כבוד השופטת תחיה שפירא: פתח דבר 1. לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של בית-משפט השלום בתל-אביב - יפו (כב' השופט דניאל בארי) בת"פ 3515/07. בע"פ 70948/08 מערער חגשי אברהם (להלן: "המערער") על הכרעת הדין, בה הורשע בביצוע מעשה העלול להפיץ מחלה - עבירה לפי סעיף 218 סיפא לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 (להלן: "חוק העונשין"); וביצוע מעשה תקיפה - עבירה לפי סעיף 379 לחוק העונשין. בע"פ 70834/08 מערערת המדינה (להלן: "המשיבה") על קולת העונש. 2. בית-משפט קמא הטיל על המערער 15 חודשי מאסר, מהם 5 חודשים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי, שלא יעבור עבירה נוספת לפי סעיף 218 לחוק העונשין במשך 3 שנים, וכן הוטלו על המערער 7 חודשי מאסר על תנאי, שלא יעבור עבירה נוספת שמהותה אלימות כלפי גופו של אדם במשך 3 שנים. כתב האישום 3. על-פי הנטען והמתואר בכתב האישום, בשנת 2001 אובחן המערער כנשא נגיף האיידס (HIV), מחלה המוגדרת כמחלה מדבקת בהתאם להגדרות פקודת בריאות העם, 1940. בהיות המערער נשא נגיף האיידס, בין השנים 2002 - 2004 קיים יחסי-מין מלאים עם המתלוננת, בהיותה קטינה, ללא שימוש באמצעי-זהירות, מספר רב של פעמים. המערער מואשם כי עשה כן במזיד, ביודעו כי הוא חולה במחלת האיידס, מחלה מדבקת שיש בה משום סכנת-חיים, מבלי ליידע את המתלוננת, תוך יצירת סיכון ממשי לחייה. יצויין, כי למרבה המזל לא נדבקה המתלוננת במחלה. 4. בנוסף, מואשם המערער כי ביום 21.9.2004, בשעות אחר-הצהריים, תקף את המתלוננת ברחוב סוקולוב ברמת-גן, בכך שהיכה אותה בראשה. ההליך בבית-משפט קמא 5. במענה לכתב האישום, ביום 23.10.07, הודה המערער, באמצעות בא-כוחו, שהינו חולה במחלת האיידס, אשר הינה מחלה מסכנת נפשות, הפוגעת במערכת החיסון, וככזו עלולה להיות קטלנית. עם זאת, הכחיש מחוסר ידיעה כי מחלת האיידס מועברת באמצעות קיום יחסי-מין, וכי קיים עם המתלוננת יחסי-מין בלתי-מוגנים, מבלי שהודיע לה על היותו נשא המחלה. לדברי בא-כוחו, המערער "מעולם לא סיכן את המתלוננת ... מעולם לא קיים עמה יחסי-מין ללא אמצעי-מניעה, למעט הזדמנות אחת שהנאשם טוען שהיא כפתה עצמה עליו. מעולם לא הגיע לסיפוק מיני בגופה" (עמ' 4 לפרוטוקול). המערער הודה בתקיפתה של המתלוננת, כאמור בכתב האישום. 6. בתום שמיעת מסכת הראיות, ולאחר שנדחתה טענתו של המערער כי אין להשיב על האשמה, בתאריך 13.7.08 הורשע המערער בכל המיוחס לו בכתב האישום. 7. בהכרעת-דינו, התייחס בית-משפט קמא לטיעוני בא-כוח המערער בדבר חוסר מהימנותה של המתלוננת, אשר הודתה בשימוש בסמים יחד עם המערער ושיקרה לו ביחס לגילה, אשר הגישה נגדו תלונה כוזבת בגין שני מעשי-אונס, כדי להתנקם בו על שלטענתה ניצל אותה מינית, וכן שהטרידה אותו זמן ממושך. עם זאת ציין,שאף המערער לא היה עקבי בגירסאותיו, ובסופו של דבר הודה, בעימות שנערך ביום 27.9.04 בקיום יחסי-מין מלאים עימה, ללא שימוש באמצעי-מניעה, אם כי לא הגיע לסיפוק מיני בתוך גופה ("גמרתי מחוץ לגוף שלה תמיד. הזדיינה איתי במשך שעות ללא קונדום. אלוקים יודע למה לא שמתי קונדום..." (ת/3, עמוד 3, שורות 57 - 58)). עובדה