פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. בית המשפט המחוזי בנצרת הרשיע את המערער בעבירות אחדות על פי פקודת הסמים המסוכנים: ביצוע עסקה אחרת בסם, החזקה ושימוש בסם, וכן החזקת סם שלא לצריכה עצמית. כמו כן הורשע המערער בעבירה של קשירת קשר לבצע פשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין. הרשעתו של המערער התבססה על הודאתו בעובדותיו המתוקנות של כתב-האישום, ולהלן אביא את תמציתן: אחיו של המערער, (להלן - "שמעון"), נשא בחודש מאי 2002 במאסר בכלא "שטה". אותה עת היה כלוא באותו מקום גם פנחס (להלן - "פנחס"). נטען, כי המערער קשר עם אחיו שמעון, פנחס ואדם נוסף - (להלן - "ברוך") להבריח לכלא, עבור שמעון, סם מסוכן. מלאכת הבלדרות הוטלה על שכמו של פנחס, שבאותם ימים יצא לחופשה בת 72 שעות. פנחס הגיע לביתו של המערער, וקיבל מידיו ומידי ברוך 99.32 גרם הרואין ו-31.67 גרם קאנבוס. את הסם חילקו השלושה ל-7 אריזות, ואת כולן החדיר פנחס לגופו. לאחר זאת החל פנחס עושה את דרכו לכלא, אולם בטרם הגיע לשם, נעצר על ידי משטרת ישראל. 2. כאמור, הודה המערער בעובדותיו של כתב-האישום המתוקן, ולאחר שהורשע, גזר לו בית המשפט המחוזי 4 שנות מאסר, 36 חודשים מאסר על-תנאי, וחולטה ערבות עליה חתם באחד התיקים בהם הורשע בעבר. בית המשפט הוסיף והורה על הפעלתו של מאסר-על-תנאי בן 6 חודשים, שנגזר למערער בת.פ. 4727/91 של בית משפט השלום בנצרת, במצטבר, כך שהתוצאה הסופית היתה שעל המערער לשאת ב-4 וחצי שנות מאסר. להשלמת התמונה אוסיף, כי גם המעורבים האחרים בפרשה הועמדו לדין. שמעון נדון במסגרת הסכם טיעון ל-4 שנות מאסר, מתוכן 3 שנים בחופף לתקופת המאסר בה הוא נושא, ושנה אחת במצטבר. ברוך נדון ל-58 חודשי מאסר, מתוכם 34 חודשים לריצוי בפועל והיתרה על-תנאי. כמו כן הופעל נגד ברוך עונש מאסר מותנה בן 18 חודשים, מחציתו בחופף ומחציתו במצטבר, כך שבסך הכול עתיד ברוך לשאת ב-43 חודשי מאסר. כמו כן ברוך נפסל מלהחזיק ברישיון נהיגה במשך שלוש שנים, מתוכן שנתיים בפועל. פנחס נדון לשנתיים וחצי מאסר במצטבר לעונש המאסר בו הוא נושא, וכן שנתיים מאסר-על-תנאי. 3. המערער מלין על חומרת העונש, ובאת-כוחו המלומדת, עו"ד סיגל עפרוני, טענה את אלה: א. עונשו של המערער חורג לחומרה בהשוואה לעונשם של השותפים האחרים קשר, והוא אף חמור מהעונש שנגזר לשמעון, אותו מגדירה באת-כוח המערער כעבריין-העיקרי. ב. בית משפט קמא טעה כאשר דחה את בקשת המערער לקבלתו של תסקיר מבחן, ובכך נמנעה ממנו האפשרות להציג בפני בית המשפט, עובר לגזירת העונש, את השינוי שחל בו ובאורחותיו מאז ביצוען של העבירות. ג. עונש המאסר על-תנאי שהופעל על ידי הערכאה הראשונה, נגזר בשעתו שלא בסמכות. 