הכרעת דין אני מזכה את הנאשם מהעבירות המיוחסות לו בכתב האישום. בכתב האישום נטען (תמצית העיקר): ביום 11.4.00, בביתו, החזיק הנאשם סם מסוכן מסוג הירואין שלא לצריכה עצמית, במשקל 0.9740 גרם נטו, מחולק ל-14 אריזות נפרדות. בנסיבות מעצרו, הכניס הנאשם את הסם המסוכן דלעיל לפיו וניסה לבולעו בכוונה למנוע שימוש בו כראייה. מיוחסות לנאשם עבירה של החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית, ועבירה של ניסיון השמדת ראייה (כל ההדגשות שבהכרעת הדין הן שלי-ג'נ'). גירסת הנאשם בבית המשפט (תמצית העיקר): איש המשטרה נכנס לביתו ללא עילה, תקף וחנק את הנאשם, וכתוצאה מכך הושגה הראייה. התנהגותו הפסולה והבלתי חוקית של איש המשטרה, פוסלת את הראיות. לחלופין, אם בית המשפט ידחה את הטענה, הרי שהסם המסוכן הוחזק ע"י הנאשם לצריכה עצמית (בעמ' 5 לפר', שו' 3-18). הכרעת הדין (בקליפת אגוז): לאחר ששמעתי וראיתי את עד התביעה השוטר אלי נקש (להלן-השוטר נקש), קראתי את הפרוטוקול ואת המסמכים, בחנתי ושקלתי את הראיות, ולאור היבטי המשפט בסוגיות הכרוכות בהתרחשות נושא כתב האישום, והנובע ממנה, אלה הן מסקנותיי: החיפוש שערך השוטר נקש על/בגוף הנאשם, נעשה תוך חריגה מסמכות, ושלא כדין. התנהגות השוטר נקש, כשתפס את הנאשם בגרונו, תוך שימוש בכוח, כשהוא מונע מהנאשם לבלוע, וכפועל יוצא - אילץ את הנאשם לפתוח את פיו, נגד רצונו, ולמסור, נגד רצונו את מה שיש בפיו, היתה והינה התנהגות אסורה, שלא כדין, בלתי חוקתית, אלימה, מסוכנת ומשפילה,שהפרה הפרה חמורה הוראות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ופגעה פגיעה קשה בזכויות יסוד של הנאשם - בכבודו כאדם ובפרטיותו. לא כל שכן, שהיתה זו התנהגות שעלתה במידה רבה על הנדרש בנסיבות הענין. הראייה - הסם המסוכן - ת/2 (בעמ' 7 לפר', שו' 11), שהושגה באופן המתואר לעיל, פסולה ובלתי קבילה איפוא מלשמש כראייה. פועל יוצא מפסלות הראייה (הסם המסוכן) ת/2 דלעיל, היא גם פסלותן ואי קבילותן של ראיות נוספות - אימרת הנאשם במשטרה [(ת/1)-לרבות הודאתו שבה, ושבדו"ח המעצר-ת/2], דו"ח המעצר-ת/2, וחוות הדעת-ת/3. באין ראיות מספיקות קבילות נגד הנאשם וזאת לענין שתי העבירות המיוחסות לו בכתב האישום, יזוכה הנאשם בדינו. אלה נימוקיי המפורטים לזיכויו של הנאשם: עת/1, השוטר נקש, העיד בבית המשפט (תמצית העיקר): הם נכנסו לביתו של הנאשם. הוא הבין שלנאשם יש משהו בגרונו. הוא תפס את גרונו של הנאשם ולחץ עליו בכוח סביר כדי למנוע מהנאשם לבלוע. הנאשם לא רצה לפתוח את פיו. השוטר נקש מנע מהנאשם לבלוע. הנאשם פתח את פיו והוציא את הסם המסוכן שהיה בו (בעמ' 8, 11-12 לפר'). החיפוש של השוטר נקש על גופו/בגופו של הנאשם, היה שלא כדין: 1. בהנחה שהחיפוש (בלא צו חיפוש) שהשוטר נקש ביצע אצל הנאשם [ראה גם בסעיף 7 רישא, בדו"ח המעצר של הנאשם-ת/2] היה מכוח פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973 (להלן-הפקודה), הרי שהחיפוש לא היה על פי יסוד סביר שהשוטר נקש היה אמור להניח לפני ביצוע החיפוש, שלפיו הנאשם נושא עימו סם מסוכן [כאמור בסעיף 28 (ב)(2) לפקודה]; החיפוש שביצע השוטר נקש אצל הנאשם נעשה איפוא תוך חריגה מסמכות של השוטר נקש, ולא היה כדין. 1.1. השוטר נקש העיד: הם הגיעו לבית של הנאשם במסגרת סיור שגרתי (בעמ' 8 לפר', שו' 16-17). היינו, לא היה לשוטר נקש שום מידע ספציפי על ביצוע עבירת סמים ע"י הנאשם או בביתו [השווה ואבחן: ע"פ 325/84 אברג'יל, פ"ד לח (3) 365 (להלן - פרשת אברג'יל), בעמ' 369, מול האותיות ג'-ד'; בש"פ 2145/92 גואטה, פ"ד מו (5) 704 (להלו - פרשת גואטה), בעמ' 709, מול האותיות ב'-ד', בעמ' 710, מול האות ד']. בכך שבאותו זמן הנאשם היה משתמש בסמים ועוסק בעבירות רכוש (בעמ' 7 לפר', ש' 18), אין די כדי לשמש "יסוד סביר להניח" שהנאשם נושא עימו סם מסוכן, בעיתוי הספציפי של יום הארוע [השווה ואבחן: בפרשת גואטה דלעיל, שם, שם; בפרשת אברג'יל דלעיל, בעמ' 369, מול האותיות ה'-ז', ובעמ' 370, מול האות א']. 1.2. השוטר נקש העיד: הוא שמע רעשים של צלופן, שבדרך כלל משמש לאריזות סם (בעמ' 8 לפר', שו' 1-4, 20-21; בעמ' 9 לפר', שו' 18-21; בעמ' 13 לפר', שו' 20-22). ואולם: השוטר נקש הסביר, שהיה זה רעש כמו של שקיות שמקבלים במכולת (בעמ' 8 לפר', שו' 24; בעמ' 9 לפר', שו' 21-23; נ/1-ניילון). מדבריו ברי איפוא, שברעשי ה"צלופן"-שקית המכולת ששמע, לא היה משום יסוד סביר להנחה שהנאשם נושא עימו סם מסוכן דווקא. 1.3.השוטר נקש העיד:בנוסף לרעש של הצלופן, הוא שמע דיבורים(בע' 9 לפר',ש' 2-3, 23). ואולם: השוטר נקש העיד, שהוא לא זוכר ולא יודע להגיד איזה דברים הוא שמע, וגם בדו"ח שלו הוא לא כתב שום ציטוט של דברים ששמע (בעמ' 10 לפר', שו' 2-7; בעמ' 9 לפר', שו' 23). גם רכיב זה שהניע את השוטר נקש לפעולה, לא היה בו איפוא יסוד סביר להנחה כלשהי. 