כנגד המערערים הוגש כתב אישום בו נטען כי קשרו קשר לייבא סם מסוכן מסוג קוקאין מלבנון לישראל. להלן פסק הדין בערעור בנושא יבוא קוקאין מלבנון: פסק-דין השופטת ד' ביניש: בפרשה שבפנינו הואשמו שני קרובי משפחה, אמיר רחאל (להלן - אמיר) ומוחמד רחאל (להלן - מוחמד), בעבירות של יבוא, החזקה וביצוע עסקה בסם מסוכן וכן בעבירות נוספות. בתחילה נדון עניינם של אמיר ומוחמד במשותף אך לאחר שאמיר הודה בעבירות המיוחסות לו, הופרד הדיון בעניינו מהדיון בעניינו של מוחמד והוא הורשע על יסוד הודאתו ונגזר דינו. בית המשפט המחוזי (השופט ח' גלפז) המשיך, איפוא, בשמיעת משפטו של מוחמד. בתום שמיעת הראיות החליט בית המשפט להרשיע את מוחמד ולאחר שנשמעו הטיעונים לעונש גזר את דינו. בפנינו ארבעה ערעורים שהוגשו ביחס לפרשה זו. בעניינו של אמיר הוגש ערעור מטעמו כנגד חומרת העונש ומטעם המדינה הוגש ערעור כנגד קולתו. בעניינו של מוחמד הוגש ערעור מטעמו כנגד הכרעת הדין וגזר הדין ומטעם המדינה הוגש ערעור על גזר הדין. החלטנו לדון בכל ארבעת הערעורים במאוחד. לצורך הנוחות ייקראו אמיר ומוחמד בפסק דין זה המערערים. רקע עובדתי 1. כנגד המערערים הוגש כתב אישום בו נטען כי קשרו קשר לייבא סם מסוכן מסוג קוקאין מלבנון לישראל. תחילתה של הפרשה ביום 28.4.01 עת זיהה תצפיתן של צה"ל העברה של חבילות חשודות מלבנון לישראל. בחיפוש שנערך באותו יום התגלה כי מדובר בחבילות סמים אשר הוכנסו לתוך תיק והתיק הוטמן במקום מחבוא באזור הגבול מתוך כוונה, ככל הנראה, לאסוף אותו במועד מאוחר יותר. המשטרה השאירה את התיק במקום המחבוא וארבה לבעליו. ביום 8.5.01, בסמוך לשעה שתיים לפנות בוקר, הגיעו שני אנשים למקום המחבוא. כשראו השוטרים שאחד מהאנשים (אמיר, כפי שנתגלה מאוחר יותר) מתכופף לתיק ומרימו זינקו השוטרים מהמארב והוא נתפס בידם. ברם, האדם השני שהיה ביחד עם אמיר - מוחמד, לפי הנטען בכתב האישום - הצליח להימלט מהמארב. לצורך ביצוע סריקות באזור הוזעק כוח צבאי וכשעה לאחר מכן נמצא מוחמד בקרבת מקום. על יסוד עובדות אלו הואשמו אמיר ומוחמד ביבוא סם מסוכן ובביצוע עסקה בסם מסוכן, עבירות לפי סעיפים 13 ו-19א לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), תשל"ג-1973 (להלן - פקודת הסמים או הפקודה) וכן בהחזקת סם מסוכן שלא לשימוש עצמי, עבירה לפי סעיף 7(א) רישא לפקודה. בנוסף הואשם מוחמד, בשל הימלטותו מזירת הארוע, בהפרעה לשוטר במילוי תפקידו, עבירה לפי סעיף 275 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין או החוק) ואמיר הואשם, בשל היותו בעת הארוע גשש בשירות צבא קבע, בהפרת אמונים, עבירה לפי סעיף 284 לחוק. 2. בתחילה כפרו שני המערערים בעבירות המיוחסות להם אך בישיבת ההוכחות השניה ביקש אמיר לחזור בו מכפירתו ולהודות באשמה ומשכך, כאמור, הופרד הדיון בעניינו מהדיון בעניינו של מוחמד. על יסוד הודיתו הורשע אמיר בכל העבירות שיוחסו לו ובית המשפט גזר עליו עונש של 10 שנות מאסר, מתוכן 7 שנים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי. כן הטיל עליו בית המשפט קנס בסך של 15,000₪ ובנוסף פסל אותו מלהחזיק או לקבל רישיון נהיגה מסוג כלשהו למשך 3 שנים מתום ריצוי המאסר בפועל. כאמור, בעניינו של אמיר מונחים בפנינו ערעור מטעמו כנגד חומרת העונש (ע"פ 2022/02) וערעור מטעם המדינה על קולת העונש (ע"פ 1859/02). 