4. תופעת הברחתם של סמים אל בין כתלי הכלא, מוכרת וידועה, וחרף המאמצים הבלתי-נלאים שעושה שירות בתי הסוהר כדי להדבירה, נראה כי יעד זה רחוק מהשגה. לפיכך, כשנלכדים אדם או חבורה אשר קשרו קשר לבצע עבירה מסוג זה, נכון יעשה בית המשפט המוסמך אם יכביד עליהם את ידו, הן כדי לגמול להם על חטאתם, וגם כדי לטעת בתודעת הרבים מהו המחיר אותו עלול לשלם מי שנוטל על עצמו את הסיכון של החדרת סמים לבית סוהר. לפיכך, אין בעונש שנגזר למערער פן כלשהו של חומרה, אדרבא, לנוכח עברו הפלילי המכביד של המערער, נראה כי העונש אף נוטה לקולא. זו אינה מעידתו הראשונה בעבירות על פי פקודת הסמים, ועיון בגיליון הרשעותיו מלמד שהוא הורשע בעבירות מתחום זה מספר פעמים, ואף נשא בעונשי מאסר. עובדותיו של המקרה הנוכחי מלמדות שהמערער לא למד את הלקח הנדרש, וחוששני שעבריינותו אף עלתה מדרגה. ואם נדרשה ראייה לכך, זו מצויה בעובדה שגם מאסר על-תנאי שהיה תלוי מעל לראשו, לא הרתיע את המערער מלשוב לסורו. עברו הפלילי של המערער, שתחילתו בעת שהיה נער והנמשך עד היום, היא גם התשובה לשאלה מדוע לא היה מקום להפנותו לשירות המבחן לצורך הכנתו של תסקיר. כתב האישום שיוחס למערער מלמד, כי בעת שהתהלך חופשי, מחשבות על שיקום והשתתפות בהליכים טיפוליים, היו ממנו והלאה, ועל כן מותר להניח כי הבקשה להפנותו לשירות המבחן לא היתה באה לעולם, לולא ההליכים המשפטיים המתנהלים נגדו. כך או כך, אם אכן גמלה בלבו של המערער החלטה לשנות את דרכיו, הוא יוכל לעשות זאת לאחר שיסיים לשאת בעונשו, והוא אף יוכל להיעזר לשם כך בגופים המסייעים בשיקומם של אסירים. 5. באת-כוח המערער, מתוך כוונה להצביע על שולחה כמי שהיה לו חלק שולי בפרשה, חזרה והדגישה את חלקו של שמעון, בו היא רואה, כאמור, את העבריין העיקרי, הואיל והוא היה אמור לקצור את פרותיו של המעשה הפלילי. לדאבוני, אינני רואה עין בעין עם עו"ד עפרוני את חלקו של שולחה. כאמור, אף שהברחת הסם לכלא נועדה לשרת את מטרותיו של אחיו, קשה להתעלם מהתפקיד הפעיל שמילא המערער בשלבי התכנון של העבירות וגם בביצוען, כאשר ביתו שימש בסיס להתארגנות הפלילית. להשקפתי, חלקו זה של המערער מצדיק את הגדרתו כמבצע-בצוותא, שאחריותו למעשה הפלילי אינה נופלת מזו של אחיו. זאת ועוד, גם אם אפשר ששמעון היה ראוי לעונש חמור יותר מזה שהושת עליו, נראה כי הסכמתה של המשיבה להסתפק בעונש המתון שנגזר לו במסגרת הסכם טיעון, ניתנה על רקע העובדה ששמעון נושא בעונש מאסר של 16 שנות מאסר שנגזר לו בתיק אחר. בשיקול מסוג זה אין פסול, אדרבא, יש בו יישום של הגישה לפיה אף שראוי להקפיד ולקיים את הכלל בדבר אחידות בענישה, אסור לזנוח את נסיבותיו המיוחדות של הנאשם המסוים העומד לדין, הואיל והענישה היא בראש ובראשונה אינדיווידואלית. להשקפתי, העונש שהושת על המערער אינו מפר את האיזון הרצוי גם בהשוואה לעונשיהם של פנחס וברוך, הואיל ולדידי אין ספק, שחלקם של האחרונים בפרשה קטן יותר, ולמעשה הם שימשו כלי-שרת בידיהם של המערער ואחיו לצורך הגשמתו של הקשר הפלילי. 