פסיקה פריקות כתף חוזרות

פסיקה פריקות כתף חוזרות מבוא בפני תביעת התובע, יליד 27.3.1966, לתשלום פיצוי בגין נזקי גוף שנגרמו לו בתאונת דרכים מיום 16.2.1997, עת רכב על קטנוע שמספרו 1060924 (להלן: "הקטנוע"), לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975 (להלן: "חוק הפיצויים"). התאונה הוכרה גם כתאונת עבודה על ידי המוסד לביטוח לאומי( להלן: "המל"ל" ). אין מחלוקת בין הצדדים בדבר חבות הנתבעת לפצות את התובע בגין נזקי הגוף שנגרמו לו לאחר ניכוי תגמולי המוסד לביטוח לאומי שקיבל ויקבל התובע עקב התאונה. המחלוקת הינה בדבר שיעור הפיצוי המגיע. הנכות הרפואית לכתב התביעה צירף התובע את קביעת הועדה הרפואית של המל"ל שקבעה לו 20% נכות צמיתה בתחום האורטופדי על פי סעיף 41(1)א לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז-1956 (להלן:"תקנות המל"ל"), בגין התאונה בשל נקיעה חוזרת של הכתף. למרות היות קביעת המל"ל קביעה על פי דין הסכימו הצדדים, עוד קודם לקביעתה, למנות כמומחה מוסכם את ד"ר מ' פריטש (פרי), בתחום האורטופדי, לשם בירור נכותו הצמיתה של התובע, ולפיכך חוות דעתו זו מחייבת את הצדדים. אציין כבר עתה כי ד"ר פרי המציא חוות דעת ראשונה ביום 31.5.2001 וחוות דעת נוספת ביום 28.2.2007. שאלות ההבהרה מטעם ב"כ התובע נשלחו בתאריכים 29.8.2001, 30.4.2007 ו- 31.5.2007, ותשובות המומחה לשאלות ההבהרה נמסרו בתאריכים 11.9.2001, 15.5.2007 ו-11.6.2007 . כלל חווה"ד והשאלות לרבות התשובות סומנו במ/1. על פי חוות דעתו הראשונה שנמסרה כאמור בתאריך 31.5.2001, התובע נפגע בתאונה בכתפו הימנית. בעת בדיקתו אצל המומחה, הוא התלונן על כאבים בכתפו הימנית ותחושה של כעין "בריחה" של הכתף הימנית. התובע הופנה על ידי המומחה לבדיקות משלימות. בדיקת מיפוי עצמות מיום 30.4.2001 הדגימה ריכוז מוגבר בכתף הימנית, ובדיקת CT של הכתף הימנית מיום 9.5.2001 הדגימה שברון באספקט הקידמי אינפריורי של ה-GLENOID המתאים ל- OSSEUS BANKART LESION . המומחה סיכם חוות דעתו וציין, כי התובע סובל מסימפטומים וסימני אי יציבות של הכתף הימנית, עוד ציין, כי עובר לתאונה התובע לא סבל מכל בעיה בכתף הימנית, לפיכך מצב הכתף הימנית נגרם כתוצאה מהתאונה. המומחה קבע לפיכך, כי לתובע נותרה נכות צמיתה בשיעור 10% לפי מחצית סעיף 41(1)א' לתקנות המל"ל. בעקבות החלטת בית המשפט, ערך ד"ר פרי חוות דעת שנייה שנמסרה בתאריך 28.2.2007 (להלן: "חווה"ד השניה"). עפ"י חווה"ד השניה חלה החמרה במצבו של התובע והוא סובל כנראה מפריקה מלאה של הכתף. בהתאם לחוו"ד זו, בתאריך 6.5.2004 התובע עבר ניתוח לייצוב ארטרוסקופי של כתפו הימנית. לאחר הניתוח השתפר מצבו אלא, שבהמשך החלה הידרדרות. בתחילת שנת 2006 החל התובע לחוש בתתי פריקות של כתפו הימנית וכיום מצבו דומה למצב בו היה עת נבדק לראשונה על ידי המומחה, היינו שיעור נכותו הינו בן 10%. אל המומחה הופנו שאלות הבהרה מטעם ב"כ התובע בדבר הנכויות הזמניות. לכך השיב בתאריך 15.5.2007 כי לתובע אי כושר מוחלט מיום הפריקה ב-28.10.2001 למשך שלושה חודשים, 50% נכות זמנית למשך שלושה חודשים נוספים, 20% נכות זמנית למשך שלושה חודשים נוספים, 10% נכות זמנית עד הניתוח שעבר התובע ב- 6.5.2004, אי כושר מוחלט מיום הניתוח למשך שלושה חודשים, 50% נכות זמנית למשך שלושה חודשים נוספים, 20% נכות זמנית למשך חצי שנה, 5% נכות עד תחילת שנת 2006, והחל משנת 2006 10% נכות צמיתה. למומחה הופנו שאלות הבהרה נוספות מטעם ב"כ התובע, ביום 29.8.2001 בהן נשאל האם צפויה החמרה במצבו של התובע, ומה