3. בניגוד לאמיר, דבק מוחמד בכפירתו במהלך כל המשפט. בתום פרק ההוכחות החליט בית המשפט המחוזי, על יסוד הראיות שיפורטו בהמשך, להרשיע את מוחמד בחלק מהעבירות שיוחסו לו ולזכותו מחלקן. בית המשפט סבר כי הוכחה מעורבותו של מוחמד בכל הקשור לארועי יום ה- 8.5.01 - היום שבו נתפסו המערערים - אך לא הוכחה מעורבותו בעסקת הסמים בכל הנוגע לתקופה שקדמה ליום 8.5.01. לפיכך, הרשיע בית המשפט את מוחמד בביצוע עסקה בסם מסוכן, בניסיון להחזקת סם מסוכן שלא לשימוש עצמי וכן בהפרעה לשוטר במילוי תפקידו, אך זיכה אותו מעבירת יבוא הסמים. לאחר שניתנה הכרעת הדין נשמעו טיעוני הצדדים לעונש ובית המשפט גזר על מוחמד 11 שנות מאסר, מתוכן 8 שנים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי. כמו כן הופעל כנגד מוחמד עונש מאסר על תנאי של שנתיים שהיה תלוי ועומד נגדו בעת ביצוע העבירות נשוא תיק זה כך שסך הכל נקבע כי מוחמד ירצה 10 שנות מאסר בפועל. בנוסף הטיל בית המשפט על מוחמד קנס בגובה של 20,000₪ ופסל אותו מלהחזיק או לקבל רישיון נהיגה מסוג כלשהו למשך 3 שנים מתום ריצוי עונש המאסר בפועל. בעניינו של מוחמד מונחים בפנינו ערעור מטעמו כנגד הכרעת הדין וכנגד גזר הדין (ע"פ 7381/02) וכן ערעור נגדי מטעם המדינה על קולת העונש (ע"פ 7198/02). בהתחשב במהותם של הערעורים נדון תחילה בערעורו של מוחמד על הכרעת הדין ולאחר מכן נדון בערעורים האחרים המופנים כנגד העונשים שהוטלו בבית המשפט קמא. ערעורו של מוחמד (ע"פ 7381/02) ההליך בבית המשפט המחוזי 4. כאמור, מוחמד כפר בהאשמות המיוחסות לו והוא הורשע לאחר הבאת הראיות במשפטו. נקודת המחלוקת העיקרית בין הצדדים בבית המשפט קמא, וכן בערעור שבפנינו, נגעה למעורבותו של מוחמד בעבירות הסמים. המדינה טענה כי מוחמד היה שותף מלא לתכנונה המוקדם של עסקת הסמים עובר לארוע וכן שותף מלא לביצוע העבירות ביום הארוע. לעומת זאת, מוחמד טען, כי לא היה לו כל קשר לעיסקת הסמים וכי נוכחותו בזירת הארוע היתה תמימה. לפי גרסתו של מוחמד, אמיר הציע לו בשעות הערב של יום 7.5.01 לצאת לציד דורבנים בצפון והוא נענה. לשם כך נסעו השניים לאזור גבול הצפון תוך שהם נעזרים בטרמפים על מנת להגיע ליעדם. לטענתו, לאחר שהגיעו לאזור הציד הוא נפרד מאמיר בחפשו אחר דורבנים ובעת שרץ אחרי דורבן נפל, נחבל ואיבד את הכרתו עד שנמצא על ידי הכוח הצבאי. מוחמד ביקש למצוא תמיכה לגרסתו בעדות שמסר אמיר בבית המשפט לאחר שמשפטו שלו הסתיים, כאמור לעיל. בעדותו במשפטו של מוחמד מסר אמיר גירסה לפיה עיסקת יבוא הסמים לישראל בוצעה בצוותא עם אדם בשם סאמי ומוחמד כלל לא היה קשור לאותה עיסקה. אמיר סיפר כי הוא ומוחמד נפגשו ביום 7.5.01 אחר הצהריים והלכו לשתות משקאות חריפים. במהלך ישיבתם ביחד התקשר סאמי לאמיר ולכאורה דרש ממנו שייפגשו כדי להוציא את התיק עם הסמים ממקום מחבואו. אמיר, שניהל את השיחות הללו לטענתו ללא ידיעת מוחמד, סרב בתחילה משום "שלא היה לו נעים" לעזוב את מוחמד אך לאחר מכן השתכנע. על מנת שלא לעורר את חשדו של מוחמד אמר לו אמיר שיסעו יחדיו לצוד דורבנים וזאת, משום שידע שמוחמד אוהב לצוד. על פי גרסתו של אמיר, כאשר הגיעו הוא ומוחמד לשטח הם נפרדו ואז הוא (אמיר) נפגש עם סאמי והם הלכו להביא את התיק. גרסתו של אמיר היתה, איפוא, כי האדם הנוסף שנצפה מגיע עימו לקרבת התיק היה סאמי ולא מוחמד ועל גרסה זו סמך מוחמד את הגנתו. מנגד, הציגה התביעה בפני בית המשפט המחוזי ראיות רבות אשר המסקנה העולה מצירופן יחד היא, כך לטענת התביעה, שמוחמד היה האדם השני שנצפה עם אמיר וכי אין ספק שהוא קשור לעיסקת הסמים. 5. בית המשפט שקל את הראיות שהובאו בפניו בעניינו של מוחמד וקבע כי הן מוכיחות מעבר לספק סביר את מעורבותו של מוחמד בעסקת הסמים וכי קיבוצן ביחד אינו מותיר מקום לכל אפשרות מסתברת אחרת. בית המשפט תאר בהכרעת דינו את מסכת הראיות שהובאו בפניו ואשר בהתבסס עליהן קבע כי מוחמד היה מעורב בביצוע עסקת הסמים ביום הארוע. וזוהי מסכת הראיות עליה התבסס בית המשפט בקביעת מסקנתו: מוחמד נעצר על ידי הכוח הצבאי מרחק כמה מאות מטרים ממקום הארוע וזמן קצר לאחריו; מוחמד נעצר כשהוא מסתתר בתוך שיח; בעת שנעצר היה מוחמד שרוט ופצוע בצורה שאופיינית לאדם שרץ בשטח הסבוך בו נמצא; כשנעצר, הכחיש מוחמד כי הגיע