6. העניין האחר בו התמקדה באת-כוח המערער, התייחס להפעלתו של המאסר-על-תנאי. מדובר בעונש שנגזר לשולחה ביום 6.2.2002 בבית משפט השלום בנצרת, בת.פ. 4727/01, בו הורשע בעבירות של איומים והחזקת סמים לצריכה עצמית. את עבירת הסמים ביצע המערער בתאריך 1.8.2000, ונכון לאותו יום עמדו נגדו שני מאסרים על-תנאי ברי-הפעלה. האחד, בן 6 חודשים, נגזר בשנת 1996 בת"פ 4220/93 של בית משפט השלום בתל-אביב), בגין עבירה על פי פקודת הסמים המסוכנים, ותוקפו היה למשך 3 שנים. בחודש אוקטובר 1999, ובמסגרת תיק נוסף בגינו הובא המערער לדין, בין היתר, בגין עבירת סמים שביצע בינואר 1999 (ת"פ 3061/99 של בית משפט השלום בנצרת), הוארך תוקפו של מאסר מותנה זה לשנה, היינו עד ליום 30.10.2001. העונש האחר, בן 4 חודשים, נגזר למערער בת"פ 1814/98 של בית משפט השלום בטבריה, ותוקפו היה אמור לפוג ביום 6.5.01. בת.פ 3061/99 הוארך גם תוקפו של עונש זה לשנה נוספת, היינו, עד ליום 30.10.2001. כאמור, שני עונשי המאסר על-תנאי היו ברי-הפעלה ביום שניתן גזר-הדין בת"פ 4727/01 הנ"ל, אולם בית המשפט לא התייחס אליהם כלל, ולא נהיר לי אם מקור מחדלו בטעות, או בכך שהמשיבה לא טרחה להפנות את תשומת לבו לקיומם של אותם עונשים. על רקע כל אלה טענתה של באת-כוח המערער היא זו: מקום שכנגד נאשם עומד מאסר על-תנאי בר-הפעלה, והוא ביצע עבירה נוספת, מסורה לבית המשפט הסמכות להורות על הפעלת המאסר על-תנאי (סעיף 55(א) לחוק העונשין), או להאריך את תוקפו (סעיף 56(א) לחוק). אולם בצידן של הוראות אלו קיימת הוראה נוספת, זו הקבועה בסעיף 54 לחוק, וזו לשונה: "הטיל בית-המשפט עונש מאסר בשל עבירה נוספת, לא יורה שעונש זה יהיה כולו על תנאי" (ההדגשה הוספה). באת-כוח המערער סבורה, כי בית משפט השלום בנצרת, שעה שגזר לשולחה בת"פ 4727/01 מאסר על-תנאי בלבד, חרג מסמכותו, הואיל ולאור קיומם של שני עונשי מאסר מותנים ברי-הפעלה, היה חייב לכלול בעונש גם רכיב של מאסר בפועל. מכאן, השקפתה, כי המאסר על-תנאי שנגזר באותו תיק הינו חסר נפקות, ולפיכך לא ניתן היה להפעילו במסגרת גזר-הדין נושא הערעור הנוכחי. 7. להשקפה זו של באת-כוח המערער יש על מה שתסמוך. בע"פ 564/88 אדרי נ' מדינת ישראל, פד"י מד(1), 304, 306, הובעה הדעה לפיה משהוטל עונש מאסר על-תנאי בלבד בגין "עבירה נוספת" כמובנה בסעיף 54 לחוק העונשין, רואים עונש זה כעונש שהוטל שלא בסמכות ועל כן אין לו תוקף. בכל הכבוד הראוי, אני מתקשה להצטרף להגדרת גזר הדין שניתן בעניינו של המערער בת"פ 4727/01, ככזה שניתן בחוסר סמכות. תכליתו של סעיף 54 היא להחמיר בעניינו של נאשם אשר לא עמד במבחנו של המאסר על-תנאי שהוטל עליו, וחזר לחטוא בפלילים. מטבע הדברים, להוראה זו מטרה חשובה נוספת - להרתיע עבריינים שחטאו מלחזור לסורם, על ידי כך שהמחוקק טרח להבהיר להם, כי "עבירה נוספת" תוביל