זו אישרה גם המתלוננת באומרה "הוא לא הדביק אותי באיידס, כי הוא לא גמר בפנים" (עמוד 10 לפרוטוקול). משכך, ובהתחשב במכלול הראיות שהובאו ובגירסת המתלוננת, לפיה המערער לא השתמש בקונדום בזמן יחסי המין ביניהם, הורשע המערער בכל שיוחס לו. הערעורים 8. המערער לא השלים עם הרשעתו, ומכאן הערעור שבפנינו המופנה נגד ההרשעה (ע"פ 70948/08). עיקרי-טיעוניו של המערער נגד הרשעתו נסובים על ארבעה ראשים: הראשון, הטענה כי הודיית המערער במשטרה אינה יכולה להוות בסיס להרשעה בהיעדר "דבר מה נוסף" המאפשר להעמידה במבחן האמת; הראש השני, כי עדות המתלוננת וגירסתה ככלל נגועות היו בשקרים וסתירות שבחלקם הודתה, וככאלה אין הן מהווות בסיס מהימן להרשעת המערער ואף לא כתוספת ראייתית להודייתו; הטענה השלישית היא, כי הכרעת-דינו של בית-משפט קמא לוקה בחסר, באשר היא חסרת-נימוקים ביחס להעדפתו של בית-משפט קמא את הודאת המערער בחקירתו במשטרה על-פני עדותו בבית המשפט, וביחס להעדפת גירסת המתלוננת, על-אף הפגמים הרבים בה, על-פני גירסת המערער. הטענה הרביעית, מתייחסת להיעדר חוות-דעת מקצועית, התומכת בטענה לפיה מחלת האיידס הינה מחלה המסכנת נפשות ומפרטת מהן דרכי ההידבקות בה. משכך, נטען, לא ניתן להרשיע את המערער בעבירה המיוחסת לו, במיוחד כאשר לטענתו נהג להגיע לפורקן מיני מחוץ לגופה של המתלוננת, וכי הוא סבר שללא פליטת זרע, אין הוא יכול להוות מקור להדבקה. כבר עתה יצויין, כי טענה זו נטענה לראשונה בערעור ולא הועלתה בבית-משפט קמא. 9. המשיבה סבורה, כי יש לדחות את הערעור בכל הנוגע להרשעתו של המערער, שכן בחינה כוללת של הראיות מלמדת, כי הרשעתו מבוססת היטב. לדבריה, הכרעת הדין מבוססת על אימוץ אמרותיו של המערער, שמהן ברור שהיה מודע לסכנה, בעוד שבעדותו בבית המשפט הרחיק עצמו. מאידך, המתלוננת, כך לדברי באת-כוח המשיבה טענה, לאורך כל גירסתה, כי היחסים המיניים בין השניים התקיימו תמיד ללא אמצעי-הגנה, ובכך יש תמיכה לגירסת המערער בהודעותיו. 10. באשר להיעדרה של חוות הדעת המקצועית לענין מחלת האיידס ואופן ההדבקה, טוענת המשיבה, כי אף אם הצגתה של זו הינה בבחינת "דרך המלך", אין בהיעדרה כדי להשליך על הרשעת המערער. לטענת המשיבה, משהודה המערער בחקירותיו במשטרה, כי היה מודע לכך שסיכן את חיי המתלוננת בכך ששכב עימה ללא שימוש באמצעי-הגנה, אין הוא יכול להסתמך עתה על היעדרה של חוות-דעת מקצועית, לטעון שמדובר במחלה כרונית ולא סופנית ולהיתמם באשר לדרכי ההידבקות בה. 11. עוד טענה באת-כוח המשיבה, כי אין המערער יכול לאחוז את החבל בשני קצותיו כאשר, מחד - מפנה הוא את בית המשפט למידע המצוי באתרי-אינטרנט, ומאידך גיסא – כופר בידיעה שיפוטיות בנושאים רלבנטיים נוספים, הקיימים אף הם באותם אתרים והם נחלת הכלל. 12. בערעור באשר לעונש (ע"פ 70834/08) טוענת המשיבה, כי לנוכח נסיבות המקרה, פער הגילאים בין המערער והמתלוננת, משך התקופה שבה קיים עימה יחסי-מין בלתי-מוגנים והסיכון שעדיין קיים מצד המערער בעתיד - המדובר בסטייה משמעותית ממדיניות הענישה שהותוותה ונקבעה בפסיקה בגין העבירה בה הורשע המערער. דיון מעשה העלול להפיץ מחלה 13. סעיף 218 סיפא לחוק העונשין קובע: "מעשה העלול להפיץ מחלה - העושה בהתרשלות מעשה העלול להפיץ מחלה שיש בה סכנת נפשות, דינו - מאסר שלוש שנים; עשה את המעשה במזיד, דינו - מאסר שבע שנים". 