עלולות להיות מגבלותיו ונכותו כתוצאה מההחמרה. על כך השיב ביום 11.9.2001 כי התובע עלול לפתח מצב של דיסלוקציות חוזרות. במצב זה נכותו תהיה גבוהה יותר בהתאם לחומרת הדיסלוקציות. ביום 31.5.2007 הופנו שאלות הבהרה נוספות מטעם ב"כ התובע. המומחה נשאל מתי אמור התובע להגיע למצב של פריקות חוזרות של הכתף הימנית ומה יהיה שיעור נכותו אז. על כך השיב ביום 11.6.2007 כי לא ניתן לדעת מתי התובע יגיע למצב של פריקות חוזרות אם בכלל. במידה והתובע יגיע למצב של פריקות חוזרות נכותו תעמוד על 20%. המומחה נחקר אודות חוות דעתו בבית המשפט. בסיכומו של יום ניתן לקבוע כי המומחה נותר איתן בדעתו, וחוות דעתו נותרה בעינה. הצדדים התייחסו בסיכומיהם לעניין שיעור הנכות הרפואית. לטעמו של ב"כ התובע על התובע לעבור ניתוח נוסף אלא שהינו חושש מתוצאותיו. לפיכך, הינו צפוי לעבור פריקות חוזרות. מכאן שיש לקבוע את נכותו הרפואית על 20% לצמיתות כפי התשובות אותן מסר מומחה ביהמ"ש. ב"כ הנתבעת מצידו טוען בסיכומיו, כי יש בהחלט מקום להתערבות כירורגית, שתביא להקטנת הנכות לכדי 5% . שיעור ההצלחה בניתוח שכזה עומד על 80% (עמ' 38 לפרוטוקול). על התובע לבצע את הניתוח כחלק מחובתו להקטין הנזק. ב"כ הנתבעת הדגיש, כי הפגיעה בכתפו של התובע בתאונה הינה מינורית, באשר לאחריה המשיך התובע לעבוד כרגיל ובלחץ העבודה, וכי מצבו הנוכחי אינו קשור כלל לפגיעה כי אם למצבו הרפואי ו/או אירועים שהתרחשו לאחר התאונה. למרות טיעוני הצדדים, ולאחר שקראתי חווה"ד לרבות חקירתו הנגדית של מומחה ביהמ"ש, לא מצאתי מקום לסטות מחוות דעתו של ד"ר פרי בעניין שיעור נכותו הרפואית. היו נאמנים עלי דברי המומחה הן בחוות הדעת והן בחקירתו בבית המשפט, מהם המומחה לא מש. לפיכך אין לי אלא לקבוע כי שיעור נכותו הרפואית הנוכחית בתחום האורטופדי עומדת על 10%. הנכות התפקודית התובע עבד בייצור מוצרים ויציקות מפוליאסטר לעיצוב הבית, עבודות אמנות ומתן שירותים לאמנים כמו גם, פיתוח טכניקות ייחודיות מפוליאסטר. תחילה התובע עבד כעצמאי ובהמשך התובע היה שכיר בחברה שבבעלותו. במסגרת זו הוא הפעיל סוכן מכירות ואף העסיק עובדים כאשר בתקופת השיא סייעו לו 9 עובדים. (ר' ת2'/א). ב"כ התובע מציין, כי במסגרת עבודתו נדרש התובע לבצע פעולות פיזיות רבות כגון הרמה ונשיאה של משאות כבדים, קידוחים, שיופים, תוך הפעלת לחץ והזזת היד, צביעה, בניית מודלים, הזזת חפצים, בניית תבניות ועוד. מדובר בפעולות שנעשות במשך זמן ממושך ובתדירות גבוהה. פעולות אלה ביצע התובע עובר לתאונה ללא מגבלה. ב"כ התובע הוסיף, כי כל העסק בנוי על יכולותיו וכישרונו של התובע. בעקבות התאונה התובע נאלץ לצמצם באופן משמעותי את שעות העבודה, שינה את אופי העבודה ועבר לעסוק בפן הניהולי של העבודה ואף נאלץ לשכור עובדים שיבצעו את העבודות אותן היה מבצע בכוחות עצמו. בסופו של יום התמוטט העסק. התובע נאלץ לסגור את בית העסק בתל אביב ביום 15.12.2005, לפטר את עובדיו ולעבור למקום קטן במושב עין ורד במתכונת מצומצמת עם עובד אחד, שאף אותו כפי הנראה פיטר מאוחר יותר. כמו כן, התובע נאלץ לסגור חנות לממכר מוצריו אותה הקים בעיר ת"א. ב"כ התובע הוסיף בסיכומיו, כי למרות שהתובע בעברו סבל מבעיה פסיכוטית ואף אושפז בביה"ח גהה (ר' נ/3), עדיין התובע השתקם הקים העסק בתחום הפוליאסטר ותיפקד ללא דופי. לפיכך, עברו בתחום זה אינו אמור להשפיע על בעייתו האורטופדית. מכל מקום, ולאור התוצאה אליה נקלע התובע בעסקיו ובגין חוסר יכולתו לתפקד אורטופדית, סבר ב"כ התובע כי יש להעמיד את שיעור נכותו התפקודית על 