לכליאתם ולאובדן חירותם לתקופה אותה יקבע בית המשפט. מכך עולה, כי סעיף 54 לא נועד להקנות לנאשם זכות כלשהי, לא מהותית ולא דיונית, אלא דווקא להכביד עליו, ולפיכך כאשר בית המשפט סוטה מהוראותיו של סעיף זה אין הדבר כרוך בפגיעה בזכות כלשהי של הנאשם. כך או כך, סעיף 54 לחוק לא התיימר לאסור על בית המשפט לשוב ולגזור לנאשם אשר ביצע "עבירה נוספת", מאסר-על-תנאי, אלא קבע כי בנוסף לעונש המותנה או כחלק ממנו יש לגזור גם מאסר בפועל. מכאן, שגזירתו של המאסר על תנאי היא בגדר הסמכות, ועל כן השאלה הטעונה בירור היא אם ניתן לקיים חלק זה בעונש, גם אם גזר הדין במסגרתו הוא ניתן, לוקה בחסר. 8. הלכה היא עמנו כי "לא כל טעות, ואפילו לא כל הפרה מהותית של הדין, גוררת בטלות. יש להבדיל בין הפגם לבין תוצאות הפגם. שיקולים שונים, ובכלל זה שיקולים של צדק אישי ואינטרס ציבורי, עשויים להשפיע על התוצאה ואף למנוע ביטול החלטה פגומה" (רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פד"י נה(4), 673, 684). תורת הבטלות היחסית דורשת התייחסות נקודתית לטיב הפגם, נסיבות העניין ותוצאות ביטלו של פסק הדין (רע"פ 4398/99, עינת הראל נ' מדינת ישראל, פד"י נד(3), 637). עיקרון זה תקף גם אם משמעות הפגם היא שפסק הדין לוקה בחוסר סמכות, ובלשונו של השופט זמיר ברע"פ 2413/99 הנ"ל, בעמוד 685: "המשמעות העיקרית של תורת הבטלות היחסית היא שבכל מקרה בו נפל פגם משפטי, אם בפסק דין של בית-משפט ואם בהחלטה של רשות מינהלית, בגדר הסמכות או מחוץ לסמכות, יש לבדוק את נסיבות המקרה, בראש ובראשונה את מהות הפגם, ולהתאים את הסעד שיינתן על ידי בית המשפט לכל הנסיבות. אשר-על-כן, אפשר כי בנסיבות מסוימות פגם מסוים, בגדר הסמכות או מחוץ לסמכות, יצדיק מתן סעד מסוים, כגון, הצהרה על הבטלות של פסק הדין או ההחלטה, ואילו בנסיבות אחרות אותו פגם יצדיק מתן סעד אחר". ב"פרשת גיספאן" הטיל בית דין צבאי על המערער שם עונש מאסר-על-תנאי לתקופה של שלוש שנים, אף שחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו- 1955, מגביל את תקופת התנאי לשנתיים בלבד. שלושה שבועות לאחר מתן גזר-הדין, שב המערער וביצע עבירה נוספת, ובית הדין הצבאי הפעיל את עונש המאסר המותנה. בבקשה לרשות ערעור שהוגשה לבית משפט זה נטען, כי עונש המאסר על תנאי הוטל בחוסר סמכות, הואיל ותקופת התנאי חרגה מהתקופה המרבית המותרת בחוק, ועל כן לא ניתן היה להפעילו. בית משפט זה קבע, כי טעותו של בית הדין הצבאי בתיק הראשון נפלה במסגרת סמכותו ולא מחוצה לה. הוא המשיך ומצא כי אף אם הפגם היה עולה לחריגה מסמכות, הדבר אינו מונע את הפעלת העונש המותנה, מכוח תורת הבטלות היחסית, ולתמיכה ציטט בית המשפט מההלכה שנפסקה בע"פ 866/95 סוסן נ' מ"י, פ"ד נ(1) 793, 816: "אכן, הפסיקה הישנה של בית-משפט זה, שהלכה בעקבות הפסיקה הישנה של בית המשפט באנגליה, ציירה