לשטח עם אדם נוסף ורק לאחר מכן הודה כי הגיע עם אמיר; מפירוט השיחות שנעשו מהטלפון הסלולרי של מוחמד נמצא כי בלילה המדובר התקשר מוחמד מספר פעמים, בעת שהיה לכאורה בציד, למספר טלפון מסוים. כשנשאל לגבי מספר הטלפון אמר בתחילה כי אינו מכיר אותו ולאחר מכן סיפר שמדובר באישה עימה הוא מנהל רומן. גרסה זו נסתרה כאשר התגלה כי במשיבון של מוחמד הושארה הודעה מאותו מספר טלפון בה נשמע קולו של גבר המדבר במבטא לבנוני. בנוסף לראיות אלו קבע בית המשפט כי גרסתו של מוחמד, לפיה הוא ואמיר נסעו בטרמפים באישון לילה לאזור גבול הצפון על מנת לצוד דורבנים, היא גרסה בלתי סבירה ובלתי מתקבלת על הדעת. בית המשפט ציין כי מוחמד לא היה ערוך לציד דורבנים ולמשל, לא היו ברשותו אמצעים מתאימים לנשיאת הציד חזרה לביתו. עוד קבע בית המשפט כי התנהגותו של מוחמד לאחר שנתפס, ובמיוחד הסתתרותו ושקריו הרבים, אינה עולה בקנה אחד עם התנהגות של אדם העוסק בפעולה תמימה כמו ציד דורבנים. באשר לעדותו של אמיר בבית המשפט הרי שהתרשמותו של השופט מעדות זו היתה נחרצת ביותר. השופט קבע כי אמיר הינו "שקרן גמור" וכי "אין לבטוח בגרסאותיו לא בבית המשפט ולא בכל מקום אחר בחקירה". בית המשפט ציין כי גרסת "ציד הדורבנים" הועלתה על ידי אמיר בבית המשפט בפעם הראשונה ולא נמצא לה כל זכר בחקירותיו של אמיר במשטרה, על אף שנשאל על כך באופן מפורש - לאחר שגרסה זו נמסרה לחוקרים על ידי מוחמד והם ביקשו לאמת אותה. בית המשפט קבע כי גרסה זו היא גרסה שקרית שנראה כי הומצאה על ידי אמיר על מנת לסייע למוחמד. לאמור לעיל צרף בית המשפט המחוזי ראיה נוספת בדבר אמרה מפלילה שמסר מוחמד ואשר בית המשפט סבר שיש בה כדי לחזק את ראיות התביעה. האמרה נרשמה מפיו של מוחמד כאשר הובל ממקום חקירתו אל בית המעצר. בזמן ההובלה נשאל מוחמד על ידי אחד מחוקריו כיצד תכנן לארוז את טרפו ולהובילו לביתו לאחר הציד, שכן לא נמצאו ברשותו אמצעים המתאימים לצורך כך, ומוחמד השיב "לא מצאתי שקר אחר לספר לאיאד" [איאד היה החוקר שחקר את מוחמד בענין זה - ד.ב.]. המזכר שבו תועדה האמרה הוגש לבית המשפט. מוחמד הכחיש את האמרה המיוחסת לו והחוקר שרשם את האמרה נחקר על ידי סניגורו של מוחמד ועמד על גירסתו. בית המשפט מצא כי עדותו של החוקר מהימנה עליו וקיבל את האמרה. בית המשפט קבע כי האמרה מהווה תוספת המחזקת את ראיות התביעה. בנוסף לאמור לעיל, התייחס בית המשפט במפורט גם לטענתו של מוחמד (שהתבססה, כאמור, על גרסתו של אמיר) בדבר המצאותו של אדם נוסף בשטח שהוא הקשור לעיסקת הסמים. בית המשפט ציין כי גם אם אכן היה אדם נוסף באזור הרי שאין בכך כדי לסייע למוחמד אלא אך להעיד כי גם אדם נוסף זה קשור לעיסקת הסמים. בית המשפט סבר כי גרסת המערערים, לפיה הגיעו לאזור הגבול בטרמפים, היא "עלבון לשכל הישר" שכן אין להעלות על הדעת שניתן יהיה להגיע לאזור מבודד זה, באמצע הלילה, באמצעות טרמפים ועל כן סביר להניח כי אכן היה אדם נוסף באזור שהיה קשור לאמצעי התחבורה שבו נעזרו המערערים. 6. על יסוד הראיות המנויות לעיל קבע בית המשפט כי המסקנה היחידה האפשרית היא שמוחמד הגיע לזירת הארוע על מנת לקחת את הסמים ביחד עם אמיר. בית המשפט סבר כי אין ניתן לפרש את הראיות באופן התואם את גרסתו של מוחמד וצירוף הנסיבות שולל כל אפשרות של חפות. יחד עם זאת, כאמור, בית המשפט לא מצא כי יש בראיות כדי להרשיע את מוחמד בעבירות המיוחסות לו בקשר לתקופה שלפני יום הארוע ועל כן הרשיעו רק בעבירות הקשורות ליום הארוע עצמו, כמפורט לעיל. 7. להשלמת תיאור ההליכים שהתנהלו בבית המשפט המחוזי יש להוסיף את שארע לאחר שהוגשו הערעורים לבית משפט זה. ביום 5.3.03 הגיש סניגורו של מוחמד - עורך הדין א' פלדמן - הודעה לבית משפט זה ובה נטען כי לאחר שניתן פסק הדין בעניינו של מוחמד הובאה לידיעתו, במסגרת תיק אחר, ידיעה