14. העבירה אינה עבירה תוצאתית במובן זה, שהאיסור על-פי הסעיף אינו כולל תנאי של הפצת המחלה, אלא די בכך שהמעשה עלול להפיץ אותה. "לצורך התגבשותה של העבירה ... אין צורך שהמחלה תופץ בפועל, אלא די בעשיית מעשה אשר יש בו משום סיכון להפצתה (ע"פ (באר-שבע) 560/96 פלנסיה נ' מדינת ישראל (לא פורסם)" כדברי כב' השופט גרוניס בע"פ 1538/02 פלוני נגד מדינת ישראל, פ"ד נח(3), 590, 604. 15. מכאן, שאי-הידבקותה של המתלוננת במחלת האיידס, למרבה המזל, איננה רלוונטית לבירור אשמתו של המערער, אשר תיבחן לאור התנהגותו של המערער על רקע בחינת היות המחלה מסכנת נפשית. בעניין אחרון זה טוב היו עושים הצדדים לו הניחו בפני בית-משפט חוות-דעת מקצועית-רפואית בכל הנוגע למחלת האיידס ודרכי ההידבקות בה. תרומתם של אנשי המקצוע הינה חיונית למלאכתו של בית-משפט, אשר, מטבע הדברים, אין לו מומחיות ברפואה. יחד-עם-זאת, בית המשפט אינו כלי ריק המתמלא רק בתוכן המוזרק לתוכו על-ידי אחרים (ראה: ע"פ 4675/97 רוזוב נגד מדינת ישראל, פ"ד נג(4), 358), והכל מסכימים כי שופט רשאי לעשות שימוש במידע הבסיסי שהוא נחלתו של כל אדם משכיל ממוצע. בהקשר זה כתב בספרו יעקב קדמי על הראיות - הדין בראי הפסיקה חלק שני, 629 (מהדורה משולבת ומעודכנת, תשס"ד – 2003) את הדברים הבאים: "המידע הבסיסי המצוי בתחום ידיעתו האישית של כל אדם משכיל ממוצע מהווה את תחום "ידיעתו השיפוטית" של השופט; והוא רשאי לעשות בו שימוש לצורך ההכרעה בשאלות השנויות במחלוקת. "ידיעתו השיפוטית" של השופט כוללת, איפוא, את סך כל המידע הבסיסי המצוי ברשותו של כל אדם ממוצע בר-דעת; ורואים מידע זה, כמידע שהוא "מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה" ... בתחום 'הידיעה השיפוטית' יבואו כל אותם מקורות מדעיים, שהם נחלת כל אדם משכיל וממוצע: מילונים, ספרי היסטוריה, אנציקלופדיות, אלמנכים, לוחות שנה, שנתונים וכן ספרות מדעית בסיסית, שהעיון בה אינו מצריך הכשרה מקצועית מדעית מיוחדת". 16. א' הרנון בספרו דיני ראיות חלק שני 45 (תשמ"ה – 1985) מציין עוד, כי מושג הידיעה השיפוטית הורחב בהדרגה "כך שיכלול תחום של עובדות שאמנם אינן ידועות לכל, אך הניתנות בנקל לבירור מיידי ומדוייק, בעזרת מקורות מוסמכים אשר אינם שנויים במחלוקת". 17. ככל שמתרחבים הידע הכללי ומקורות האינפורמציה הזמינים לאדם הסביר, כך גם מתרחב היקפם של הנושאים המצויים בתחום הידיעה השיפוטית (ראו ד"נ 20/85 אברהם בחרי ואח' נ' פדלון ואח', פ"ד לט(4) 463, וכן י' מלץ "ידיעה שיפוטית" המשפט ב', 1994, בעמ' 231). 18. על אחת כמה וכמה נכון הדבר בימינו אלה, כאשר מקורות מידע נרחבים ומעמיקים פרוסים וזמינים לכל אדם בחברה מתקדמת, בוודאי בעולם המערבי, הן באמצעי-תקשורת אינטרנטית והן באמצעות אמצעי-מדייה ופרסום אחרים. מחלת האיידס, אופייה, מסוכנותה ודרכי-הפצתה, מוכרים לציבור מזה שנים. בסיס נתונים רחב מצוי בהישג הקלקה במחשב, שלא לומר בפרסומי-עיתונות רבים. מבצעי-הסברה והדרכה, באשר למהות המחלה והאמצעים החיוניים למנוע הפצתה, נערכים חדשות לבקרים. יום האיידס הבינלאומי הוא דוגמא נוספת לדרך העלאת מודעות הציבור לכך. בנסיבות אלה, לא יכול להיות ספק, כי מהותה של המחלה והידע הבסיסי באשר לדרכים למניעתה, הינם בתחום ידיעתו של כל אדם "משכיל ממוצע" שלא לומר מעל לממוצע, וככזה נמצא בתחום ידיעתו השיפוטית של בית המשפט. 