את חוסר הסמכות ואת הבטלות המוחלטת כאילו הם שניים שהיו לאחד, ויותר אין לנתק ביניהם. אך זה שנים שהפסיקה, בישראל ובאנגליה, התפתחה והשתנתה. במקום ההבחנה החדה שבין בטלות (void) שהיא פועל יוצא של חוסר סמכות, לבין נפסדות (voidable) שהיא פועל יוצא של טעות בתחום הסמכות, בא לעולם המבחן של בטלות יחסית. לפי מבחן זה יש להבדיל בין הפגם לבין הנפקות. הכלל הקובע מה מותר ומה אסור נמצא במישור אחד, ואילו הסעד על הפרת הכלל נמצא במישור אחר. בכל מישור פועלת מערכת שיקולים מיוחדת התואמת את הצרכים והמטרות באותו מישור. לכן אין לשלול את האפשרות שחוסר סמכות לא יוביל בהכרח לבטלות מוחלטת". הנה כי כן, הבטלות היחסית מהווה "כלי של מדיניות שיפוטית", המאפשר לבית משפט להגיע לתוצאה מעשית במטרה לעשות צדק, חרף הפגמים הפורמאליים שנפלו בקבלת ההחלטה הקודמת (בג"ץ 10455/02 אמיר נ' לשכת עורכי דין, פ"ד נז(2) 729, 739). תורה זו דורשת הפרדה בין הפגם לבין הסעד, תוך התחשבות בכלל הנסיבות, ונחזור ונדגיש כי דברים אלה יפים גם לעניינה של החלטה הלוקה בחוסר סמכות: "אמנם מקובל לומר כי חריגה מסמכות היא פגם חמור במיוחד. אכן, כך הדבר במקרים מסוימים, אך לא בכל המקרים. יש סוגים וגוונים של חריגה מסמכות. בהתאם, יש מקרים בהם החריגה מן הסמכות אינה אלא פגם קל, אפשר אפילו פגם טכני, שלא גרם עוול. אין זה סביר או רצוי שהנפקות של חריגה מסמכות תהיה זהה במקרה קל כמו במקרה חמור. הנפקות של פגם צריכה להיות הולמת את חומרת הפגם" (רע"פ 2413/99 הנ"ל, בעמוד 686). 9. באשר לעניינו של ערעור זה - השאלות אשר להשקפתי ראויות להישאל הן שתיים: ראשית, אם טעותו של בית המשפט היתה כרוכה בעוול למערער; שנית, אם העונש שנגזר בפועל אינו חמור מזה שניתן היה לגזור על פי הדין. אם התשובה לשאלות אלו היא שלילית, וכך הוא המצב בעניינו של המערער, נכון ליישם את עקרון הבטלות היחסית. ובמלים אחרות, בצד העובדה שהעונש שנגזר למערער אינו חמור מזה שניתן היה להשית עליו, אין ספק שפסק-הדין בת"פ 4727/01 של בית משפט השלום בנצרת לוקה בחסר, הואיל ומכוח הוראתו של סעיף 54 לחוק, ולנוכח קיומם של שני מאסרים מותנים ברי-הפעלה, היה על בית המשפט לגזור למערער, בצידו של המאסר על-תנאי, גם מאסר בפועל. אולם משהדבר לא נעשה, לא זו בלבד שהמערער לא יצא ניזוק, אלא שהוא אף נהנה מטעותו של בית המשפט, והנאתו היתה כפולה ומכופלת הואיל וגם את זכותה לערער על אותו גזר דין כדי להביא לתיקון המצב, לא מימשה המדינה מטעמים השמורים עמה. לפיכך, ואם דעתי תישמע, הייתי דוחה את הערעור. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: 1. אני מסכימה לפסק דינו של חברי, השופט לוי, ובכלל זה לקביעתו כי פגם בגזר דין המטיל על נאשם עונש מאסר על תנאי בגין "עבירה נוספת" בלא הוספת מרכיב עונשי של מאסר בפועל, אינו מגיע כדי חריגה מסמכות. זהו גזר דין הלוקה בחסר אשר ניתן תוך טעות בית המשפט בהחלת הדין, או מתוך טעות בעובדה הנובעת מאי ידיעת נתונים בדבר קיום עונש מאסר על תנאי בר הפעלה התלוי כנגד הנאשם. 