40%. לשם הוכחת גרסתו צירף התובע תצהיר מטעמו (ת/1), תצהיר עדות ראשית מטעם אבי רובין (ת/2) , תצהיר עדות ראשית מטעם אלי דורי (ת/3), אישור משטרה מיום 25.2.1997, מסמכים רפואיים, דו"חות שומה, טפסי 126 לשנים 1998 עד 2001, קבלות, תמונות וקלטת וידאו. במסגרת תצהירו הודה התובע כאמור, כי בשנת 1989 אושפז בביה"ח גהה בעקבות התקף פסיכוטי " אולם התגברתי עליו בכוחות עצמי והשתקמתי ע"י הקמת עסק משלי בתחום הפוליאסטר" (סעיף 2 לתצהיר). ומוסיף "... העסק שהקמתי היה בבחינת ריפוי בעיסוק עבורי והוא זה שהוציא אותי מההתקף שלקיתי בשנת 1989" (סעיף 7 לתצהיר). התובע טוען בתצהירו כי לאחר התאונה חזר לעבודה מחוסר ברירה ".... הייתי בלתי כשיר לחלוטין במשך 15 ימים ולאחר מכן ובחוסר ברירה, ואך ורק מחמת היותי המפרנס היחידי שלי ולנוכח היותי בשלבים הראשונים של עסק אותו הקמתי במו ידיי, נאלצתי לשוב לעבודה חלקית, על מנת לשקם את עצמי ואת העסק" (סעיף 6 לתצהיר). התובע הסביר מהות העסק ואופן עבודתו בו בחקירה נגדית, וציין " חומר הגלם הוא הבסיס משם אני מתחיל. רעיונות צצים מתהליכי עבודה. כשאני עובד ועושה לעיתים טעות, ועושה דוגמאות, אני אומר לעצמי: רגע אם אעשה משהו אחר זה יתפתח. במהלך העבודה אני הופך להיות יותר יצירתי. אך ברגע שאני לא עובד ואחרים עובדים.... העובדים לא יכולים לעשות את מה שאני עושה או רואה...... יש דברים שהם ייחודיים ואז רק אני עושה להם את הפיניש" (עמ' 21 לפרוטוקול). התובע נשאל גם בדבר כושרו לעבוד כיום, על כך השיב: ".... היום אני לא יכול לקדוח ידיות רבע שעה. אז עבדתי כל היום. זה תקופות. יש תקופות שזה פריקה ואחרי זה עוד פריקה וזה כאבי תופת. בתת מודע אני אומר: אני לא יכול לעבוד. ואז אני עובד ושוכח שוב פורק וחוזר חלילה...." בנוסף, הגיש התובע תצהיר עדות ראשית של מר אבי רובין (ת/2), עובד החברה שבבעלות התובע, ששימש כסוכן מכירות וכן כעוזר כללי. בסעיף 10 לתצהיר ציין, כי התובע החל להתדרדר מבחינת התנהגותית " ...הוא החל להיות עצבני, דכאוני, מהורהר, חסר ביטחון, לא החלטי, לא מרוכז ועם מחשבות הרס". העד הוסיף כי התובע ניסה לפתח מוצרים חדשים אך מצבו הפיזי מנע זאת "... כל פעם הוא הפסיק באמצע בשל בעיות בידו. הוא התלונן על כאבים בכתף וכל נושא פיתוח המוצרים התעכב ולא יצא לפועל" (סעיף 8 לתצהיר). מעבר לכך, הוגש תצהיר עדות ראשית על ידי מר אלי דורי (ת/3), חברו של התובע. בסעיף 8 לתצהיר זה ציין, כי עובר לתאונה התובע עבד כמו 4 אנשים. מאז התאונה התובע נעשה "שבר כלי" "...מתלונן על כאבים ומגבלות קשות בכתף ושהתאונה הרסה לו את החיים" (סעיף 9 לתצהיר). ומוסיף: "...מאז התאונה הוא חייב להתרכז בכל תנועה שהוא עושה כי הוא כל הזמן בחשש, מפחד מכל תנועה לא נכונה. ראיתי אותו מספר פעמים שהוא צועק 'איי הכתף'" (סעיף 10 לתצהיר). התובע אף הכין קלטת (נספח יב' לתצהירו) בה הוא מציג את מקום עבודתו וכן את דרישות העבודה כפי זו המבוצעת במפעלו . מומחה ביהמ"ש ד"ר פרי צפה בקלטת בעת חקירתו ונשאל האם מגבלות התובע עלולות להשפיע על תפקודו העבודה והשיב: "יש מספר פעולות שראיתי שעלולות לגרום לו לאי נוחות, אלא אם כן הוא יהיה עם הזרוע צמודה לגופו. למשל, פעולות הקידוח כשהיד מועלית כלפי מעלה, זה יכול להיות מצב בעייתי מבחינת יציבות. כמו כן, בעת הערבוב היד די גבוהה, ואם הוא עושה תנועה די גבוהה הוא יכול להוציא את הזרוע מהמקום, אלא אם כן יקפיד על יד סגורה" (עמ' 40 לפרוטוקול). כזכור, התובע עבר ניתוח ביום 6.5.2004 ליצוב ארטרוסקופי של הכתף הימנית. הניתוח אומנם שיפר את