1.4. השוטר נקש העיד: הוא כתב בדו"ח שלו, שהם המתינו מספר דקות כדי לוודא כי אכן מדובר בסמים (בעמ' 9 לפר', שו' 16-17). ואולם: השוטר נקש הסביר, שלשם כך (לשם וידוא שמדובר בסמים), הם שמעו צלופן, שזה כמו שקיות מכולת, והמשיכו דיבורים, והוא לא זוכר מה דובר (בעמ' 9 לפר', שו' 18-23). ושוב: בצלופן (כמו שקית מכולת; נ/1-ניילון) ובדיבורים, אין סבירות להנחה שדווקא בסמים עסקינן. 1.5. השוטר נקש העיד: רמת החשד עלתה (החשד שמדובר בפעילות סמים-בעמ' 9 לפר', שו' 18-23). רמת החשד שעלתה באה לידי ביטוי בכך שהוא שמע דיבורים, הוא שמע צלופן, מקום הישיבה היה בסלון, מבינים שזה רעש לא סביר, רעש של צלופן יחד עם הדיבור בסלון (בעמ' 9 לפר', שו' 24-29). ואולם: רעש של צלופן עם דיבורים בסלון דווקא, אין בהם כדי להעלות רמת חשד. כאמור לעיל, אין בנתונים אלה אפילו כדי לשמש יסוד סביר להנחה הראשונית שהנאשם מחזיק סם. לא כל שכן להעלאת רמת החשד, כנטען. בכך שהנאשם ישב בסלון, אין ולא כלום לענין זה. 1.6. השוטר נקש העיד: ראשו של הנאשם היה למטה, הדיבור שלו היה קצת שונה, דיבור קצת כבד, הוא הבין שיש לנאשם משהו בפה (בעמ' 10 לפר', שו' 25-27; בעמ' 8 לפר', שו' 5-6). הנאשם עשה תנועה מהירה של הטעייה, של הטמנת דבר מה בספה (בע' 11 לפר', ש' 14-16). הוא ידע שזה סמים דווקא, כי מה מכניסים לפה? כשרואים משטרה ורוצים להעלים דבר מה מכניסים לפה בדרך כלל (בעמ' 11 לפר', שו' 11-12). בגלל תנועת ההטעייה שעשה הנאשם, הוא חשב שלנאשם יש בגרון סמים (בעמ' 11 לפר', שו' 19-20). ואולם: השוטר נקש העיד: על השולחן בדירה, על הספה, בסביבה של הנאשם, הוא לא ראה איזה שהם אמצעים שמעידים על שימוש בסמים, כמו נייר כסף, פתילי נייר טואלט, כפית, מזרק. זאת ועוד: במקום, בסביבה של הנאשם, הוא לא ראה שום ניילון מסוג צלופן או אחר (בעמ' 11 לפר', שו' 1-8). זאת ועוד: השוטר נקש העיד, שהוא לא ראה את הנאשם מכניס שום דבר לפה (בעמ' 11 לפר', שו' 17-18). בכך שראשו של הנאשם היה למטה, ושדיבורו היה קצת כבד, אין די ליצירת יסוד סביר להנחה שהנאשם מחזיק סם מסוכן. מכל הנסיבות שלגביהן העיד השוטר נקש בבית המשפט ושפורטו לעיל, מסתבר, שלא היו בפני השוטר נקש ראיות - עובדות, נסיבות, או מידע אמין, שמספיקות/ים לגיבוש יסוד סביר להנחה, שכשהשוטר נקש נכנס לביתו של הנאשם, הנאשם נשא עימו סם מסוכן דוקא. הנסיבות שהיו בפני השוטר נקש יכלו, לכל היותר, לשמש בסיס לניחוש, להשערה או לתחושה מצידו בהקשר זה. בכך אין די [השווה בסוגיה: בג"צ 465/75 דגני, פ"ד ל (1) 337 (להלן - פרשת דגני), בעמ' 351, מול האות ג', בעמ' 353, מול האות ה']. אף ניתן לומר, שלאור הנתונים והנסיבות במקום כפי שהעיד בבית המשפט השוטר נקש, אדם "בר דעת רגיל" לא היה כלל מגבש הנחה שהנאשם נושא עימו סם מסוכן [ראה בסוגיה: בפרשת דגני לעיל, בעמ' 351, מול האות ב']. כל מה שהשוטר נקש שמע וראה, היה מצטייר בעיני אדם בר דעת רגיל, כלא שייך כלל לסמים, אלא כתופעות תמימות של היומיום - רעש של צלופן (כמו שקית שמקבלים במכולת), דיבורים ללא ידיעה של תוכנם, ישיבה של הנאשם בסלון דוקא, ראשו של הנאשם שמוט, ודיבורו קצת כבד. ודוק: עמידה בתנאי העובדתי של מה שהתרחש במקום - ה"יסוד הסביר להניח", תיבחן על פי אמת מידה של האדם הסביר בנעליו של השוטר נקש, ולא בדיעבד על פי אמת מידה מוחלטת של מה שהתרחש בפועל במציאות [ראה בסוגיה: י' קדמי, על סדר הדין בפלילים, 1997, חלק 1, בעמ' 440]. על כן: המסקנה מעדותו של עד התביעה השוטר נקש, ומהאמור לעיל היא, שהחיפוש שביצע השוטר נקש אצל הנאשם (בלא צו חיפוש), לא היה על פי יסוד סביר שהשוטר נקש היה אמור להניח לפני ביצוע החיפוש, שלפיו הנאשם נושא עימו סם מסוכן; החיפוש שביצע השוטר נקש בנאשם, נעשה איפוא תוך חריגה מסמכות של השוטר, ולא היה כדין. 1.7. אם ייטען, כי החיפוש שביצע השוטר נקש היה מכוח פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש)[נוסח חדש], תשכ"ט - 1969, היינו שהיה לשוטר נקש יסוד להניח שבביתו של הנאשם מתבצע או התבצע פשע [(הקשור בסמים) (סע' 25(1) לפקודה דלעיל)], הרי שגם במקרה זה, מותר לחפש רק "על" גופו של הנאשם ("על פני" גופו - סעיף 22(א) לפקודה דלעיל), וגם זאת רק אם יש יסוד סביר לחשוד שהנאשם מסתיר אצלו חפץ שמחפשים (סע' 29 לפקודה דלעיל). כאמור, יסוד סביר כזה, לא היה לשוטר נקש לפני שהוא ביצע את החיפוש בנאשם. המסקנה דלעיל, בדבר היות החיפוש שבוצע, שלא כדין, נותרת בעינה. 