2. יש חשיבות באבחנה בין גזר דין שניתן בטעות לבין גזר דין שניתן בחריגה מסמכות. חשיבות האבחנה נוגעת בראש וראשונה לשאלה האם הטעות שדבקה בגזר הדין הינה מסוג הטעויות המשפיעות על תקפות ההחלטה, או שמא, חרף קיומה, הפסק תקף. אבחנה זו משליכה גם על דרך התקיפה של פסק שנפלה בו טעות. טעות הפוגעת בתקפות ההחלטה ניתנת הן לתקיפה ישירה על דרך הערעור והן לתקיפה עקיפה על דרך טענה בדבר בטלות ההחלטה בהליך שיפוטי אחר בו מבקשים להסתמך עליה. טעות שאינה פוגעת בתקפות ההחלטה נתונה לתקיפה ישירה בלבד, וגם מקום שלא תוקנה לאחר מיצוי זכות הערעור, עומד הפסק בעינו. 3. לא כל טעות בגזר דין יורדת לשורש תוקפו של הפסק. טעות השקולה לחריגה מסמכות בגזירת הדין שמורה למקרים נדירים בהם מדובר בפגם חמור במיוחד היורד למהותה של סמכות השיפוט ומביא לתוצאה של בטלות הפסק. מכאן, שנדירים אף המקרים בהם ניתן במסגרת תקיפה עקיפה לקעקע יסודות של גזר-דין שניתן בהליך קודם. התקיפה העקיפה פוגעת בעקרון הסופיות והוודאות המשפטית, וההיזקקות לה נדירה. על האבחנה בין טעות שבדין שנפלה בגזר דין לבין גזר דין שניתן בחריגה מסמכות עמד בית המשפט ברע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פד"י נה(4) 673, 679): "אכן, גזר הדין לוקה בפגם. הפגם מוליד עילה. העילה היא טעות שבדין. מה הטעות? בית הדין סבר בטעות כי הוא רשאי על פי החוק לגזור מאסר על תנאי למשך תקופה של שלוש שנים. כתוצאה מטעות זאת קיבל בית הדין החלטה שהוא לא היה רשאי לקבל על פי החוק. אך עדיין אין בכך כדי לומר שהחלטה זאת חורגת מן הסמכות של בית הדין. טעות של בית משפט... עשויה להישאר בגדר הסמכות או לחרוג מגדר הסמכות...". 4. האבחנה בין גזירת דין בחריגה מסמכות לבין גזירת דין מתוך טעות שאין בה כדי לפגוע בתוקפו של הפסק איננה תמיד קלה. בתחום גזירת הדין היא בנויה, בעיקרה, על מבחן מידת הפגיעה בנאשם; עוצמתה נבחנת במידה רבה על פי השאלה האם היא גורמת עוול ועיוות דין לנאשם. מקום שכך הוא, עשויה הטעות לשלול את תוקפה של ההחלטה. לעומת זאת, מקום שאין מדובר בפגיעה ממשית כאמור, או כאשר הטעות איננה אלא הקלה בדינו של הנאשם ביחס לדרישת החוק, מדובר בליקוי שאינו משפיע על תוקף ההחלטה. על פי ניתוח זה, חריגה מסמכות בהטלת עונש עשויה להתרחש מקום שבית המשפט מפעיל את סמכות הענישה על דרך הטלת עונש מסוג שלא הותר לו להטיל, או גוזר עונש שהוא מוסמך להטיל אך בהיקף החורג מן המותר. חריגה כזו קשורה בהפעלה אקטיבית של סמכות הענישה, וזו כרוכה על פי רוב בפגיעה בנאשם החורגת מגבולות המותר על פי החוק. היא עשויה לרדת לשורש ההליך ולגרום עיוות דין. נסיבות כגון אלה עשויות לפגוע בתוקפה של