מודיעינית הרלוונטית לפרשה הנדונה. בידיעה נאמר כי באזור בו נתפסו אמיר ומוחמד נמצאו באותה עת שני אנשים נוספים, המוכרים למשטרה כקשורים לסחר בסמים. על פי הידיעה, אותם שניים - איאל ואיאד מזאריב - נמלטו מהאיזור לאחר שמוחמד נתפס. ידיעה מודיעינית זו לא הועברה לרשות ההגנה בעת המשפט בבית המשפט המחוזי והתגלתה כאמור במקרה, במסגרת תיק אחר. לטענת עורך דין פלדמן, מכיוון שהכרעת הדין התבססה על המסקנה שמוחמד היה האדם השני בזירה ביחד עם אמיר הרי שמן הראוי לברר באופן מעמיק את העובדות הקשורות באותה ידיעה מודיעינית ואת השפעתה על הכרעת דינו של מוחמד. בדיון שנערך בפנינו ביום 6.3.03 נעתרנו לבקשת הסניגור והורינו כי התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי לשם בירור העובדות הנזכרות בידיעה. לאחר שהוחזר התיק לבית המשפט המחוזי הוצאה תעודת חיסיון על שמו של המקור לידיעה המודיעינית. מטעם מוחמד הוגשה עתירה להסרת החיסיון אך משזו נדחתה ביקש סניגורו של מוחמד לזמן לעדות את שני האנשים ששמם נזכר בידיעה. בית המשפט נעתר לבקשה והאחים מזאריב זומנו לעדות. לאחר שנשמעו עדויותיהם ביקש סניגורו של מוחמד לזכות את מרשו ואילו המדינה טענה כי אין מקום לשנות מהכרעת הדין המקורית. עדויותיהם של שני האחים מזאריב לא תרמו לבירור העובדות הרלוונטיות במאומה ובית המשפט המחוזי קבע כי אין בהן כדי לשנות מהכרעת דינו. בית המשפט המחוזי ציין כי עדותם של איאד ואיאל מזאריב לא כללה עובדה כלשהי אשר יכולה לתמוך בגרסתו של מוחמד וכי לא התעורר בעקבות עדותם כל ספק בדבר מעורבותו של מוחמד בעסקת הסמים. בית המשפט המחוזי חזר על דברים שאמר בפסק דינו שעיקרם הוא שהמצאותם של אנשים נוספים באזור אינה מסייעת למוחמד להוכיח את גרסתו. הכרעת הדין נותרה, איפוא, על כנה והתיק הוחזר לבית משפט זה לצורך שמיעת הערעורים. בעקבות ההחלטה המשלימה של בית המשפט המחוזי הוגשה מטעם סניגורו של מוחמד השלמה לעיקרי הטיעון ובה העלה מספר טענות נוספות ביחס לידיעה המודיעינית וביחס לאופן בו התייחס אליה בית המשפט קמא בהחלטותיו. בחנו את טענותיו אלו של הסניגור ולא מצאנו בהן ממש. מסקנתנו היא כי גם אם נפל פגם בכך שהידיעה המודיעינית לא נכללה מלכתחילה בחומר החקירה שהובא לידיעת הסניגוריה הרי שלא היתה מחלוקת כי הידיעה לא נכללה בחומר מתוך טעות בלבד וללא זדון. בנסיבות הענין צדק השופט קמא בקובעו כי לא היה באי מסירתה של הידיעה במועד לידי בא כוח המערער כדי לפגוע בזכותו של המערער להתגונן בפני האישום או לפגוע בדרך כלשהי בהגנתו. טענות הערעור 8. ערעורו של מוחמד הופנה בעיקר כנגד הממצאים והמסקנות שקבע בית המשפט המחוזי על סמך מסכת הראיות שהוצגה בפניו. לטענת סניגורו של מוחמד, שגה בית המשפט קמא בכך שהסיק על סמך הראיות הנסיבתיות שהוצגו בפניו מסקנות לחובתו של מוחמד שכן "קיימת תוצאה אחרת, הנוחה למערער, והיא אפשרית וממשית". סניגורו של מוחמד חזר על הגרסה שהושמעה בבית המשפט המחוזי לפיה מוחמד התלווה לאמיר למטרת ציד דורבנים בלבד ולא היתה לו כל ידיעה אודות עיסקת הסמים המתוכננת. לטענתו, גרסה זו של מוחמד היתה גרסתו הראשונה והיחידה והיא לא נסתרה בראיות כלשהן. טענה נוספת בערעור נגעה לחקירה המשטרתית שנוהלה בתיק ולפגמים שלכאורה נפלו בה. סניגורו של מוחמד עמד על שלושה מחדלי חקירה: ראשית, כתם דם שנמצא באזור לא נבדק. שנית, טביעות נעלי הספורט שנמצאו לא הושוו עם טביעות נעליו של מוחמד ושלישית, לא נערכה בדיקת ד.נ.