2. החיפוש שביצע השוטר נקש בנאשם, לא כל שכן אם לא ב"חיפוש" עסקינן - התנהגותו כשוטר כלפי הנאשם, נעשו בחריגה מסמכות, בניגוד לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-חיפוש בגוף החשוד), התשנ"ו-1996 (להלן - חוק החיפוש), ולהנחיית פרקליטת המדינה: השוטר נקש העיד: הוא ניגש אל הנאשם, ותפס את גרונו של הנאשם. בהתחלה הפה של הנאשם היה סגור, הוא (הנאשם-ג'נ') לא רצה לפתוח. אבל לאחר מכן, הוא פתח את פיו והוציא את זה (את הזרג ובו מנות הסם-ג'נ'; בעמ' 8 לפר', שו' 6-11; בעמ' 13 לפר', שו' 7-19). בתפיסת הגרון הוא רצה שהנאשם לא יוכל לבלוע, למנוע את הבליעה, כדי למנוע מהנאשם להעלים ראיות (בעמ' 11 לפר', שו' 25-29; בעמ' 12 לפר', שו' 28-29). השוטר נקש השתמש לדבריו בכוח סביר, ומנע מהנאשם את הבליעה (בעמ' 12 לפר', שו' 1-10). 2.1. חיפוש כפי שביצע השוטר נקש כפי שהעיד לעיל, למעשה איננו חיפוש על גופו של הנאשם [כלשון סעיף 28 (ב)(2) לפקודה], היינו חיפוש "על פני" גופו (כלשון סעיף 22 (א) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש)[נוסח חדש], תשכ"ט - 1969], אלא זהו למעשה חיפוש בגופו של הנאשם. חיפוש כזה, איננו אחת מדרכי החיפוש המותרות לפי חוק החיפוש [סעיף 1 בחוק החיפוש]. גם לפי חוק החיפוש, לא היה איפוא השוטר נקש מוסמך לערוך חיפוש באופן שעשה. 2.2. גם אם נניח, שמבחינה פורמלית, תפיסת גרונו של חשוד ומניעת בליעה, הינה בבחינת "חיפוש חיצוני" לפי חוק החיפוש, הרי שכאמור, לא היה לשוטר נקש יסוד סביר לחשוד שבגופו של הנאשם נמצאת ראייה להוכחת ביצוע עבירה [סע' 3(א) לחוק החיפוש]; גם לא נתבקשה הסכמת הנאשם לתפיסת גרונו עד כדי מניעת בליעה [סעיף 2(ג) לחוק החיפוש]; גם לא נתקבל אישור של קצין משטרה לעריכת החיפוש, ולא ניתנה לנאשם הזדמנות לומר את דברו בענין [סע' 3(ג) ו-3(ד) לחוק החיפוש]; תפיסת גרונו של הנאשם בכוח ומניעת בליעה של הנאשם, איננה שומרת כלל, לא כל שכן שאיננה שומרת באופן מרבי על כבודו של הנאשם, ואין בדרך חיפוש זו את המידה המועטה האפשרית של פגיעה ואי נוחות בנאשם; ההיפך הוא הנכון: דרך חיפוש זו פוגעת באופן בוטה בכבודו של הנאשם ובפרטיותו; היא הדרך הפוגענית ביותר, וזו הגורמת לנאשם את אי הנוחות הרבה ביותר, להשגת המטרה הנטענת של החיפוש; גם בכך נוגד החיפוש שביצע השוטר נקש בנאשם, את חוק החיפוש [סעיף 2(ד) לחוק החיפוש]. לאור האמור לעיל, הרי שממספר "כיוונים" בחוק החיפוש, לפי מספר הוראות שונות שבו, השוטר נקש חרג מסמכותו כשערך את ה"חיפוש" בנאשם, באופן שעשהו. בנוסף, ברי כי אין לפתוח פתח לחיפוש בגופו של הנאשם באמצעות סמכות החיפוש ה"כללית" שבחקיקה הראשית [בפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש)[נוסח חדש], תשכ"ט - 1969, ובפקודת הסמים המסוכנים דלעיל], שלא לפי חוק החיפוש [ראה בסוגיה: בג"צ 355/79 קטלן, פ"ד לד (3) 294, בעמ' 299, מול האותיות ד-ו']. 2.3. התנהגותו של השוטר נקש - תפיסת גרונו של הנאשם, תוך שימוש בכוח ומניעה מהנאשם את הבליעה של הסם - התנהגות כזו נדונה גם היא בסדרת דיונים שסוכמה במסמך מיום 3.11.89 - נ/1, בחתימת דורית ביניש, פרקליטת המדינה (כתוארה אז). כאמור במסמך נ/1, "העמדה הכמעט כללית של משתתפי הדיון היתה, כי השימוש בכוח למניעת בליעת סם...כרוך בנזק וסיכון גדול יותר מהתועלת המופקת מפעולה זו. כל זאת, בהתחשב בכמויות הסם שניתן בכלל להחזיק בפה, שאינן "מסחריות", ובמשך הזמן הנדרש לבליעת הסם. חיפוש בפה מצריך הפעלת כוח מרובה באזור רגיש בגוף ועלול לגרום לפגיעות פיזיות רציניות באברים חיוניים כמו קנה הנשימה, המוח, והעיניים. ...לפיכך סוכם כי חיפוש בפה ללא הסכמת החשוד ותוך שימוש בכוח - ייאסר. המשטרה תוציא הנחייה ברוח זו שתובא לידיעת כל הנוגעים בדבר בדרגים השונים. עוד סוכם כי סוגיית החיפוש בגוף תוסדר בחקיקה ובחקיקת משנה, כאשר חיפוש כזה יהיה אפשרי רק בהסכמת החשוד או לפי צו בית משפט... " [במסמך נ/1, בסעיפים 2-4]. המסמך-נ/1 הינו סיכום דיון שהתקיים ביום 27.10.89, לאחר קרות המקרה שנדון בע"פ 4188/93 לוי [פ"ד מט (1) 539 (להלן-פרשת לוי),בע' 546,מול האות ה'], שם נדונה הרשעתם של 3 שוטרים בגרימת מוות ברשלנות לאחר שהפעילו לחץ על צווארה ופיה של חשודה, כיוון שחשדו שהטמינה בפיה סם שקנתה. בית משפט השלום באותה פרשה, מפי כב' השופט דן ארבל (כתוארו אז), אמר, בין השאר: "...השיטה שונתה לאחר מכן, וכיום נוהגים בשיטה שעל פיה אין מפעילים כוח על גרונו של חשוד, לוקחים אותו לתחנת המשטרה ומחכים עד שיפלוט את הסם בדרך הטבעית, או שיוציא את הסם מפיו." [בפרשת לוי דלעיל, בע' 547,מול האותיות ו'-ז']. כך נאמרו דברים ברורים ע"י בית המשפט לגבי אי הפעלת כוח על גרונו של חשוד כבר לפני למעלה מ - 15 שנה, והם יפים ביתר שאת כיום, כ-11 שנה לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וכ-7 שנים לאחר חקיקת חוק החיפוש. כאמור, הדברים דלעיל מפי כב' השופט דן ארבל (כתוארו אז), צוטטו ללא הסתייגות בבית המשפט העליון, בפרשת לוי דלעיל (שם, שם). על כן: השוטר נקש ביצע חיפוש/התנהג באופן שנאסר למעלה מ - 10 שנים לפני שהוא ביצע אותו - תפיסת גרונו של חשוד כדי למנוע ממנו בליעה של סם. מסמך סיכום הדיון מיום 3.11.89-נ/1 נסב גם