מצבו והפחית את נכותו הרפואית ל-5%, אולם בשנת 2006 חלה החמרה במצבו, ונכותו הרפואית שבה ל-10%. למרות תקופת השיקום הארוכה, מבחינת התובע הניתוח לא הועיל והוא " אינו מוכן לעבור הרפתקאה ניתוחית נוספת וכל מה שבעקבותיה" (סעיף 18 לתצהירו). מומחה מטעם ביהמ"ש סבור שיש מקום לניתוח נוסף על מנת לשפר את מצבו של התובע, אולם "... ניתוח חוזר יש לו קצת פחות הצלחה מניתוח ראשוני. מראש, הניתוחים אצל חולים עם גמישות יתר יש להם הצלחה פחותה מאלו שאין להם גמישות יתר" (עמ' 38 לפרוטוקול). ההלכה לעניין חובת הניזוק להקטין נזקיו על דרך עריכת ניתוח קובעת כי " כשם שאין לומר , כי סירוב לניתוח לעולם אינו בלתי סביר, אין גם לומר כי סרוב לניתוח הוא לעולם בלתי סביר. הכל תלוי במערכת השיקולים הרלבנטים ובמשקלם הפנימי ההדדי" (ע"א 252/86 יצחק גולדפרב ואח' נ' "כלל" חב' לביטוח בע"מ, פ"ד מה(4) 45). " הגורמים שיש להתחשב בהם כדי לקבוע את מידת הסבירות בהתנהגות הניזוק הם בעיקר מידת הסיכון, מידת הכאב והסבל הכרוכים בה, ומידת ההצלחה שניתן לצפות לה. לפיכך, אם הסיכון קטן, הסבל והכאב נמוכים, והסיכוי להצלחה רב, רובץ על הניזוק הנטל להפחתת סכום הפיצוי בדרך של הסכמה לניתוח. לעומת זאת- אם הסיכון הוא רב, הסבל והכאב כבדים, וסיכויי ההצלחה קלושים, אין לדרוש מהניזוק הפחתת הפיצוי על ידי ניתוח" (אליעזר ריבלין, תאונת הדרכים, סדרי דין וחישוב הפיצויים, עמ' 830-831). סעיף 2 לחוק יסוד : כבוד האדם וחירותו: 'אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם' , נתן משנה תוקף לאוטונומיה של האדם על גופו ועל כן אין להפחית מן הפיצויים בשל סירוב כן וסביר לעבור ניתוח בעל סיכונים" ( ע"א 4837/92 אליהו חברה ביטוח בע"מ נ' בורבה, פ"ד מט(2) 257). לטעמי, התובע ניסה להקטין את נזקיו. הוא הסכים לעבור ניתוח בניסיון להקל את כאביו, אלא שהניתוח לא הועיל. החשש שיש לו לתובע מפני ניתוח נוסף מובן וסביר בנסיבות בעיקבות אי הצלחת הניתוח הקודם ואין לצפות מניזוק כי יעשה כל פעולה ניתוחית להטבת מצבו רק משום דרישת המזיק לכך. די היה בניסיון אחד כאמור. יש לזכור בנוסף, כי גם לאחר הניתוח הראשון התובע המשיך וסבל מכאבים חזקים והיה באי כושר מלא למשך שלושה חודשים. לפיכך, אין לראות בסירובו לעבור ניתוח נוסף אי עמידה בחובתו להקטין נזקיו. הנתבעת טענה מצידה, כי נכותו הרפואית נעדרת כל השלכה תפקודית. לשם הוכחת טענתה זו צירפה הנתבעת תצהיר חוקרת, אילנית מנדלסון (נ/1), DVD ו-2 קלטות המתעדות שיחה שהתנהלה בין החוקרת לבין התובע (נ/2), תיעוד רפואי, תע"צ מל"ל (נ/4) ותיעוד רפואי מביה"ח גהה (נ/3). ב"כ הנתבעת הדגיש, כי התובע שב למעשה לעיסוקיו לאחר חופשת מחלה קצרה לאחר התאונה. ולא רק זו, אלא שעסקו של התובע הולך ומשביח עם השנים וגודל עד כדי פי שישה ממצבו ערב התאונה, לרבות העסקת עובדים, פתיחת חנות לממכר מוצרי העסק/המפעל ועוד. ב"כ הנתבעת אף מציין, כי לתובע תופעה גופנית של גמישות יתר וכי זו הסיבה בשלה נפגע תפקודו של התובע. טענות אלה נדחו על ידי מומחה ביהמ"ש. ב"כ הנתבעת אף מפנה לדברי חברו של התובע- אלי דורי - שציין בתצהירו כי לאחר התאונה הוא זוכר את התובע עובד שעות רבות וסוחב שקים. ב"כ הנתבעת מוסיף כי טענות התובע להימנעות מייצור והיעדר יצירתיות כגורם להידרדרות העסק הינן טענות סרק שאינן עולות בקנה אחד עם המציאות. לטעמו, התובע הודה בחקירתו כי עד היום הוא יוצר. הירידה במחזור העסקי נובעת מהתחרותיות הקיימת בשוק, כמו גם הינה תוצאה של ניהול כושל וכו'. בנוסף ציין, כי התובע הפסיק השיווק מטעמו