א. למסכת סקי שחורה שנמצאה בזירה. לטענת סניגורו של מוחמד, בדיקה של ראיות אלו היתה מוכיחה את המצאותו של אדם אחר בזירה ביחד עם אמיר ובכך מחזקת את הגרסה שהשמיע אמיר בבית המשפט ומביאה לזיכויו של מוחמד. מכיוון שראיות אלו לא נבחנו על ידי המשטרה הרי שנשללה ממוחמד האפשרות להוכיח את חפותו. בהקשר זה טען סניגורו של מוחמד לתחולתה של "דוקטרינת הנזק הראייתי", המוכרת מהמשפט האזרחי, על נסיבות הענין. על פי דוקטרינה זו, כך הטענה, יש להניח כי הראיות שלא נבדקו היו פועלות לטובת מוחמד, דהיינו: בדיקה היתה מגלה שהדם, טביעות הנעליים ומסכת הסקי אינם שייכים למוחמד וכי בזירת הארוע נכח אדם אחר. טענה שלישית בערעור נגעה לסעיף העבירה בו הורשע מוחמד. לטענת סניגורו של מוחמד, על פי ההלכה הקיימת (ע"פ 4938/94 שמרלינג נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 181 (להלן - הלכת שמרלינג) לא היה מקום להרשיע את מוחמד בביצוע "עסקה אחרת" בסם לפי סעיף 13 לפקודת הסמים אלא בקשירת קשר לביצוע פשע, עבירה לפי סעיף 499 לחוק העונשין. זאת, משום שעל פי קביעתו של בית המשפט קמא עצמו, מוחמד תכנן עם אמיר לקחת את הסמים אך לא היה לו חלק בעסקה עצמה. על פי הלכת שמרלינג, "עסקה" מתגבשת בין צדדים בעלי ענין שונה ואילו כאשר מדובר בצדדים בעלי ענין זהה, הנמצאים באותו צד של המתרס, הרי שאין מתקיימים שני צדדים לעיסקה ולכל היותר מתגבשת עבירה של "קשר". ייאמר מיד כי טענה זו יש בה ממש ובדיון שלפנינו הודיענו בא כוח המדינה, עורך דין א' כרמל, כי אינו מתנגד לקבלת הערעור בנקודה זו ולהמרת ההרשעה בעבירה של ביצוע "עסקה אחרת" בהרשעה בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע. דיון 9. לאחר שבחנו את מסכת הראיות, את טענות הצדדים ואת פסק דינו של בית המשפט המחוזי הגענו לכלל מסקנה כי דין כל טענות הערעור, למעט הטענה השלישית, להידחות. יריעת המחלוקת בין הצדדים בפרשה שבפנינו היא צרה ביותר. אין מחלוקת כי מוחמד הגיע עם אמיר לאזור הארוע במועד המדובר. אין מחלוקת גם כי אמיר הגיע לאזור במטרה ברורה לאסוף את תיק הסמים. המחלוקת היחידה נסבה על קיומו או העדרו של קשר בין מוחמד לבין הסמים ועל המדינה היה להוכיח קשר זה. אין ספק כי הנסיבות בהן נתפס מוחמד לא היה בהן כדי לקיים ראיה ישירה לקשר בינו לבין הסמים ועל כן השאלה הטעונה הכרעה היא אם יש בראיות הנסיבתיות כדי להוביל למסקנה כי אמנם קיים קשר בין מוחמד לסמים וכי זו המסקנה ההגיונית היחידה המתחייבת מן הראיות (ראו: ע"פ 5793/02, 6179/02 דוד נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פיסקה 6 והאסמכתאות הנזכרות שם). 10. כאמור, הראיות הנסיבתיות שעליהן נסמך בית המשפט קמא בהכרעת דינו פורטו לעיל ונחזור על עיקריהן. ראשית, מוחמד נעצר מרחק כמה מאות מטרים מזירת הארוע, כמחצית שעה עד שעה לאחר שאמיר נתפס. שנית, מוחמד נמצא כשהוא שוכב מתחת לשיח, ללא תנועה. שלישית, בעת שנמצא, היו על פניו של מוחמד שריטות וחתכים. רביעית, ברגעים הראשונים של מעצרו עשה עצמו מוחמד כאילו הוא אינו דובר עברית ואינו מבין את השאלות שהופנו אליו. רק לאחר מכן החל מוחמד לדבר עם החיילים שמצאו אותו אך משנשאל עם מי הגיע למקום הכחיש כי הגיע עם אדם נוסף. רק בהמשך חקירתו הודה מוחמד כי הגיע עם אמיר. חמישית, על מכנסיו של מוחמד נמצא תפס למכשיר סלולרי אך משנשאל על כך הכחיש מוחמד שיש ברשותו מכשיר למרות שהמכשיר כבר נמצא קודם לכן. בנוסף לראיות אלו, הנוגעות לנסיבות מעצרו של מוחמד, הוצגו בפני בית המשפט קמא ראיות נוספות. ראשית, יש להזכיר את שיחות הטלפון שנרשם כי נעשו ממכשיר הטלפון הסלולרי של מוחמד בליל הארוע. מוחמד התקשר בליל הארוע למספר הטלפון של אחיו 3 פעמים אך לאחר מכן טען כי התקשר פעם אחת בלבד רק לאחר שנתפס. כמו כן ביצע מוחמד מספר ניכר של שיחות למספר טלפון אחר באותו לילה, לרבות בזמן שבו היה אמור להיות עסוק - על פי גרסתו - במרדף אחרי דורבנים. באשר למספר הטלפון האחר טען מוחמד בתחילה שאינו מכירו אך לאחר מכן שינה את גרסתו וטען כי מדובר באישה נשואה עימה הוא מנהל מערכת יחסים שגילויה עשוי ליצור בעיות. דא עקא שגם גרסה זו ספגה מהלומה כשנתברר כי