על סיטואציה פיזית כזו; המסמך פתח בשאלת "השימוש בכוח למניעת בליעת סם" (בסעיף 1 רישא, במסמך נ/1). בגוף המסמך צויינו במפורש הנזק והסיכון הגדול הכרוכים גם בשימוש בכוח למניעת בליעת סם, בנוסף לחיפוש בפה (בסע' 2 אמצע, במסמך נ/1). הנזקים הגופניים שעלולים להיגרם לאיברים חיוניים כפי שפורטו במסמך (בס' 2, פיסקה 2,במסמך נ/1) רלבנטיים גם כשמדובר בתפיסה בכוח של גרונו של חשוד; הא ראייה, שכאמור, סיכום הדיון שבמסמך נ/1 נעשה אחרי קרות המקרה שנדון בפרשת לוי דלעיל - גרם מותה ברשלנות של חשודה לאחר ששוטרים לחצו על צווארה ועל פיה; זאת, כשבפרשת לוי דלעיל,בין השאר,צוטטו, בבית המשפט העליון, ללא הסתייגות, לא רק סיכום הדיון שבמסמך נ/1, אלא גם דברו המפורש והברור של בימ"ש השלום מפי כב' השופט דן ארבל (כתוארו אז), שלפיו כאמור, אין מפעילים כוח על גרונו של חשוד [בפרשת לוי דלעיל, בעמ' 547, מול האותיות ו'-ז']. זאת לא כל שכן כאשר בדו"ח המעצר של הנאשם - ת/2, נרשם בסעיף 7 (א) כך: "ערכתי חיפוש על גופו של העצור, ותפסתי… הבלש נקש תפס בתוך פיו של העצור שקית ניילון...ובתוכו חומר החשוד כסם..." (ראה גם בטופס לוואי למוצג סם-ת/3, ב"נסיבות התפיסה"). היינו, לא רק תפיסת גרון ארעה בענייננו, אלא גם הוצאה מהפה של הסם. 2.4. השוטר נקש העיד: הוא תפס את הנאשם בגרונו, כשהלחיצה שלו על גרונו של הנאשם היתה בכוח סביר (בעמ' 12 לפר', שו' 4-8). ואולם: 2.4.1. לחיצה על גרונו של נאשם כדי למנוע ממנו לבלוע סם, כשלעצמה, איננה שימוש בכוח סביר. שימוש בכוח באופן כזה למטרה זו, כשלעצמו, איננו מצוי כלל במיתחם הסבירות, והוא כאמור אסור, ללא קשר למידת הכוח שהופעלה, או לעובדה שהנאשם לא תאר פגיעה או נזק בעקבות פעולת השוטר נקש. מה גם, כפי שיפורט להלן, היתה גם היתה פגיעה קשה בזכויות יסוד של הנאשם עקב התנהגותו של השוטר נקש. 2.4.2. השוטר נקש העיד, שמידת הכוח שהוא הפעיל על גרונו של הנאשם, מנעה מהנאשם את הבליעה (בעמ' 12 לפר', שו' 9-10). זאת ועוד: השוטר נקש העיד, שלאחר שהוא תפס את הנאשם בגרונו, הפה של הנאשם היה סגור והוא לא רצה לפותחו, אבל לאחר מכן הוא פתח את פיו (בעמ' 8 לפר', שו' 10-11). היינו, ברי שהשוטר נקש הפעיל על גרונו של הנאשם כוח של ממש, שמנע מהנאשם את יכולת הבליעה, ואילץ אותו, בכוח, לפתוח את פיו. 2.4.3. לאור דברי השוטר נקש, ברי כי הנאשם כלשונו-"נתן" לשוטרים את הסם (בהודעת הנאשם במשטרה - ת/1, שו' 13-14), שלא מרצונו החופשי; אילמלא אחז השוטר נקש בגרונו, מנע ממנו לבלוע, ואילצו לפתוח את פיו, הנאשם לא היה "נותן" לו את הסם. "נתינת" הסם לשוטר, היתה סופו של תהליך שאותו תיאר השוטר נקש, כאמור. תאורו הלא שנוי במחלוקת של עד התביעה - השוטר נקש עצמו, את אופן התנהגותו האסור - תפיסת הנאשם בגרונו תוך הפעלת כוח, ומניעה ממנו לבלוע - מייתר את גירסת הנאשם. בעובדה שהנאשם לא העיד בביהמ"ש, אין כדי להעלות או להוריד לגבי הבסיס העובדתי השריר והקיים ממילא של הכרעת הדין - גירסתו של עד התביעה, השוטר נקש. על כן: החיפוש שביצע השוטר נקש בנאשם, לא כל שכן אם לא ב"חיפוש" עסקינן - התנהגותו כשוטר כלפי הנאשם, נעשו בחריגה מסמכות, בניגוד לחוק החיפוש, ולהנחיית פרקליטת המדינה (שגם צוטטה ללא הסתייגות בבית המשפט העליון), הנחייה שהוצאה לאחר שנגרם מותה של חשודה ע"י שוטרים, בין השאר עקב לחיצה על צווארה. השוטר נקש הפעיל כוח בלתי סביר בכך שתפס את גרונו של הנאשם,מנע ממנו את יכולת הבליעה, ואילץ אותו בכוח, לפתוח את פיו, לאחר שהנאשם סירב לפותחו. 3. אופן התנהגותו של השוטר נקש, בתפיסת גרונו של הנאשם, תוך שימוש בכוח, חסימת השוטר נקש את אפשרות הבליעה אצל הנאשם, וכפועל יוצא - אילוץ הנאשם לפתוח את פיו, נגד רצונו, ולמסור, נגד רצונו, את מה שיש בפיו, היתה התנהגות אסורה ובלתי חוקתית, שהפרה הפרה חמורה הוראות שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ופגעה פגיעה קשה בזכויות יסוד חוקתיות של הנאשם - כבודו כאדם ופרטיותו: בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן - חוק היסוד), נקבע, בין השאר, כך: סעיף 1: "עקרונות יסוד": זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם..."; סעיף 1א: "מטרה": "חוק יסוד זה, מטרתו להגן על כבוד האדם..."; סעיף 2: "שמירה על החיים,הגוף והכבוד": "אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם..."; סעיף 4: "הגנה על החיים, הגוף והכבוד": "כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו."; סעיף 7: "פרטיות...":"(א) כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו"; ... (ג) אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו, בגופו..."; סעיף 8: "פגיעה בזכויות": "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה...ובמידה שאינה עולה על הנדרש..."; סעיף 11: "תחולה": "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק יסוד זה." 3.1. זכויות האדם, לרבות ההגנה על כבוד האדם, ועל זכות האדם לפרטיות, עוגנו בחוק היסוד כזכויות חוקתיות. חוק היסוד הוא חלק מהחוקה של מדינת ישראל. חוק היסוד מגן על גופו וכבודו של הנאשם. בחקיקת חוק היסוד, התרחשה קונסטיטוציונליזציה של המשפט הפלילי וההליך הפלילי. חוק היסוד משפיע בייחוד בתחום הפלילי. התנהגותו של השוטר נקש בחיפוש בנאשם ותפיסת הסם מפיו, גם כפופים לחוק היסוד [ראה בסוגיה: השופט אהרון ברק, "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי-היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני)", מחקרי משפט י"ג, 1996, חוברת 1, עמ' 5, בעמ' 12-13, 22; השופט אהרון ברק, פרשנות תכליתית במשפט, תשס"ג - 2003, פרק 4,בע' 436-437;מנחם אלון,"חוקי היסוד-עיגון ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית - סוגיות במשפט פלילי", מחקרי משפט י"ג, חוברת 1, 1996, עמ' 27, בעמ' 85; פרופ' עמנואל גרוס, "הזכויות הדיוניות של החשוד או הנאשם על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", מחקרי משפט י"ג, 1996, חוברת 1, עמ' 155; פרופ' עמנואל גרוס, "כלל פסילה חוקתי - האם יש לו מקום בישראל", משפטים, 1998, כרך ל', חוברת 1, עמ' 145,בע' 178; פרופ' אליהו הרנון, "ראיות שהושגו שלא כדין - האם נשתנה המצב המשפטי בעקבות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו?", מחקרי משפט י"ג, 1996, חוברת 1, עמ' 139, בעמ' 149; ע"פ 5026/97 גלעם (להלן - פרשת גלעם)(תק-על), בסע' 9 לפסק הדין; ב"ש (מחוזי-חי') 2292/02, 1048/02 רוז'ה דוד (תק-מח), בסעיף 11 סיפא לפסק הדין; ב"ש (י-ם) 1153/02 אברג'יל, פ"מ תשס"א (2) 728, בעמ' 763, מול האות א']. גם דיני החיפוש והתפיסה צריכים לקיים את דרישות פיסקת ההגבלה [ראה: השופט א' ברק במאמרו דלעיל - הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט, בעמ' 23]. 3.2. מושג המפתח הוא כבוד האדם. ביסוד "כבוד האדם" מונח הכבוד שיש ליתן לקיומו של בן האנוש בתור שכזה, לכושר הבחירה וההכרעה שלו, כפרט אוטונומי [ראה בסוגיה: השופט אהרון ברק, "בית המשפט העליון וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", המשפט ב', 1994, עמ' 15, בעמ' 16; בפרשת גלעם דלעיל, בסעיף 9 לפסק הדין]. ביסוד "כבוד האדם" מונחת גם זכותו של אדם שלא להיות מושפל,נרמס ומבוזה בידי רשות מרשויות השלטון. בנוסף: הזכות לפרטיות, היא אחת הנגזרות של הזכות לכבוד. הזכות לפרטיות היא מהחשובות שבזכויות האדם. פרטיותו של האדם היא כבודו ו"מבצרו" האישי והנפשי (בפרשת גלעם דלעיל, שם, שם). בין הזכויות הנתונות לנאשם במסגרת ההליך הפלילי, כלולה גם הזכות להיות חסין מפני חיפוש ותפיסה בלתי סבירים [ראה בסוגיה: השופט אהרון ברק, פרשנות במשפט, 1994, כרך 3 - פרשנות חוקתית, בעמ' 431-432]. 3.3. חוק היסוד, כחלק מהחוקה של מדינת ישראל, נושם ערכי יסוד בסיסיים כגון חירות, כבוד האדם, פרטיות, צדק, הגינות. ערכים אלה הם אמת מידה לפירוש הזכויות המוגנות בחוק היסוד [ראה בסוגיה: השופט אהרון ברק, פרשנות תכליתית במשפט, תשס"ג - 2003, פרק 4, בעמ' 449 ו-459; השופטים בועז אוקון ועודד שחם, "הליך ראוי ועיכוב הליכים שיפוטי", המשפט, 1996, כרך ג',ע' 265, בעמ' 269, 273]. ערכי יסוד אלה מלמדים, עד כמה בלתי חוקתית ופוגענית בזכויות היסוד של הנאשם, היתה פעולתו של השוטר נקש בביתו של הנאשם - תפיסת גרונו של הנאשם, מניעת בליעה של הנאשם, ואילוץ הנאשם לפתוח את פיו בניגוד לרצונו. היתה זו התנהגות בלתי סבירה בעליל, אלימה, מסוכנת, מקוממת, בלתי אנושית ומשפילה, שהתעלמה מקיומו של הנאשם כבן אנוש, הפכה אותו לחסר ישע וחסר רצון משלו, ופגעה בפרטיותו. 3.4.בנוסף לפגיעה האמורה בכבוד האדם של הנאשם,הרי שניתן לטעון שהביטוי "הטרדה אחרת" שבסעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981 (להלן - חוק הגנת הפרטיות), הינו לשון המעטה לתאור הפגיעה הקשה בפרטיותו של הנאשם עקב פעולתו של השוטר נקש; ניתן לתהות כלום ניתן לשלול הגנה לזכות הפרטיות של הנאשם לפי חוק הגנת הפרטיות לגבי הטרדה פיזית שלו לא כל שכן פגיעה פיזית בו, כאשר חוק הגנת הפרטיות נתן גם נתן הגנות כנגד הטרדה ופגיעה קלה יותר - שאיננה פיזית?! [ראה הערת אגב בד"נ 9/83 ועקנין, פ"ד מב (3) 837, בע' 861, מול האות ו'; ראה את דעת הרוב - בע' 849 - 853]. כך או כך: בין אם התנהגות השוטר נקש כלפי הנאשם נכנסת בגדר הביטוי "פגיעה בפרטיות" שבחוק הגנת הפרטיות, ובין אם לאו, הרי שלפי השכל הישר ואמות המידה של "כבוד האדם" בחברה דמוקרטית נאורה, לפי ערכי יסוד של זכותו של אדם לחיים אנושיים אוטונומיים מוגנים, ללא פלישה ונגיעה של אדם אחר בגופו שלא כדין, והאדם עצמו הוא המחליט לגבי עצמאות הפעולות הטבעיות של איברי גופו, הרי שהתנהגות השוטר