והעבירו לחברת "יעד פירזול" על מנת להסיר מראשו את הדאגה לנושא זה ולהתמקד בייצור. הנתבעת ערכה לתובע גם חקירה סמויה וצירפה דיסק DVD (נ/2) המתעד את התובע באופן סמוי נושא מזוודה שהוכנה מראש על ידי חוקרת מטעם הנתבעת, אילנית מנדלסון. כמו כן צרפה 2 קלטות המתעדות את השיחה שהתנהלה בין החוקרת לבין התובע. האחת מתאריך 18.7.2006 והשניה מתאריך 24.1.2008. ( סומנו נ/2). החוקרת אף הגישה תצהיר מטעמה (נ/1). ב"כ הנתבעת טען בסיכומיו, כי התובע נצפה כשהוא נושא מזוודה ובה ספרים במשקל 20 ק"ג, ללא כל הפעלת מחשבה תחילה וכי הסרטון מדבר בעד עצמו על יכולת התובע להרים מטען שאינו מבוטל בידו הפגועה לכאורה. ב"כ התובע מצידו טען בסיכומיו, כי התובע הוכיח את אמינותו לאורך כל המשפט. החוקרת ניצלה את תמימותו, כאשר התובע בסך הכול ניסה להרשים אותה. ב"כ התובע הוסיף כי משקל המזוודה לא אומת. החוקרת נחקרה בבית המשפט אודות תצהירה. לטעמי, התובע אמנם ניסה להרשים את החוקרת על מנת לשווק את עצמו. לא מצאתי, כי יש בקלטת זו כדי להוכיח היעדר נכות תפקודית. בכל מקרה מובן מאיליו כי מומחה ביהמ"ש שאף הוא היה ער למצב התובע ציין כי הינו מוגבל בביצוע פעולות מסוימות. מה אם כן שיעור נכותו התפקודית? לאחר שקראתי את חומר הראיות וסיכומי הצדדים, השתכנעתי, כי נכותו התפקודית של התובע עלולה לעלות על זו הרפואית. האמנתי כי בנסיבות העניין כאבי הכתף הימנית מהם סובל התובע אמנם משפיעים על תפקודו, ויש בהם כדי לפגוע באופן ממשי בעבודתו. כמו כן, לא ניתן להתעלם מאפשרות החמרת מצבו הרפואי בעתיד בודאי לאור כשלון הניתוח שעבר. לפיכך סברתי, כי נכותו התפקודית של התובע עומדת על 10% עם אפשרות החמרה עד לכדי 20% ובהתאם לכך אתייחס לראשי הנזק השונים. בסיס השכר והפסד השתכרות לעבר לשם הוכחת בסיס השכר וכושרו של התובע להשתכר צירף התובע שומות מס ליחיד לשנים 1996-2007, דוחות רווח והפסד של פגסוס ארט בע"מ מינואר 2007 עד יולי 2008, דוחות כספיים לשנת 2006 (ת/2/ב') וטפסי 126 לגבי העסקת עובדים. ב"כ התובע טוען בסיכומיו, כי אין לראות בהכנסותיו הנמוכות של התובע עובר לתאונה בסיס לחישוב הפסדי השתכרותו בעבר ובעתיד, שכן כאמור מדובר בעסק אשר הוקם בסמוך לתאונה. את הפסדי התובע ממועד התאונה ועד שנת 1999 יש לטעמו לחשב על פי 40% השכר הממוצע במשק בניכוי מס כדין בשיעור 12%. את הפסדי התובע משנת 2000 ועד היום יש לחשב על פי 40% משילוש השכר הממוצע במשק ולנכות מס הכנסה בשיעור 25%. לאור העובדה לפיה שכרו עלה, לאחר התאונה יש לזקוף רק מחצית לתאונה. ב"כ הנתבעת מצידו צירף תע"צ מטעם המל"ל (נ/4) וטען בסיכומיו, כי התאונה הוכרה כתאונת עבודה. לפיכך, על התובע למצות זכויותיו במל"ל. משלא עשה כן, אל לא להלין אלא על עצמו. עפ"י נתוני מל"ל, שכרו הרבע שנתי עמד במועד התאונה על 6,687 ₪, קרי, 2,229 ₪ לחודש, וזהו לטעמו בסיס השכר לפיו יש לחשב את הפסדי התובע בעבר. עוד ציין, כי במשך שבע שנים מאז התאונה, הכנסתו של התובע בסימן עליה מתמדת. הירידה בהכנסות התובע לאחר מכן נבעה מהגדלת ההוצאות. ניסיון התובע להציג ירידה ניכרת מאז 2004 ואלך נדונה לכישלון. מחקירת רו"ח רן שוקרון התברר כי משכורת התובע אומנם פחתה, מאידך גיסא התובע נהנה מהטבות שהוכרו כ"הוצאות החברה", למשל: התובע החליף את רכבו לג'יפ שעלותו 230,000 ₪ כאשר מימון תחזוקתו יוחס לחברה בניהולו (עמ' 43-44 לפרוטוקול). בחינת חומר הראיות מלמד כי לאחר התאונה התובע שהה באי כושר מלא למשך 12 ימים,(נספח ו' לתצהיר התובע). הוא חזר לעבודה באופן חלקי מחוסר ברירה ומכיוון שמדובר בעסק