19. בע"פ 699/05 י' סרפו נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.6.08) (להלן: "ענין סרפו"), היות מחלת האיידס מסכנת-חיים וחובתו של החולה בה לנקוט זהירות לבל ידביק בה אחרים, כלל לא היו נתונים במחלוקת בין השופטים. כך גם פסק בית המשפט בע"פ 560/96 (מחוזי ב"ש) אברהם פלנסיה נ' מדינת ישראל, (לא פורסם, 26.11.97) (להלן: "פרשת פלנסיה"), כאשר באותו מקרה החלטת בית המשפט עוגנה בעדויות כל הרופאים שהעידו בפניו. יצויין, כי פרשת פלנסיה (שהינה פסק-דין חלוט, שלא הוגש עליו ערעור) אוזכרה בהסכמה בענין סרפו הנ"ל. 20. יש לציין, כי לנוכח ההתפתחות שחלה בהבנת מחלת האיידס ודרכי הטיפול בה, פסק בית המשפט בענין סרפו ברוב דעות, כי אין היא נחשבת עוד למחלה סופנית-קטלנית, אלא למחלה כרונית, זאת רק במידה שהחולה מטופל כראוי. עם זאת, בית המשפט לא שינה את ההתייחסות למחלת האיידס ככזו המסכנת-חיים. קביעה זו, המהווה אחד מיסודות העבירה על-פי סעיף 218 הנ"ל, נותרה בעינה כבסיס להרשעה. רק במסגרת השיקולים הרלבנטיים למידת העונש, הכיר בית המשפט בכך, כי אדם הנושא את נגיף האיידס, בוודאי החולה במחלה, זקוק לטיפול רפואי אינטנסיבי מתמיד במשך כל ימי-חייו, טיפול המלווה בתופעות לוואי קשות, חרדות וחוסר וודאות, המשפיעים ללא ספק על אורח חייו ותפקודו. וכך נאמר שם: "המידע הרפואי הקיים בנוגע למחלת האיידס מצביע על-כך שמדובר במחלה קשה ביותר, ודומה כי על כך לא יכול להיות חולק. מדובר במחלה הגוזרת על קורבנותיה סבל, יסורים וקשיים רבים, אשר בכללם טפולים קשים, וממושכים, צורך להתמודד עם תופעות לוואי פיזיות ונפשיות ופגיעה באיכות החיים ובמהלך החיים התקין והטבעי ..." (דברי כב' השופטת ארבל, פיסקה 3). 21. באשר לאמצעי המניעה המתחייבים ואחריות החולה להשתמש בהם, מקביעת בית המשפט בענין סרפו הנ"ל ברורה האחריות המוטלת על החולה במחלת האיידס, לנקוט באמצעי-זהירות, לבל יגרום להדבקתם של אחרים. כך נקבע, כי אין להקל ראש "בחומרת מחלת האיידס, בהשלכותיה הקשות על הסובלים ממנה ובאנטי-חברתיות הברורה והמובהקת הנובעת ממעשיו של אדם הגורם במזיד להדבקתם של אחרים בה ..." (דברי כב' השופטת ארבל, שם. ההדגשה אינה במקור). מענין סרפו הנ"ל (כמו גם בפרשת פלנסיה) אף עולה הנחה חד-משמעית, שעליה לא היה חולק, כי יחסי-מין ללא אמצעי מניעה (קונדום) על-ידי נשא או חולה איידס, מהווה מעשה שיש בו כדי להפיץ מחלה, וכי המדובר בחובה המוטלת על החולה. 22. למען הדיוק יש לומר, כי השאלה בדבר חובתו של החולה ליידע את בן-בת-זוגו בדבר היותו נשא או חולה, נותרה בצריך עיון בפרשת פלנסיה. עם זאת, בענין סרפו התייחס בית המשפט לחובה זו כחלק מאחריותו המינימאלית של החולה ("ההגיון מחייב, כי מכאן ואילך ינהג זהירות רבה במגעיו עם נשים, ולפחות יביא את דבר החשש להידבקותו במחלה לידיעתן, כדי להותיר בידיהן את הבחירה אם לקיים עימו יחסי-מין בכלל, ולא מוגנים בפרט" (פיסקה 7 לחוות-דעתו של השופט לוי, בענין סרפו; וכן ראו: חוות-דעתה של כב' השופטת ארבל, שם, פיסקה 4). 