נקש פגעה גם פגעה קשות בפרטיותו של הנאשם, ורמסה אותה. זאת כשהשוטר נקש חדר באופן פיזי בוטה, אלים ומשפיל, לתחומו הגופני-האישי המוגן של הנאשם, ועשה בו מנהג בעלים שבידו הכוח מההתחלה - בכך שתפס בכוח את צווארו וחסם את אפשרות הבליעה שלו, ועד הסוף - אילץ אותו בכך לפתוח את פיו ולתת לו את מה שבו. זו פגיעה מובהקת בפרטיות, פגיעה שאין לשוטר נקש הגנה מפניה (השווה בסוגיה: סע' 18 ו-19 לחוק הגנת הפרטיות). זאת לא כל שכן כאשר כאמור, התנהגותו הכוחנית והמשפילה של השוטר נקש היתה מדעיקרא, שלא כדין, ואסורה. התנהגות השוטר נקש הפרה הפרה חמורה הוראות שבחוק היסוד, ופגעה פגיעה קשה בזכויות היסוד של כבוד האדם ופרטיותו של הנאשם, רמסה את זכויות היסוד הללו, וזאת כשהפגיעה היתה לחלוטין מיותרת, לא כל שכן שהפגיעה היתה במידה שעלתה על הנדרש. 4. החיפוש בנאשם/התנהגותו של השוטר נקש כלפי הנאשם - כשתפס את הנאשם בגרונו, תוך שימוש בכוח, כשהשוטר מנע מהנאשם לבלוע, וכשאילץ את הנאשם לפתוח את פיו נגד רצונו - היתה פעולה במידה שעולה על הנדרש בנסיבות הענין: 4.1. תפיסה בגרונו של חשוד, שלא בהסכמתו, למנוע בליעה של סם, כשלעצמה, כמוסבר לעיל, היא אסורה. ממילא איפוא, זו פעולה משטרתית שהינה במידה העולה על הנדרש. 4.2. השוטר נקש יכול היה לנקוט בדרכי פעולה חלופיות, שהיו משיגות את אותה מטרה - תפיסת הסם, אך לא היו פוגעות בנאשם - לקחת את הנאשם לתחנת המשטרה, ולחכות עד שיפלוט את הסם בדרך טבעית, או שהנאשם יוציא את הסם מפיו [ע"פ 4188/93 לוי, פ"ד מט (1) 539 (להלן-פרשת לוי), 547 מול האות ו';ראה גם: ע"פ 325/84 אברג'יל, פ"ד לח (3) 365, בעמ' 367, מול האותיות ב'-ד'; בעמ' 371, מול האותיות ה'-ו'; בעמ' 372, מול האות ו']. ממילא איפוא, פעולתו של השוטר נקש כלפי הנאשם, היתה במידה שעולה על הנדרש. 4.3. תפיסת הנאשם בגרון, תוך שימוש בכוח, כדי למנוע בליעה, היתה פעולה במידה שעולה על הנדרש גם בהתחשב בכמות הסם שניתן בכלל להחזיק בפה, שאיננה כמות "מסחרית" [ראה במסמך סיכום הדיון נ/1, בסעיף 2, פיסקה 1, סיפא]. אין ולא היה כל יחס, לא כל שכן יחס סביר, בין ה"רעה" שביקש השוטר נקש למנוע - העלמת ראייה (בעמ' 12 לפר', שו' 21, 28-29) בבליעה ע"י הנאשם של סם מסוכן בכמות שיחסית איננה גדולה, לבין האמצעי האסור שבו הוא השתמש למניעת אותה "רעה", כמתואר לעיל [ראה גם: בפרשת לוי דלעיל, בעמ' 547, מול האותיות ה'-ו'] והפגיעה הקשה והחמורה שהיתה בהתנהגות השוטר נקש בזכויות יסוד של הנאשם, כאמור. מה גם, שהשוטר נקש לא העיד על אינדיקציה לסחר בסם מסוכן במקום, וכאמור הוא גם לא ראה במקום אמצעים המעידים על שימוש בסמים (בע' 11 לפר', ש' 1-3). בנוסף, השוטר נקש לא העיד שהנאשם נקט באלימות או התנגד לשוטרים, למעט התנגדותו בתחילה לפתוח את פיו; כשהודיעו לנאשם שהוא עצור, הוא בא, התלווה, והכל היה בסדר (בעדות השוטר נקש - בעמ' 8 לפר', שו' 6-13). הנסיבות הללו מדגישות את אי הסבירות הקיצונית שבפעולת השוטר נקש, פעולה המיותרת לחלוטין. 5. הסם שנתפס שלא כדין (וכן אימרת הנאשם במשטרה, דו"ח המעצר, וחוו"ד המומחה), תוך הפרה חמורה של הוראות בחוק היסוד, ופגיעה קשה בזכויות יסוד של הנאשם, פסולים ובלתי קבילים כראייה: הסניגור טען ושב וטען (על אף אי התנגדותו להגשת המוצג כראיה), כי ההתנהגות הפסולה והבלתי חוקית של אנשי המשטרה כל כך גדולה, שמן הראוי בנסיבות הענין לפסול את הראיות (בע' 5 לפר', שו' 4-5; בע' 13 לפר', ש' 25-27). דינה של טענת הסניגור - להתקבל: עקב פעולתו האסורה, שלא כדין, האלימה, המקוממת, והבלתי חוקתית של השוטר נקש, הרי שהראייה - הסם המסוכן שנתפס כתוצאה מפעולתו, היא פסולה ובלתי קבילה, כך גם אימרת הנאשם במשטרה (והודאתו), וכך גם דו"ח המעצר-ת/2, וחווה"ד-ת/3, כשכל אלו לא היו באים כלל לעולם, אלמלא תפיסת הסם באופן שעשה זאת השוטר נקש. 5.1. חוק היסוד מצדיק מחשבה, דיון ובחינה מחודשים של ההלכה, שלפיה אין מקום לפסול ראייה רלבנטית אך ורק בשל האמצעים שננקטו לשם השגתה, אף אם האמצעים היו אלימים או משפילים, או שפגעו בזכות יסוד [פרופ' אליהו הרנון, "ראיות שהושגו שלא כדין-האם נשתנה המצב המשפטי בעקבות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו?", מחקרי משפט י"ג, 1996, חוברת 1, עמ' 139, בעמ' 140, 154; מנחם אלון, "חוקי היסוד-עיגון ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית - סוגיות במשפט פלילי", מחקרי משפט י"ג, חוברת 1, 1996, עמ' 27, בע' 79, 82; פרופ' אליהו הרנון, "ראיות שהושגו שלא כדין: מבט השוואתי", ספר לנדוי, כרך 2, חלק 1, 1995, ע' 983, בעמ' 1030; דורון מנשה, "על היעדר סמכות לשימוש בכוח לצורך חיפוש פנימי", משפט וממשל, כרך ו', חוברת 2,אפריל 2003, עמ' 619, בעמ' 639]. לחוק היסוד שהוא חלק מהחוקה של מדינת ישראל, ולזכויות האדם שמעמדן הוא חוקתי, צריך שתהיה הגנה עם "שיניים" [השופט אהרון ברק, מתוך הרצאה במסגרת המכון להשתלמות שופטים, יולי, 2003]. אין ערך לגבורות חוק היסוד בתחום האכיפה הפלילית אם אין נלווה לו כלל פסלות, בין ככלל גורף ובין ככלל של שיקול דעת [פרופ' יורם שחר, "סדר דין פלילי", ספר השנה של המשפט בישראל 1992-1993, 1994, עמ' 375, בעמ' 418-419; מנחם אלון במאמרו דלעיל, בעמ' 83]. חוק היסוד יצר לא רק תפיסה חדשה באשר לעיגון הנורמטיבי של זכויות האדם כזכויות חוקתיות, אלא גם איפשר יצירת מוסד של תרופות חוקתיות ובתוכן התרופה של פסילת ראיות [פרופ' עמנואל גרוס, "כלל פסילה חוקתי - האם יש לו מקום בישראל", משפטים ל', חוברת 1, מרץ 1998, עמ' 145, בע' 178]. ראייה שהושגה תוך פגיעה חמורה בכבוד האדם ובצנעתו - ניתן לפסול את קבילותה [מנחם אלון במאמרו דלעיל, בעמ' 83; ראה עוד בסוגיה: פרופ' עמנואל גרוס, "הזכויות הדיוניות של החשוד או הנאשם על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", מחקרי משפט י"ג, 1996, חוברת 1, עמ' 155, בעמ' 181; השופט אהרון ברק, "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי-היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני)", מחקרי משפט י"ג, 1996, חוברת 1, עמ' 5, בעמ' 24]. הכלל צריך שיהיה, הפעלת התרופה של פסלות ראיות שהושגו תוך הפרה חמורה של זכות חוקתית. אם השגת ראייה לוותה בהפרה חמורה של זכות יסוד, יש לפסול את הראייה. זאת, במיוחד כאשר הראייה האמורה היא הראייה היחידה שבידי התביעה [השווה בסוגיה: ע"פ 2180/02 רמזי קאסם (תק-על), בפסק דינו של כב' השופט א' א' לוי, בסעיף 6 לפסק דינו] ובהעדרה מחוייב בית המשפט לזכות את הנאשם.העמדת עבריין לדין והענשתו על פגיעתו בחברה היא ערך חברתי חשוב, אולם אין זה הערך היחיד. כנגד הערך בדבר העמדה לדין יש להעמיד ערכים אחרים המאזנים אותו: הגנה על זכויותיו היסודיות של האדם והבטחת הגינות ההליך ושמירה על טוהר ההליך הפלילי. עם חקיקת חוק היסוד, ראייה שהושגה אגב רמיסת זכות המעוגנת בחוק היסוד, תיפסל. זהו המחיר החברתי למימוש האינטרס המוגן המעוגן בזכויות יסוד חוקתיות [פרופ' עמנואל גרוס,"כלל פסילה חוקתי-האם יש לו מקום בישראל", משפטים ל', חוברת 1, מרץ 1998, עמ' 145, בע' 181; דנ"פ 2316/95 גנימאת, פ"ד מט (4) 589, בעמ' 645, מול האות א']. 5.2. לאור נסיבות הענין דנן כפי שפורטו לעיל, נכון ואף צודק הוא, שהסם המסוכן שהושג מהנאשם שלא כדין (כמפורט לעיל) ע"י השוטר נקש, ייפסל מלשמש כראייה במשטרה ובבית המשפט (וכן ייפסלו ראיות נוספות, כאמור לעיל ולהלן). זאת, הן מכוח סע' 32 לחוק הגנת הפרטיות, והן, ובעיקר, כתרופה חוקתית עקב הפגיעה הקשה שפורטה לעיל בזכויותיו החוקתיות של הנאשם. דרך השגת הסם המסוכן כראייה ע"י השוטר נקש, באמצעות תפיסת גרונו של הנאשם, תוך שימוש בכוח, חסימת יכולתו של הנאשם לבלוע, וכפועל יוצא - אילוץ הנאשם לפתוח את פיו, נגד רצונו, ולמסור, נגד רצונו, את מה שיש בפיו, דרך מקוממת, לא אנושית, אלימה ומשפילה זו, מהווה הפרה חמורה של זכויות יסוד של הנאשם - זכותו לכבוד כאדם, זכותו לפרטיות, ורמיסתן של זכויות אלה. די בדרך זו כשלעצמה שבה הושג הסם המסוכן, כדי להביא לפסילת הסם המסוכן מלשמש כראייה [פרופ' עמנואל גרוס, "כלל פסילה חוקתי-האם יש לו מקום בישראל", משפטים ל', חוברת 1, מרץ 1998, עמ' 145, בעמ' 179; פרופ' עמנואל גרוס, "הזכויות הדיוניות של החשוד או הנאשם על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", מחקרי משפט י"ג, 1996, חוברת 1, עמ' 155, בעמ' 181; השווה להצעה שבדו"ח ועדת השופט גולדברג, בין השאר לענין הודאה, 1994, בעמ' 22; פרופ' אליהו הרנון, "ראיות שהושגו שלא כדין-האם נשתנה המצב המשפטי בעקבות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו?", מחקרי משפט י"ג, 1996, חוברת 1, עמ' 139, בעמ' 152; תפ"ח (מחוזי-י-ם) 4047/01 ללק (תק-מח), בסעיף 10(ה) סיפא להכרעת הדין]. כל זאת, מקל וחומר לנוכח מקרים בהם בתי משפט כבר הביעו את דעתם לאי קבילות ראייה, במקרים בהם לא היתה הפעלת כוח פיזי, ולא היתה השפלה והתערבות כה גסה בגוף הנאשם כבענייננו, ואלה המקרים: אי קבילות מזכר עקב אי אזהרה [ת"פ (מחוזי-נצ') 511/97 עודה (תק-מח)]; אי מתן משקל למסדר תמונות שנערך בלי נוכחות סניגור [ע"פ 559/77 מאירי, פ"ד לב (2) 180; ראה גם: משה בן זאב, "ראיות שהושגו שלא כהלכה - האמנם נפרצה הדרך לעקרון הפסילה", בעקבות פרשת מאירי דלעיל, הפרקליט לב, 1979-1980, ע' 466, בע' 467-468; ב"ש (מחוזי-י-ם) 1153/02 אברג'יל, פ"מ תשס"א (2) 728, 765-766]; אמירה לגבי אי קבילות מסדר זיהוי בגלל מחדלים בעריכתו [ע"פ 2180/02 רמזי קאסם בביהמ"ש העליון (תק-על), בפסק דינו של כב' השופט א' א' לוי, בסע' 6 לפסק דינו]. על כן: הדרך האסורה, האלימה, המקוממת, הלא אנושית, והמשפילה שבה נתפס הסם המסוכן מהנאשם ע"י השוטר נקש, דרך שהפרה הפרה חמורה הוראות שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ופגעה פגיעה קשה בזכויות היסוד של הנאשם - כבודו כאדם ופרטיותו, היא כשלעצמה, מביאה לפסילת הסם המסוכן כראייה. 