מתחיל (סעיף 6 לתצהיר התובע ). עיון בנספחים המסומנים ח' לתצהיר התובע, דו"חות שומה ליחיד המתייחסים לרווח הנקי לאחר ניכוי מס לשנים 1996 עד 2003 ,עולים הנתונים הבאים: בשנת המס 1996 הרווח הנקי עמד על 38,417 ₪, השכר הממוצע עומד על 3,201 ₪, ומשוערך להיום 4,659 ₪. בשנת המס 1997 הרווח הנקי עמד על 26,738 ₪, השכר הממוצע עמד על 2,228 ₪, ומשוערך להיום 3,000₪. בשנת המס 1998 הרווח הנקי עמד על 34,127 ₪, השכר הממוצע עמד על 2,844 ₪, משוערך להיום 3,651 ₪. בשנת המס 1999 הרווח הנקי עמד על 55,090 ₪, השכר הממוצע עמד על 4,591 ₪, משוערך להיום 5,561 ₪. בשנת המס 2000 הרווח הנקי עמד על 178,337 ₪, השכר הממוצע עמד על 14,861 ₪, משוערך להיום 17,629 ₪. בשנת המס 2001 הרווח הנקי הינו 145,329 ₪, השכר הממוצע עמד על 12,111₪, משוערך להיום 14,264₪. בשנת המס 2002 הרווח הנקי ( לפני ניכוי מס) הינו 152,317 ₪, השכר הממוצע עמד על 12,693 ₪, משוערך להיום 14,165 ₪. בשנת המס 2003 הרווח הנקי הינו 133,963 ₪, השכר הממוצע עמד על 11,164₪, משוערך להיום 12,263 ₪. משנת 2004, השנה בא עבר התובע ניתוח בכתף הימנית, העסק החל להפסיד, וב- 15.12.2005 התובע סגר העסק כפי שהיה קיים בתל אביב ועבר למושב עין ורד שם החל לעבוד במתכונת מצומצמת עם עובד אחד. בנוסף, התובע סגר את החנות לממכר מוצריו בתל אביב. כזכור, המומחה, ד"ר פרי, קבע לתובע נכויות זמניות עד הניתוח ונכויות זמניות ממועד הניתוח. התובע פרק את הכתף ב- 28.10.2001 והיה באי כושר מלא מיום הפריקה למשך 3 חודשים ולאחר מכן נקבעו נכויות זמניות לתקופות שונות עד מועד הניתוח ב- 6.5.2004. מיום הניתוח התובע היה באי כושר מלא למשך שלושה חודשים ולאחר מכן נקבעו נכויות זמניות לתקופות שונות. אין חולק, כי שכר התובע אמנם השביח עם השנים, אולם אין להתעלם מהעובדה ולפיה נקבעו תקופות אי כושר מלא וחלקי בחיי התובע כפי קביעת מומחה ביהמ"ש, כמו גם בסיכומו של יום, ולאחר כשלון הניתוח נקבע כי נכותו עלולה להחמיר עד ללא פחות מ- 20% נכות תפקודית. במצב שכזה לא יכול להיות חולק, כי התובע אינו יכול לתפקד פיזית כאדם בריא לחלוטין, יחד עם זאת אין אפשרות לדעת במדויק מה הפסד השכר שנגרם לו בפועל. לפיכך, נראה לי ראוי לערוך חשבון הפסדי השכר לעבר בהתייחס ל- 2 תקופות : האחת ממועד התאונה ועד הניתוח בשנת 2004, והשניה, ממועד הניתוח עד היום. ממוצע ההכנסה לתקופות השונות ממועד התאונה ועד לניתוח בשנת 2004 כפי המצויים לעיל עומד על כ- 10,076 ₪ נכון להיום בקירוב. בהתחשב בנתון זה, בנכות האורטופדית החלקית והצמיתה, סברתי כי סכום בשיעור של 40,000 ₪ נכון להיום באופן גלובאלי הינו סביר. ביחס לתקופה השניה, היינו מ-6.5.2004 ועד למועד מתן פסק הדין, יש להעמיד בסיס השכר על 12,263 ₪, השכר הממוצע בשנת 2003, ולפי זה התובע זכאי לפיצוי בהתאם לנכויות שנקבעו על ידי המומחה ד"ר פרי: אי כושר מוחלט ממועד הניתוח למשך שלושה חודשים (קרי עד 6.8.2004), התובע זכאי לפיצוי בסך 36,789 ₪ נכון להיום.(3X 12,263 ₪). 50% נכות זמנית למשך 3 חודשים (קרי עד 6.11.2004), התובע זכאי לפיצוי בסך 18,395 ₪ נכון להיום. 20% נכות זמנית למשך שישה חודשים (קרי עד 6.5.2005), התובע זכאי לפיצוי בסך 14,716 ₪ נכון להיום. 5% נכות צמיתה עד שנת 2006 (קרי למשך 7 חודשים), התובע זכאי לפיצוי בסך 4,292 ₪ נכון להיום. 