ממספר טלפון זה הושארה הודעה במכשיר הטלפון של מוחמד ובהודעה נשמע קולו של גבר הדובר במבטא לבנוני. לענין זה לא הובא כל הסבר מצד מוחמד ולא הוצגה כל ראיה לחיזוק גרסתו. ההיגיון והשכל הישר מורים אותנו כי ביצוע שיחות טלפון תכופות באמצע הלילה אינו דבר שבשגרה ובמיוחד כך כאשר בזמן השיחות מצוי מוחמד אי שם סמוך לגבול הצפון ולטענתו אמור היה להיות בעיצומו של מרדף אחרי דורבנים. נסיבותיהן של השיחות, לרבות תכיפותן ומשכן הקצר, תומכות בטענת המדינה כי מדובר ב"שיחות תיאום" הקשורות לעיסקת הסמים וטענה זו מתחזקת לנוכח ניסיונו של מוחמד להכחיש את הקשר שלו למכשיר הסלולרי. שנית, יש לציין את האמרה שנרשמה מפיו של מוחמד ואשר בית המשפט קמא ראה בה חיזוק לטענות התביעה (ראו פיסקה 5 לעיל). מוחמד הכחיש את האמרה אך בית המשפט קמא מצא את עדותו של החוקר שרשם את האמרה מהימנה ובקביעה זו לא ראינו להתערב. מעיון באמרה עולה כי אכן, יש בה כדי לחזק את טענות התביעה ומכל מקום אף היא מצביעה על אמינותה הנמוכה של גרסתו של מוחמד. 11. לאחר שבחנו את מכלול הנסיבות שהוזכרו לעיל מקובלת עלינו מסקנתו של בית המשפט קמא לפיה מוחמד היה קשור לעסקת הסמים ונוכחותו באיזור לא היתה תמימה. אין ספק כי עצם נוכחותו של מוחמד בזירת הארוע, אליה הגיע ביחד עם אמיר שביקש ליטול את תיק הסמים, מחשידה אותו במעורבות בעיסקת הסמים ובצירוף הנסיבות בהן נעצר - מצבו והתנהגותו - הרי שחשד זה הופך למסקנה ההגיונית היחידה. מעמדה של מסקנה זו כמסקנה ההגיונית היחידה מתחזק לנוכח הגירסה המופרכת מיסודה שהציג מוחמד בפני בית המשפט קמא בדבר ציד הדורבנים. על פי גרסה זו הסכים מוחמד להצעה ספונטנית שהעלה אמיר לצאת לציד דורבנים באמצע הלילה לאחר שהשניים ישבו ושתו משקאות אלכוהולים במשך מספר שעות. על מנת להגיע לאזור הציד נסעו מוחמד ואמיר בטרמפים (כארבעה במספר לפי עדותו של מוחמד) ובעזרתם הצליחו להגיע באמצע הלילה לאזור מבודד בגבול הצפון. יצוין עוד כי מוחמד לא נשא עליו אמצעי כלשהו לנשיאת הדורבנים שיצוד בדרך חזרה ובעת שנתפס גם לא נמצאה עליו סכין או כלי אחר שבאמצעותו יוכל להסיר מהדורבנים שיצוד את קוציהם. מופרכותה של גרסה זו עולה, איפוא, מתוכה, היא סותרת את ההיגיון והשכל הישר, ואין היא מהווה, כטענת הסניגור, אפשרות סבירה. זאת ועוד. גרסתו של מוחמד נסמכה במידה רבה על עדותו של אמיר בבית המשפט קמא. כאמור, על אף שבחקירתו במשטרה מסר אמיר גרסה בה הכחיש כל קשר למוחמד למרות שנשאל לגביו מפורשות, הרי שבעדותו בבית המשפט שינה אמיר את גרסתו ומסר גרסה חדשה כמתואר לעיל שתאמה, לכאורה, את גרסתו של מוחמד. בית המשפט קמא ששמע את עדותו של אמיר קבע כי היא בלתי מהימנה לחלוטין וכי אמיר הינו "שקרן גמור". אין אנו רואים מקום להתערב בממצא המהימנות שקבע בית המשפט בענין זה ונראה כי ריבוי גרסאותיו של אמיר אכן מעיד על היותו בלתי אמין לחלוטין. מכל מקום, גם מבחינת ההיגיון אין לקבל את עדותו של אמיר. אמיר טען בגרסתו כי שותפו סאמי לחץ עליו ללכת לאסוף את התיק עם הסמים ממקום המחבוא. אמיר טען כי מכיוון שבילה באותה עת עם מוחמד, "לא היה לו נעים" לעזוב אותו. בשל "חוסר נעימות" זה לכאורה הציע אמיר למוחמד ללכת לצוד דורבנים. היעלה על הדעת כי אדם המתכנן להשלים עסקת סמים יטריד עצמו בשיקולים של נעימות חברתית? היעלה על הדעת כי שיקולים כאלה יגרמו לאדם המתכנן לנסוע לאסוף תיק סמים לקחת עימו אדם נוסף שאינו קשור לענין? נראה, איפוא, שהגרסה שמסר אמיר בבית המשפט המחוזי היא אכן גרסה שקרית על פניה ואין היא מסייעת כלל לעניינו של מוחמד אלא אף מזיקה לו. 12. כאמור, סניגורו של מוחמד העלה טענות ביחס למחדלים שארעו כביכול בחקירת המשטרה ואשר, על פי הטענה, גרמו למוחמד לנזק ראייתי שמנע ממנו מלהוכיח את חפותו. בענין זה ביקש בא כוחו של מוחמד להחיל את "דוקטרינת הנזק הראייתי" לטובת מרשו. בחנו את טענות הסניגור בענין זה ואין בידינו לקבלן. גם אם נניח כי הממצאים שהיו מתקבלים בעקבות בדיקה שהיתה נערכת לכתם הדם, טביעות הנעל ומסכת הסקי היו מלמדים על נוכחותו של אדם נוסף באזור אזי עדין לא היה בכך כדי לסייע למוחמד. כפי שציין בית המשפט המחוזי, נוכחותו של אדם נוסף באזור במועד הארוע היתה סבירה ביותר והשערתו של בית המשפט קמא כי אדם זה היה קשור לאמצעי התחבורה בו נעזרו המערערים אף היא סבירה. מכל מקום, ברי כי הרשעתו של מוחמד בבית המשפט קמא לא התבססה על כך שהוא ואמיר היו האנשים היחידים באזור ועל כן גם אם נניח שהיה באזור אדם נוסף שחמק אין בכך כדי לפעול בדרך כלשהי לטובתו של מוחמד. בנסיבות אלו, אין מקום ממילא לדון בטענה בדבר אפשרות החלתה של "דוקטרינת הנזק הראייתי" במשפט הפלילי. בהקשר זה נעיר עוד כי בית המשפט קמא מתח ביקורת על דרך התנהלות החקירה בשל העדר ביצוען של אותן פעולות חקירתיות ואף סבר כי ניתן היה לדרוש תכנון קפדני יותר של אופן הנחת המארב כך שתימנע האפשרות להימלט מהמקום. אף כי יש להצר על כך שהמשטרה לא נערכה במהלך "מבצע" חשיפת פרשה זו לעריכת בדיקות פורנזיות של הממצאים בשטח, הרי נראה כי אין הצדקה למתוח ביקורת על המארב שהוצב לתפיסתו של מי שאמור לאסוף את הסם. הפרשה שלפנינו חשפה אך מעט מן הקשיים המיוחדים הנלווים לתפיסת חשודים ביבוא סמים דרך גבול לבנון. זירת הארוע, שנסגרה עקב הצבת המארב, סמוכה לגבול אשר בקרבתו מתקיימת פעילות צבאית מבצעית. המידע בדבר הסתרת הסם הגיע אגב הפעילות הצבאית וחייב מאמץ משטרתי מבצעי שנסמך על סיוע כוחות הצבא. מעצרם של המערערים צלח בזכות מארבים ממושכים שהתמשכו על פני ימים ולילות בתנאי שטח קשים. בנסיבות אלו נקל גם להבין מה גרם להסטת הדגש מן הפעילות המז"פית לפעילות המבצעית על אף שבעתיד יש להקפיד על נקיטת כל הצעדים האפשריים כדי למנוע הישנות תקלות מסוג זה. כאמור, בנסיבות הענין שלפנינו, גם אם היתה מתגלה כתוצאה מהבדיקות נוכחות של אדם נוסף בשטח לא היה בכך כדי לשנות מן התוצאה. 13. באשר לטענה השלישית בדבר סעיף העבירה בו הורשע מוחמד - עשיית "עסקה אחרת" בסם - הרי שדין טענה זו להתקבל. לנוכח הלכת שמרלינג ולנוכח הבעייתיות במערכת היחסים בין שותפים שהם, לכאורה, מצידו האחד של המתרס, ובהעדר ראיות ביחס למערכת היחסים העסקית בין השותפים, צדק בא כוח המדינה משהסכים לקבלת הערעור בנקודה זו. לפיכך הרשעתו של מוחמד בעבירה של ביצוע "עסקה אחרת" בסמים לפי סעיפים 13 ו- 19א לפקודת הסמים תבוטל ותחתיה תבוא הרשעה בקשירת קשר לביצוע פשע, עבירה לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין. נוסיף עוד כי לענין סעיפי האישום בהם הורשע מוחמד טען בפנינו בא כוח המדינה כי על פי הראיות היה מקום להרשיע את מוחמד בעבירה של החזקת סם, ולא בעבירת ניסיון בלבד כפי שקבע בית המשפט קמא. על אף שאנו סבורים כי יש ממש בטענה זו, אין אנו רואים להתערב בנקודה זו שכן הערעור שהוגש מטעם המדינה לא הופנה כנגד ההרשעה אלא כנגד חומרת העונש בלבד. אשר על כן, דין ערעורו של מוחמד להידחות בכפוף לזיכויו מהעבירה על סעיף 13 ו-19א לפקודה והמרת סעיף האישום בעבירה לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, כמפורט לעיל. נפנה עתה לבחון את הערעורים והערעורים הנגדיים בענין העונשים שהוטלו בבית המשפט קמא. הערעורים על מידת העונש טענות הצדדים 14. הדיון בארבעת הערעורים שהוגשו בפרשה זו אוחד מהטעם כי קיים קשר מהותי בין עניינו של מוחמד לעניינו של אמיר וקשר זה צריך לבוא לידי ביטוי בגזירת עונשיהם של השניים. 