5.3. בנוסף: בחינה ויישום של מבחנים ושיקולים נוספים, מובילים גם הם לתוצאה של פסילת הראייה בענייננו [ראה לענין השיקולים: פרופ' אליהו הרנון, "ראיות שהושגו באמצעים בלתי הוגנים", הפרקליט, ספר היובל, דצמבר, 1993, עמ' 462, בע' 480, למטה; בג"צ 249/82 ועקנין, פ"ד לז (2) 393, 436, מול האותיות א-ג'; פרופ' עמנואל גרוס, "הזכויות הדיוניות של החשוד או הנאשם על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", מחקרי משפט י"ג, 1996, חוברת 1, עמ' 155, בעמ' 181; פרופ' עמנואל גרוס, "כלל פסילה חוקתי-האם יש לו מקום בישראל", משפטים ל', חוברת 1, מרץ 1998, עמ' 145, בעמ' 181, הע"ש 146; ע"פ 2180/02 רמזי קאסם דלעיל (תק-על), בס' 6 לפסק דינו של כב' השופט א' א' לוי]. אלה המבחנים והשיקולים הנוספים, ויישומם בענייננו: 5.3.1. הדרך שבה הושגה הראייה - דרך תפיסת הראייה - הסם המסוכן - תפיסת גרונו של הנאשם, תוך שימוש בכוח, מניעת בליעה של הנאשם, ואילוץ הנאשם לפתוח את פיו בניגוד לרצונו - היתה התנהגות אלימה, בלתי אנושית, ומשפילה. 5.3.2. היתה פגיעה בזכויות יסוד של הנאשם - התנהגות השוטר נקש פגעה פגיעה קשה בזכויות יסוד של הנאשם - לכבוד ולפרטיות, רמסה אותן, והפרה אותן הפרה חמורה. 5.3.3. הפרת הזכויות ע"י המשטרה לא היתה חד פעמית - השוטר נקש העיד: היו מספר פעמים שהוא תפס חשודים בגרונם כדי למנוע מהם בליעה; נוהל "תפיסת גרון" לחשוד, היה קיים, והיו עושים את זה, בתחנה שלו, במרחב שלו, במחוז שלו (בעמ' 12 לפר', שו' 16-19, 26-29; בעמ' 13 לפר', שו' 1-2). 5.3.4. שוטר - איש רשות מרשויות השלטון ואכיפת החוק, ולא אדם פרטי, הוא שנקט בדרך האסורה, שלא כדין והלא חוקתית להשגת הראייה - הסם המסוכן. 5.3.5. העבירה הנטענת - הוראת החיקוק של העבירות המיוחסות לנאשם - החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית, וניסיון להשמדת ראייה, היא של עבירות מסוג פשע. ואולם, כמות הסם המסוכן מסוג הירואין נושא כתב האישום, יחסית איננה גדולה - 0.9740 גרם נטו בלבד (חווה"ד ת/3; ראה גם: במסמך סיכום הדיון נ/1, בסעיף 2, פיסקה 1, סיפא). 5.3.6. לא היתה דחיפות לנקוט בדרך הפעולה שבה נקט השוטר נקש; היו גם היו לשוטר נקש, ובנקל, דרכים חלופיות להשגת הראייה - הסם המסוכן, ללא פגיעה בנאשם, ובדרך חוקית: השוטר נקש יכול היה לקחת את הנאשם לתחנת המשטרה, ולחכות עד שיפלוט את הסם בדרך טבעית, או שהנאשם יוציא לבסוף, את הסם מפיו, בעצמו. 5.3.7. הראייה שהושגה שלא כדין, היא הראייה היחידה שהביאה לחקירה נגד הנאשם: הסם המסוכן, שהוא הראייה שהושגה מהנאשם שלא כדין ותוך הפרה חמורה של זכויות חוקתיות שלו, היא הראייה היחידה שהביאה למעצרו, לחקירתו באזהרה, ולהכנת חוות הדעת-ת/3 לגבי הסם. אלמלא אותה ראייה שהושגה שלא כדין כאמור, הרי שההליכים הפליליים דלעיל, כמו גם כתב האישום שבתיק זה, לא היו באים כלל לאויר העולם. על כן, בנוסף לעצם פסלות הראייה-הסם המסוכן כאמור, הרי שפסולים גם אימרתו של הנאשם במשטרה (ת/1) ובה גם הודאתו, דו"ח המעצר - ת/2, וחוות הדעת - ת/3 . 5.3.8. קבלת הראייה עלולה להוות הכשר לדרך האסורה, הבלתי חוקתית, והמקוממת שננקטה ע"י השוטר נקש, לתפיסת הסם [השווה בסוגיה: ע"פ 559/77 מאירי, פ"ד לב (2) 180, בעמ' 182, מול האותיות ב'-ג']. סוף דבר: לאור הראיות ולאור כל שפרטתי, שקלתי ובחנתי, הן עובדתית והן משפטית כמפורט לעיל, אני מחליט כדלקמן: החיפוש שערך השוטר נקש על/בגוף הנאשם, נעשה תוך חריגה מסמכות, ושלא כדין. התנהגות השוטר נקש, שהשיג את הראייה-הסם המסוכן, כשהוא תופס את הנאשם בגרונו, תוך שימוש בכוח, כשהוא מונע מהנאשם לבלוע, וכפועל יוצא - אילץ את הנאשם לפתוח את פיו, נגד רצונו, ולמסור נגד רצונו את מה שיש בפיו, היתה והינה התנהגות אסורה, שלא כדין, בלתי חוקתית, אלימה, מסוכנת ומשפילה,שהפרה הפרה חמורה הוראות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ופגעה פגיעה קשה בזכויות יסוד של הנאשם - בכבודו כאדם ובפרטיותו. לא כל שכן, שהיתה זו התנהגות שעלתה במידה רבה על הנדרש בנסיבות הענין. הראייה - הסם המסוכן - ת/2, שהושגה באופן המתואר לעיל, פסולה ובלתי קבילה איפוא מלשמש כראייה. פועל יוצא מפסלות הראייה (הסם המסוכן) ת/2 דלעיל, היא גם פסלותן ואי קבילותן של ראיות נוספות-אימרת הנאשם במשטרה [(ת/1) לרבות הודאתו שבה ושבדו"ח המעצר - ת/2], דו"ח המעצר-ת/2, וחוות הדעת-ת/3. באין ראיות מספיקות קבילות נגד הנאשם וזאת לענין שתי העבירות המיוחסות לו בכתב האישום, יזוכה איפוא הנאשם בדינו. אני מזכה איפוא, את הנאשם, מהעבירות המיוחסות לו בכתב האישום. סמיםהחזקת סמים