10% נכות צמיתה משנת 2006 עד היום (קרי 42 חודשים), התובע זכאי לפיצוי בסך 51,505 ₪ נכון להיום. סה"כ אם כן הפסד השתכרות עבר יעמוד על 165,697 ₪ נכון להיום. הפסד השתכרות לעתיד לתובע כאמור פוטנציאל השתכרות של 12,263 ₪ וכן נכות תפקודית שעלולה לגדול עד 20%. ב"כ התובע טוען בסיכומיו, כי נזקי התובע הינם כדי שילוש השכר הממוצע במשק עד הגיעו לגיל 70 בהיותו עצמאי, תוך שהציע פיצוי בשיעור של 1,568,705 ₪. ב"כ הנתבעת טוען בסיכומיו, כי התובע עובד כשכיר בחברה ועל כן גיל הפרישה צריך לעמוד על 67 ולא 70. ב"כ הנתבעת מוסיף כי בסיס השכר הינו כדי שיעור השכר הממוצע במשק בניכוי מס, והציע פיצוי גלובאלי בגין אובדן כושר השתכרות בשיעור של 15,000 ₪. לעניין הפסד כושר ההשתכרות לעתיד, התובע עבד עובר לתאונה ועד קריסת העסק בדצמבר 2005 כעצמאי וכשכיר בחברה שבבעלותו. כיום התובע עובד כשכיר ב- "יעד פירזול". בנסיבות אלה, סברתי כי התובע זכאי לפיצוי בגין אובדן כושר השתכרות עד גיל 70, שכן אלמלא התאונה סביר כי היה ממשיך עבודתו כעצמאי. אשר לשיעור הפיצוי המגיע, קבעתי כי נכותו התפקודית הינה כדי 10% ועלולה להחמיר עד לכדי 20%. משהנתון בעניין זה אינו ברור, נדמה כי אין מנוס מלקבוע כי הנזק בגין ראש נזק זה ייפסק באופן גלובאלי ויעמוד על הסך של 300,000 ₪ נכון להיום. המהווים חשבון אקטוארי של 10% נכות תפקודית לפי בסיס השכר דלעיל, בתוספת סיכון מסוים של הגעה ל-20% נכות תפקודית. כאב וסבל לפי 10% נכות תפקודית ושני ימי אשפוז, בניכוי גיל לפי המשערכת, עומד הפיצוי על סך של 26,559 ש"ח נכון להיום. עזרת זולת לעבר ולעתיד ב"כ התובע טוען בסיכומיו, כי התובע נפגע קשות בכתפו הימנית שהינה ידו הדומיננטית. התובע נזקק לעזרה בעבודות הבית מחמת היותו רווק המתגורר בגפו. ב"כ התובע עותר לפיצוי גלובאלי בסך 50,000 ₪ לעבר. ב"כ הנתבעת טוען בסיכומיו, כי התובע לא הוכיח היזקקות לעזרה בעבר, והוסיף כי אין תימוכין להוצאות בפועל. אולם , בהתחשב בתקופת ההחלמה שלאחר הניתוח ב-6.5.2004 מוצע פיצוי גלובאלי בסך 1,000 ₪. לעניין עזרת זולת לעבר, התובע התגורר בגפו, עבר ניתוח ב-6.5.2004 לייצוב ארטרוסקופי של הכתף הימנית. התובע היה באי כושר מלא למשך שלושה חודשים ותקופת אי כושר חלקי לאחר מכן. לפיכך סברתי שבהעדר נתונים מוגדרים על עזרת זולת לעבר ובהנחה שנזקק לה לאור נכותו הזמנית יש מקום לפיצוי באופן גלובאלי שיעמוד על 3,000 ₪. באשר לעזרת זולת לעתיד, ב"כ התובע עותר בסיכומיו, לפיצוי גלובאלי בסך 30,000 ₪. ב"כ הנתבעת טוען בסיכומיו, כי נכותו של התובע נעדרת השלכה תפקודית, ומאז התאונה ועד היום, עבד התובע בעבודה הכרוכה בעבודת כפיים, חזקה עליו כי יוכל בעתיד למלא אחר צרכיו בכוחות עצמו, לפיכך אינו מציע כל פיצוי. לטעמי מאחר ומדובר בבעיה אורטופדית בכתף הימנית הדומיננטית, שעשויה להחמיר בעתיד, באופן שבודאי עשוי להקשות על ביצוע עבודות בית שונות, כי אז להערכתי פיצוי גלובאלי בשיעור 10,000 ₪ נכון להיום יהלום ראש נזק זה. הוצאות רפואיות ונסיעות ב"כ התובע טוען בסיכומיו, כי התובע עשה כל שביכולתו על מנת להקטין את נזקיו ובמסגרת זו היו לו הוצאות רפואיות שלא כוסו במסגרת סל הבריאות. בעקבות התאונה ואחריה הבעיות הנפשיות התעוררו מחדש לפיכך הינו עותר לפיצוי בסך של 50,000 ₪ הכוללים הוצאות בגין טיפול פסיכולוגי בעבר. ב"כ הנתבעת טוען בסיכומיו, כי מאחר ומדובר בתאונות עבודה, כל ההוצאות הרפואיות מכוסות על ידי המל"ל. כמו כן, התובע לא הוכיח את הקשר בין האסמכתאות שצירף כגון, טיפולים פסיכולוגים, לבין התאונה. ב"כ הנתבעת צירף מסמכים מביה"ח הפסיכיאטרי גהה (נ/3). לעניין הוצאות רפואיות ונסיעות לעבר, אין חולק כי התובע סבל מבעיות נפשיות עובר לתאונה, אולם הנכות כפי שנקבעה ע"י מומחה ביהמ"ש תיק זה