23. סבורה אני, כי גם במקרה שבפנינו, אין צורך להתייחס לשאלת חובת יידוע בן-בן הזוג על קיום המחלה, לנוכח הממצאים העובדתיים הברורים, באשר לאי-שימוש באמצעי-מניעה. עם זאת, ומעבר לצורך אומר, כי דעתי היא כדעת עמיתיי כב' השופט נ' הנדל וכב' הנשיא (בדימוס) א' לרון בפרשת פלנסיה, באשר לבעייתיות ולאי הבהירות בענין זה ("באיזה זכות ניתן להצדיק אי-גילוי כזה שעלול להיות גורלי עבור מי שלא יידעו אותו") (פרשת פלנסיה, כב' השופט נ' הנדל, פיסקה 10)); ובדבר הצורך לקבוע "נורמה נכונה וצודקת" גם באשר לחובת הגילוי, אשר לא תותיר פתח לספק. אף אני סבורה, כי "נקודת ההשקפה הנכונה צריכה להיות כוללת וצריכה להביא בחשבון לא רק את האינטרס של החולה אלא באותה מידה ואולי ביתר שאת גם את נקודת ההשקפה של בן או בת הזוג שלא צריך לחשוף אותם לאפשרות הידבקות ללא הסכמה מודעת באופן מלא" (דעת כב' השופט לרון, שם). 24. ב"כ המערער טען, שמאז פסקי הדין הנזכרים, ובעיקר מפרשת פלנסיה, עברו שנים והרפואה התקדמה. טענה זו מטילה על המערער את נטל ההוכחה, כי המצב שתואר בשני פסקי הדין האמורים, כבר אינו רלוונטי בשל התקדמות הרפואה. נטל זה לא הורם. יש להזכיר כי פסק הדין בענין סרפו הנ"ל, ניתן זה לא מכבר (ביום 23.6.08), ובו צוטטה בהסכמה פרשת פלנסיה, ובכך אושררה ועודכנה ההלכה. 25. לאור כל האמור לעיל ולנוכח הודעת המערער בתשובתו לאישום, כמצויין לעיל, המסקנה היא, כי גם בהיעדרה של חוות-דעת רפואית, רשאי היה בית-משפט קמא לצאת מתוך הנחה ולקבוע, כי מחלת האיידס עונה לקריטריונים המהווים את יסוד העבירה שבסעיף 218 לחוק העונשין, וכי המדובר במחלה "שיש בה סכנת-נפשות". כן אין פגם באי-המצאת חוות-דעת מקצועית, באשר לאופן הפצת המחלה ולחובת החולה בה להשתמש בקונדום כאמצעי חיוני וראשון, למניעת אפשרות הפצת המחלה. 26. בהמשך ובנוסף, ניתן להניח, במידה גבוהה מאד של וודאות העולה בגדר ידיעה שיפוטית, כי משעה שנודע למערער על היותו נשא, קיבל הדרכה באשר לסיכונים הכרוכים במחלה, הטיפול הנדרש, המגבלות המוטלות עליו באורחות חייו, כמו גם גדרי-אחריותו למנוע הפצת הסיכון ברבים. ההגיון מחייב, כי מאותה נקודת-זמן ואילך, ינהג המערער בזהירות רבה במגעיו המיניים, כפי שהודרך לעשות, ואך יידע את בני/בנות-זוגו על היותו חולה במחלה. זאת, כדי להותיר בידם את הבחירה אם לקיים עימו יחסי-מין בכלל, ומוגנים בפרט. לא כך נהג המערער. אמרות המערער והעדפתן 27. המערער קיים עם המתלוננת יחסי-מין מלאים, ללא אמצעי-הגנה, לא הודיע לה על דבר היותו חולה במחלה ועל האפשרות שבעקבות קיום יחסי-מין ביניהם היא עלולה להידבק בה. כך הודה בפני החוקרת והמתלוננת במהלך העימות שנערך ביניהם, ביום 27.9.04 (ת/3, עמ' 3 שורות 56 – 58): "...