצרת מדרג, הנראה כמתבקש מאליו, בין תביעות חוזיות "רגילות", תביעות חוזיות ביחס למקרקעין ותביעות בנוגע לזכויות במקרקעין. ניתן לטעון כי מהוראה זו נמצאנו למדים שבמצב הדברים הקיים כיום חיוב להעברת זכות במקרקעין כמוהו כזכות חוזית לכל דבר ועניין, אך ניתן לטעון גם היפוכו של דבר. מכל מקום, יש בכך משום חיזוק למסקנה לפיה יש להעניק משקל לעובדה כי לזכות האובליגטורית נשוא הדיון זיקה ברורה למקרקעין. כפי שהובהר לעיל, לזכויות הבניה זיקה משמעותית לזכות הבעלות. הן מגדירות את היקפה וניתן לראותן כקשורות לה בטבורה. מכאן שהכף נוטה למסקנה לפיה יש להחיל עליהן את אותם רציונלים שעמדו בבסיס תפיסתו של המחוקק לפיה יש להעניק הגנה מיוחדת לזכויות הנוגעות למקרקעין. בפרט כך הם הדברים שעה שמדובר בתובעת שרכשה את זכות הבעלות במקרקעין, זכות שזכויות הבנייה טפלות לה ומאפשרות את ניצולה. עוד יש לזכור כי ככלל קבלת טענת התיישנות פוגעת בזכות הגישה לערכאות, ואף אם לא ניתן עוד לטעון כיום כי קיימת בכורה דווקא לגישה המצמצמת בעניין פרשנות הוראות ההתיישנות, נראה שבמקרה של ספק של ממש מן הראוי לנקוט בגישה פרשנית המעניקה בכורה לזכות גישה לערכאות (לדרך הילוך דומה במקצת השוו דנ"א 1595/06 עזבון ארידור נ' עירית פתח תקוה, מיום 21.3.13, בפסקה 44 לפסק-דינה של המשנה לנשיא נאור; לגישה המצמצמת לפרשנות הוראות התיישנות ראו, בין היתר, ע"א 169/65 רשות הפיתוח נ' ירקוני, פ"ד יט(2) 595, 597 (1965); ע"א 244/81 פתאל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד לח(3) 673, 679 (1984); ע"א 288/95 לחאם נ' אל-זארובי, פ"ד נד(2) 598, 612, 623 (2000); ע"א 2242/03 אברהם נ' רשאד, מיום 18.7.05, בפסקה 13 לפסק-הדין; ע"א 2387/06 פלונית נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ, מיום 31.8.08, בפסקה 15 לפסק-הדין; לגישה לפיה חל הכלל הרגיל לפיו יש לפרש את החוק על פי תכליתו החברתית, כאשר זו מובילה פעמים לפרשנות מצמצמת ופעמים לפרשנות מרחיבה ראו ע"א 8301/98 אנואר נ' ש.א.פ. בע"מ, פ"ד נו (3) 345, 353, הנשיא ברק והשופט אור (2002); והשוו הילכת פתאל בעמ' 679ב; לגישת הביניים לפיה יש לפרש את הסדרי ההתיישנות באופן מצמצם נוכח חשיבות זכות הגישה לערכאות, אך זאת במקום בו היה הצדק סביר להשתהות בהגשת התביעה, לא נפגעה זכותו של הנתבע להתגונן ואין בכך פגיעה באינטרס הציבורי לסיים מחלוקות ראו רע"א 9041/03 עבדו בטחיש נ' מדינת ישראל-משרד הבטחון, מיום 16.8.05, בפסקה 7 לפסק-הדין). המסקנה מכל האמור לעיל היא שיש לקבוע כי תקופת ההתיישנות לעניין תובענה שעילתה בזכויות בניה היא זו החלה על תביעות במקרקעין. יתכן שבנסיבות העניין ניתן היה להגיע למסקנה דומה גם באמצעות קביעה כי אישור התכנית החדשה באוגוסט 2010, בגדרה נקבעו זכויות בניה בהיקף ניכר, מתחיל את מרוץ ההתיישנות. קביעה זו אינה נקייה מספקות, ויתכן שאף היא תצריך הצגת תשתית ראייתית משמעותית יותר. לנוכח האמור לעיל אין צורך להידרש לשאלה זו. סוף דבר לנוכח כל האמור לעיל הגעתי לכלל מסקנה לפיה דין טענת ההתיישנות להידחות ככל שהיא נוגעת לטענה לפיה החל מרוץ ההתיישנות ביום 28.9.2001. לשאלה אם יש לראות את מרוץ ההתיישנות כמתחיל בשנת 1997 ניתן יהיה להידרש לאחר שתיפרש בפני בית המשפט תשתית ראייתית מתאימה. בנסיבות העניין, וגם על רקע השיהוי הניכר עד שהוגשה התובענה, לא אעשה צו להוצאות במסגרת בקשה זו. קדם משפט יתקיים ביום 27.5.14 בשעה 10:30. בניהמקרקעיןמקרקעין מוסדריםהסדר קרקעות