היא נכות אורטופדית בלבד. בהיעדר חוות דעת בתחום הנפשי, לא הוכחה בעיה נפשית כעניין שברפואה ועל כן התובע אינו זכאי לפיצוי בגין ההוצאות בתחום הנפשי. יתכן והבעיה הנפשית העצימה את הפגיעה האורטופדית של התובע, אולם, בהעדר חוות דעת המקשרת בין הבעיות הנפשיות עובר לתאונה לבין הבעיה האורטופדית, לא ניתן לקבל את טענות התובע בעניין זה. לעניין הוצאות רפואיות ונסיעות לעבר, התובע צירף קבלות בתחום האורטופדי בסך של 4,868 ₪, המציינות כי התובע נאלץ לעבור לא מעט טיפולים פיזיותרפיים . לפיכך סברתי כי פיצוי בסך של 7,000 ₪ נכון להיום יהלום ראש נזק זה מעבר למל"ל. אשר לעתיד, ב"כ התובע טוען בסיכומיו, כי התובע יזדקק לטיפולים שאינן בסל הבריאות, לפיכך הינו עותר לפיצוי גלובאלי בסך 40,000 ₪. ב"כ הנתבעת טוען בסיכומיו, כי אין לפצות בגין ראש נזק זה. לעניין הוצאות רפואיות ונסיעות לעתיד, סברתי כי בשל סיכויי ההחמרה התובע צפוי לעבור בעתיד לא מעט טיפולים פיזיותרפיים בגין הכתף הימנית. לפיכך, סברתי, כי פיצוי בשיעור מתון בסך של 5,000 ₪ נכון להיום יהלום ראש נזק זה בהתייחס בין היתר לעובדה כי בתאונת עבודה עסקינן וכי התובע יכול וצריך לפנות למל"ל לקבלת טיפוליו הרפואיים. ניכויים: אין חולק, כי יש לנכות את תקבולי המוסד לביטוח לאומי שקיבל ויקבל התובע ואשר כוללים דמי פגיעה מלאים מיום 17.2.1997 עד 28.2.1997, וגמלת נכות בשיעור 20% החל מ- 1.3.1997. ב"כ הנתבעת הגיש לבית המשפט חוות דעת אקטוארית שנערכה ביום 11.2.2009, על ידי האקטואר גד שפירא, כאשר מועד ההיוון לפיה הינו 28.2.2009. לפי חוות דעתו של האקטואר, היוון קצבת הנכות מהעבודה אשר משתלמת לתובע על ידי המל"ל הינה בשיעור של 207,492 ₪. סיכום לאור כל האמור לעיל, תשא הנתבעת בנזקי התובע , כדלקמן: הפסד השתכרות לעבר: 165,697 ₪. הפסד השתכרות לעתיד: 300,000 ₪. כאב וסבל: 26,559 ₪. עזרת זולת לעבר ולעתיד: 13,000 ₪. הוצאות רפואיות ונסיעות לעבר ולעתיד: 12,000 ₪. סה"כ נזקי התובע עומדים על הסך של 517,256 ₪ נכון להיום. מסכום זה יש לנכות את תקבולי המל"ל בסך 207,492 ₪ והיתרה בסך 309,764 ₪ הינה שיעור הפיצוי המגיע לתובע נכון להיום. יצוין, כי ביהמ"ש מודע להצעות שהוצעו לסיום המחלוקות בתיק, יחד עם זאת לאחר קיום דיון הוכחות, ביהמ"ש יפסוק כפי הראיות שעמדו בפניו. לסכום הפיצוי יתווסף שכ"ט עו"ד בשיעור 12%+ מע"מ, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין, מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל. לא מצאתי לנכון להעמיד שכה"ט על 13% לאור אי עמידת התביעה בהחלטות בית המשפט, כאמור בהחלטתי מיום 21.2.2007. כמו כן, תשא הנתבעת באגרת המשפט, אותה שילם התובע, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, ממועד הגשת התביעה (9.2.2004) ועד לתשלום המלא בפועל. מעבר לכך, תשא הנתבעת בהוצאות עדי התובע כעולה מפרוטוקול הדיונים בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום קביעת שיעור שכר העד ועד התשלום המלא בפועל לעניין בקשת התובע מיום 17.3.2009 שלא לפרסם פסק דין זה ברבים, לא מצאתי טעם ראוי בדין שלא לפרסמו ולפיכך בקשה זו נידחת אף ללא קבלת תגובת הנתבעת. אשר לאופן חלוקת הפיצוי וכפי בקשת התובע מיום 17.3.2009, יועבר הסך של 45,000 ₪ לפקודת ב"כ עוה"ד זאב סוקולובסקי המהווים סכום העולה על שכ"ט עוה"ד בתוספת המע"מ וכפי בקשת התובע. היתרה תועבר ישירות לתובע על פי הכתובת ת.ד 63 תל מונד. זכות ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 45 ימים מיום קבלת עותק פסק הדין. כתפיים