אני מצטער תסלחי לי ילדה. אני טעיתי, מגיע לי מכות בתוך הראש. אני רוצה אשפוז פסיכיאטרי. מגיע לי גיהנום אם היא נדבקה באיידס. גמרתי מחוץ לגוף שלה תמיד, הזדיינה איתי במשך שעות ללא קונדום, אלוהים יודע למה לא שמתי קונדום" (ההדגשה אינה במקור). בהמשך אישר, כי סיכן את חייה (בעמ' 3 שורות 66 – 72): ש: למה לא אמרת למתלוננת (השם מופיע במקור) שיש לך איידס? ת: טעות. טעות שלמה. אין לי תשובה בשבילך לא הודעתי לה שיש לי איידס כי הייתי מעורפל מסמים. ש: ידוע לך שסיכנת את חייה בכך שלא נקטת באמצעי הגנה ולא אזהרת אותה (כך במקור) שאתה חולה באיידס? ת: כן. מצטער בכל ליבי. טעות שלא דיווחתי לה שאני חולה איידס" (ההדגשות אינן במקור). 28. אף בחקירתו הנוספת במשטרה מיום 4.10.04 (ת/1) הודה המערער, כי קיים עם המתלוננת יחסי-מין לא מוגנים ("טעות של אותו רגע שלא שמתי קונדום" (עמ' 2 שורה 25)). כשנשאל האם אי-פעם השתמש בקונדום כשקיים יחסי-מין עם המתלוננת, התחמק מתשובה ישירה לשאלה ורק ענה: "איבדתי שפיות-דעתי, כי היא כפתה עלי" (עמ' 2 שורות 26 – 27). 29. אין אני מוצאת לנכון להתערב בהחלטת בית-משפט קמא להעדיף את אמרותיו הנ"ל של המערער במשטרה, מהן חזר בו מעל דוכן העדים. יפים לעניין זה דברי השופט ח' כהן בע"פ 421/71 מימרן נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(1) 281, 287):   "אל העובדה הפסיכולוגית הפשוטה שלעניין חיפוש האמת וקביעתה, עדיפה עדות מוקדמת על-פני עדות מאוחרת, מצטרפת עובדה נוספת הנלמדת מניסיון החיים, והיא שאם חוזר בו העד מעדותו המקורית ומעיד את היפוכה, אין הוא עושה זאת בדרך כלל כדי לתקן טעות שטעה בתום לב, כי אם כדי להשיג מטרה אשר אין לה עם קביעת האמת ולא כלום. בין שפעלה עליו השפעתם של המעוניינים ונוגעים בדבר, בין שהוא מצפה לטובת הנאה לעצמו משינוי עדותו ובין שעדותו החדשה רק הותאמה לצורכי המשפט ...". 30. דעתי היא, כי אותות אמת עולים מאמרות אלו. הסבריו של המערער, דוגמת "בעימות נלחצתי, לא ידעתי איך מתנהל עימות בין נערה לבין נאשם. לא ידעתי איך מתנהלים עדויות" (עמ' 8 לפרוטוקול), ובהמשך " אמרתי טעות של אותו רגע שלא שמתי קונדום, יש לי 7 שנות לימוד וההבנה שלי מעורפלת" (עמ' 9 לפרוטוקול), אינם משכנעים ויש לדחותן. גירסת המתלוננת, כפי שעוד יפורט, מאמתת את האמרות במשטרה. 31. הדברים שמסר בחקירתו במשטרה מלמדים על-כך, כי הוא היה מודע לאחריותו לסיכון שהוא נוטל ולעובדה שתוצאותיו עלולות להגיע לכדי הדבקת המתלוננת במחלת האיידס. למרות זאת, החריש ופעל בחוסר-אחריות, באופן בלתי-סביר ובלתי-מתקבל. העובדה כי הקפיד להגיע לפורקן מחוץ לגופה של המתלוננת, כפי שהעידה המתלוננת עצמה (עמ' 10 לפרוטוקול), היא הנותנת, כי היה מודע לסיכון האפשרי. אלא, שבהתנהגות שכזו אין די, כעולה מן האמור לעיל. על גירסת המתלוננת ומהימנותה 32. צודק בא-כוח המערער, כי בהכרעת-דינו נמנע בית-משפט קמא מלקבוע ממצאי מהימנות באשר למתלוננת, וביסס את חוות-דעתו בעיקר על הודאות המערער, ללא פירוט התוספת הראייתית הנדרשת לצורך הרשעתו. דברים אלה מחלישים במידת-מה את תוקפו של הכלל בדבר אי-התערבותה של ערכאת הערעור בקביעותיו העובדתיות של בית-משפט קמא. לפיכך, וחרף היותנו ערכאת ערעור, מצאתי לבחון את העדויות, ולאורן את המסקנה אותה הסיק בית-משפט קמא, על בסיס התשתית העובדתית, כפי שהיא מצטיירת מן הממצאים. עם זאת ברור, כי להתרשמותו הבלתי-אמצעית של בית המשפט קמא מן המתלוננת והמערער, אשר ככל הנראה באה לביטוי במסקנתו הסופית, אין תחליף. 