ההחלטה. שונה הדבר כאשר בית המשפט פועל במסגרת סמכות הענישה שהוענקה לו בחוק הן ביחס לסוג העונש שגזר והן ביחס להיקפו, אלא שמתוך טעות הוא נמנע מלקיים את הוראות החוק המצוות עליו להטיל על הנאשם, בנוסף לעונש שגזר, גם מרכיב עונשי נוסף. בנסיבות אלה, העונש שנגזר בפועל הינו בגדר הסמכות, אלא שלא קויימה מצוות המחוקק להחמיר עוד עם הנאשם ולגזור עליו עונש נוסף אחר. הקלה כזו עם נאשם הינה בבחינת טעות שאינה פוגעת בתוקף הפסק. היא נתונה לתיקון בערעור, והיא לא תהווה עילה לתקיפה עקיפה בהליך אחר. לא תישמע מפי נאשם בתקיפה עקיפה טענה כי גזר דין שניתן בעניינו הינו בטל מן הטעם שבית המשפט לא הוסיף לעונש שגזר עליו עונש-חובה נוסף. אפשרות כזו אינה סבירה משקולי מדיניות ענישה כלליים, כמו גם מבחינת דרישת הצדק האינדיבידואלי לנאשם. היא אינה עולה בקנה אחד עם הכללים המקובלים לשימוש באמצעי התקיפה העקיפה של פסקי דין שחל עליהם דין הסופיות. 5. התפיסה המשפטית על פיה יש לתת נפקות מלאה לעונש שנגזר אף אם לא נוסף לו עונש-חובה שהיה על בית המשפט להטילו, משתלבת בהלכה הפסוקה לפיה אין בהכרח לראות בגזר דין בבחינת יחידה עונשית כוללת שאינה ניתנת להפרדה למרכיביה. ואם כך הוא, הרי מקום שביחידה כזו מצויים מרכיבים שניתנו בסמכות ומרכיבים אחרים שניתנו בחריגה מסמכות, ניתן, מחד, להכיר בתוקפם של הראשונים, ומנגד, לקבוע את בטלותם של האחרונים. כך, יוגשם אותו חלק מפסק הדין המצוי בתחום הסמכות (בג"צ 243/80 מדז'ינסקי נ' בית הדין הצבאי לערעורים, פד"י לה(1) 67, עמ' 70-71). מכח הלכה זו, ומקל וחומר, בנסיבות בהן חסר מהיחידה העונשית שנגזרה מרכיב של עונש-חובה אשר בשל טעות לא הוטל, אין חסר זה יכול לפגוע בתקפות המרכיב העונשי הקיים אשר נגזר בתחומי הסמכות העונשית הקיימת. גזר דין כזה יעמוד בתוקפו, חרף הטעות שדבקה בו. 6. בענייננו, נפלה טעות בגזר הדין שהוטל על הנאשם בכך שלא נתקיים ציווי החוק שבסעיף 54 לחוק העונשין המחייב כי משמוטל מאסר על תנאי על נאשם ב"עבירה נוספת", יש להוסיף לו גם עונש מאסר חובה. מרכיב הענישה על תנאי שנגזר מצוי בגדר סמכות הענישה של בית המשפט. החסר שבהטלת מאסר בפועל הינו טעות הפועלת להקלה עם הנאשם ולהטבה עמו. ממילא, מדובר בטעות שאיננה יורדת לשורש תוקפו של הפסק ואינה מגעת כדי חריגה מסמכות. בנסיבות בהן הפסק הפך סופי בלא שהטעות תוקנה, הוא עומד בתוקפו המלא חרף החסר שחל בו. פסק כזה אינו עילה לתקיפה עקיפה בידי נאשם המבקש להאחז בהקלה בדין שנעשתה עמו כקרדום האמור להביא לביטולו של העונש כולו. ש ו פ ט ת השופט י' טירקל: אני מסכים לפסק דינו של חברי הנכבד השופט א' א' לוי, לרבות ניתוח הסוגיה של הפעלת המאסר המותנה, וכן להערותיה של חברתי הנכבדה השופטת פרוקצ'יה לגבי הסוגיה. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט לוי. בית סוהר / כלאמאסרערעורסמיםסחר בסמים