33. תחילת הפרשה, כאמור, בצעד נקמני מצד המתלוננת, באמצעות הגשת תלונה כוזבת ביום 21.9.04 נגד המערער, בגין מעשי-אונס (ס/1), תלונה ממנה חזרה כבר ביום 23.9.04 (ס/2). מעל דוכן העדים הסבירה המתלוננת, כי התנהגות המערער גרמה לה לטראומה שהביאה אותה לנקוט בצעד זה (עמ' 9 לפרוטוקול: "לא תרצי להתנקם במישהו שירצה לפגוע בבריאות שלך?"). אירוע זה, המתווסף להודאתה בשימוש בסמים יחד עם המערער, שקריה לנאשם ביחס לגילה וההטרדות הרבות אשר הטרידה את המערער ("זה נכון שעשיתי לו פנצ'ר באופניים" (עמוד 10 לפרוטוקול); "אני הטרדתי אותו בטלפון הטרדות רבות" (עמוד 11 לפרוטוקול)), מלמדים במידת-מה על אישיותה של המתלוננת, ועשויים להשליך על שאלת מהימנותה, אף כי יצויין לזכותה, כי לא הסתירה פרטים בלתי-מחמיאים אלה על עצמה, ואף ניסתה להסביר, על-פי הגיונה שלה, את התנהגותה, ואף הביעה צער על-כך. 35. בחינת גירסתה של המתלוננת, גם בהתחשב בבעייתיות שעלתה מאישיותה המיוחדת, מלמדת על השתלבות והתאמה בין גירסתה שלה לבין גירסת ההודאה של המערער במשטרה, בנקודות הנוגעות ל"גרעין הקשה" של הפרשה. המתלוננת העידה בעקביות, כי בכל התקופה בה היו השניים בקשר, קיימו יחסי-מין ללא אמצעי-הגנה (עמ' 7 לפרוטוקול). היא חזרה והדגישה בפני בית המשפט, כי המערער לא התריע בפניה על היותו נשא של נגיף האיידס, וציינה כי לו הציג המידע בפניה, לא היתה מקיימת עימו יחסי-מין כלל (עמ' 8, 9, 10 לפרוטוקול). את העובדה שלא נדבקה בנגיף האיידס מייחסת המתלוננת לכך, שהמערער לא הגיע לפורקן מיני בתוך גופה (עמ' 10 לפרוטוקול). המתלוננת לא הסתירה התנהגות שלילית של עצמה, ולא נמנעה מלהודות בטעויותיה. כן לא ניסתה להעצים את התנהגות המערער ואישרה גירסתו, כפי שחזר עליה אף בבית המשפט, כי לא הגיע לסיפוקו בתוכה. עובדות אלה מחזקות את מהימנותה, בגירסתה העקבית בכל הנוגע לקיום יחסי המין עם המערער, מבלי שהאחרון השתמש בקונדום, וזאת לאורך כל תקופת היכרותם. המסקנה מן המתואר לעיל היא, כי גירסתה המהימנה של המתלוננת מהווה את התוספת הראייתית הנדרשת לצורך ביסוס הרשעתו של המערער על אמרותיו במשטרה. יש בה משום חיזוק ואימות גירסתו של המערער באמרותיו כאמור, לפחות בכל הנוגע לקיום יחסי המין ללא שימוש בקונדום, שהוא לב-לבו של המעשה המהווה עבירה. 36. ובאשר ליסוד הנפשי, התנהגות המערער מצביעה על התנהלות רצונית ומודעת. המסקנה, כי המערער היה מודע סובייקטיבית לסכנה שבקיום יחסי-מין לא מוגנים, מבוססת על גירסתו בבית המשפט והדברים שאמר בחקירותיו במשטרה והובאו בהרחבה לעיל, אם בעימות שנערך בינו לבין המתלוננת, ואם במהלך חקירתו מיום 4.10.04 (ת/1), אשר בסיומה ציין, כי "אני לא ראיתי חולה איידס שמקיים יחסי-מין ולא מדביק". משכך, לא נותר אלא לחזור על הדברים שנאמרו על-ידי עמיתי כב' השופט נ' הנדל בפרשת פלנסיה, אשר יפים גם לעניינינו: "המערער ידע שהוא נושא את מחלת האיידס ואת הסכנה הטמונה במעשה של קיום יחסי-מין ללא נקיטת אמצעי-זהירות. הוא החליט לקיים יחסי-מין עם המתלוננת, החליט לא לספר לה על מצבו הבריאותי וכן החליט לא להשתמש בקונדום או כל אמצעי-זהירות אחר. מזיד בהקשר זה, איננו בהכרח רצון עז שהמתלוננת תיפגע כבחירה מועדפת של המערער, אלא ביצוע מעשים בכוונה, תוך פזיזות לגבי ההשלכות הנובעות מהם, כאשר עניינים אלה ידועים לו". 37. מעבר לנדרש יצויין, כי גם אם היחסים המיניים בין המערער לבין המתלוננת התקיימו שעה שהמערער היה נתון תחת השפעתו של סם (ראה, למשל, הודעותיו במשטרה מיום 4.10.04 (ת/1) ומיום 27.9.04 (ת/3)), עד כדי פגיעה ביכולתו המנטאלית, ערפול הכרה, חוסר יכולת להעריך נכונה את המציאות ולהפעיל שיקול-דעת רציונאלי - אין לו להלין אלא על עצמו. חזקה על המערער כי היה מודע להשלכות שתהיינה לשימוש מאסיבי בסם על יכולתו המנטאלית ושיקול-דעתו, ויש לראותו כמי שהכניס עצמו ביודעין למצב זה. 38. לנוכח כל האמור לעיל, סבורה אני כי הרשעת המערער בדין יסודה, ואציע לחבריי לדחות את הערעור על הכרעת הדין. הערעור על גזר הדין (ע"פ 70834/08) 39. יש ממש בערעור המדינה על קולת העונש שהוטל על המערער. מעשיו של המערער חמורים ביותר, ראויים לגינוי ולענישה ממשית, אשר תרתיע את המערער ואחרים שכמותו מללכת בדרכו. אי הפנמת חובתו ואחריותו של המערער לפעול למניעת הסיכון להידבקות במחלה והזלזול באפשרות הדבקתה של המתלוננת לאורך זמן, על-ידי קיום יחסי-מין בלתי-מוגנים שוב ושוב - מחייבים תגובה עונשית מחמירה. על בית המשפט להעביר מסר ברור "המדגיש את החשיבות הטמונה בהתנהלות מינית אחראית ומתחשבת בזולת, ואת ההשלכות הקשות שעשויות להיות לחריגה מנורמות ההתנהגות הראויה בהקשר זה" (עניין סרפו, פיסקה 10). 40. הנאשם בחר לכפור באשמה המיוחסת לו ולנהל משפטו עד תום. זכותו, כמובן, לעשות כן. אולם בו-בזמן, לא יוכל ליהנות מן ההקלה העומדת למי שקיבל אחריות מיד וחסך שמיעת הראיות. מדאיגה היא גם העובדה, כי אף לאחר שהורשע, אין הוא מגלה תובנה לחובותיו להתנהגות אחראית כלפי בת/בן-זוגו, ובכך יש משום גורם סיכון להישנות התנהגותו העבריינית בעתיד. 41. גם בהתחשב בהתנהלותה של המתלוננת, במיוחד על-ידי הגשת תלונת השווא כלפי המערער, וגם תוך התחשבות בנסיבותיו האישיות, סבורני כי עונש מאסר לריצוי בעבודות שירות סוטה ממדיניות הענישה הראוייה והמאזנת את מכלול השיקולים, תחטיא את תכלית הענישה ותעביר מסר שלילי לציבור. לפיכך, מתוך איזון כל השיקולים ובהיותנו ערכאת ערעור שאינה ממצה את הדין, אציע לחבריי לקבל את ערעור המדינה ולהשית על המערער 12 חודשי מאסר לריצוי בפועל וכן 10 חודשי מאסר מותנה, שלא יעבור במשך 3 שנים עבירה על-פי סעיף 218 לחוק העונשין. יתר רכיבי הענישה יעמדו בעינם. תחיה שפירא, שופטת השופט ז' המר, סג"נ – אב"ד אני מסכים. זאב המר, סג"נ אב"ד השופט ע' פוגלמן אני מסכים. עוזי פוגלמן, שופט לפיכך, הוחלט כאמור בחוות-דעתה של השופטת ת' שפירא, כדלקמן: אנו מקבלים את ערעור המדינה, משיתים על המערער 12 חודשי מאסר לריצוי בפועל וכן 10 חודשי מאסר מותנה, שלא יעבור במשך 3 שנים עבירה על-פי סעיף 218 לחוק העונשין. יתר רכיבי הענישה יעמדו בעינם. משפט פלילירפואהמעשה העלול להפיץ מחלההרשעהערעור