15. בעניינו של אמיר הוגש כאמור ערעור מטעם המדינה על קולת העונש. במהלך הטיעון בפנינו הצהיר בא כוח המדינה כי בגזירת עונשו של אמיר יש לשמור על היחס בין שני המעורבים ולהתחשב בכך שעל אף ממצאיו העובדתיים של בית המשפט קמא, חלקו של אמיר בעסקת הסמים היה דווקא החלק השולי ומוחמד היה הדמות הדומיננטית בפרשה. על יסוד זה טען בא כוח המדינה כי עונשו של אמיר צריך להיות קל יותר מזה של מוחמד. באת כוחו של אמיר - עורכת הדין ת' אולמן - טענה כי יש להקל בעונש המאסר שנגזר על אמיר והדגישה כי מדובר בעבירה ראשונה שנעשתה על ידי אדם צעיר שהודה מיד באשמתו ולקח אחריות על מעשיו כפי שאף עולה מתסקירי המבחן החיוביים שהוגשו ביחס אליו. באשר למוחמד, טען בא כוח המדינה כי יש להחמיר בגזר דינו באופן משמעותי שכן מדובר באדם בעל הרשעות קודמות שבחר בסחר בסמים כעיסוק וכאורח חיים וכי עונשים קודמים שהוטלו עליו (העבירות הנוכחיות בוצעו 4 חודשים בלבד לאחר שסיים ריצוי תקופת מאסר ממושכת) אינם מרתיעים אותו מלהמשיך ולפעול בתחום הסמים. סניגורו של מוחמד טען מנגד כי יש לדחות את עמדת המדינה לנוכח ממצאי בית המשפט קמא. לטענתו, מסכת העובדות שנקבעה בבית המשפט אינה מאפשרת למדינה לטעון בשלב גזירת הדין כי דווקא מוחמד היה הדמות הדומיננטית בפרשה. סניגורו של מוחמד עמד על כך שהעבירות בהן הורשע מוחמד הן קלות באופן משמעותי מהעבירות בהן הורשע אמיר וטענה זו אף מקבלת משנה תוקף לנוכח השינוי בהרשעה שקבענו לעיל. לטענתו, רק בשל עברו הפלילי וניסיונו בתחום הסמים נחשד מוחמד כמי שהיה הדומיננטי בפרשה ואין לחשד זה כל בסיס בחומר הראיות או ביטוי כלשהו בהכרעת הדין. סניגורו של מוחמד ביקש, איפוא, כי נקל בעונש שהוטל על מוחמד בכל אחד ממרכיבי הענישה. לטענתו, עונש המאסר והקנס שהוטלו על מוחמד צריכים להיות נמוכים מאלו שהוטלו על אמיר ולגבי עונש הפסילה הוא עתר לביטולו המוחלט שכן לא היה כל קשר בין שימוש ברכב לבין עבירות הסמים. דיון 16. כאמור, בית המשפט המחוזי גזר על אמיר 10 שנות מאסר, מתוכן 7 שנים לריצוי בפועל ועל מוחמד גזר 11 שנים, מתוכן 8 לריצוי בפועל. ביחס לאמיר ציין בית המשפט, כי מתקיימות לזכותו נסיבות אישיות מקלות וכן עומדת לזכותו העובדה כי מדובר בהרשעתו הראשונה. עם זאת, סבר בית המשפט כי יש להחמיר בעונשו של אמיר וזאת לנוכח הפרת האמון שהתלוותה למעשיו, בהיותו גשש בשירות צה"ל בגזרה, וכן לנוכח כמות הסם הגדולה שנתפסה. באשר למוחמד, הרי שבית המשפט המחוזי לא התעלם מההשוואה שיש לערוך בין עניינו לבין עניינו של אמיר ומכך שאמיר הורשע למעשה בעבירות חמורות מאלו שמוחמד הורשע בהן. חרף זאת, קבע בית המשפט כי ראוי לגזור על מוחמד עונש חמור יותר מזה שנגזר על אמיר שכן לחובתו של מוחמד עומדות הרשעות קודמות הקשורות בסמים והעובדה כי ביצע פעם נוספת עבירה בתחום הסמים מלמדת כי העונשים הקודמים שהוטלו עליו לא הרתיעו אותו. 17. בבואנו לבחון את העונש שנגזר על המערערים בפרשה שבפנינו עלינו לעמוד על העבירות שביצע כל אחד מהמערערים מחד גיסא ועל הנסיבות האישיות הרלוונטיות לגבי כל מערער מאידך גיסא. כאמור, בא כוח המדינה טען בפנינו כי מוחמד היה העבריין הדומיננטי בפרשה ועל כן יש להחמיר בעונשו. עם זאת כאשר אנו בוחנים את מסכת העובדות שהוכחה אין למצוא בסיס לטענה זו. בבית המשפט קמא הוכח כי שני המערערים היו מעורבים בפרשה אך טיב המעורבות של כל אחד מהם לא הוברר באופן מלא, ולכך רמז גם בית המשפט קמא בעת שגזר את דינו של אמיר. על אף החשדות הכבדים האופפים את חלקו של מוחמד בפרשה זו, בהיותו המבוגר מבין השניים ובשל עברו ומעורבותו העמוקה בעולם הסמים, הרי שבעת גזירת העונש אין ניתן להתבסס על מערכת עובדתית שונה מזו שהוכחה בשלב הכרעת הדין. על פני הדברים, ניתן היה, איפוא, לסבור כי לכאורה, על פי ממצאי הכרעת הדין, עונשו של מוחמד צריך להיות קל יותר מעונשו של אמיר. ואולם, ההשוואה בין עונשם של אלו שעשו יד אחת בדבר עבירה הינה רק שיקול אחד בין השיקולים השונים המנחים את בית המשפט בגזירת הדין. חלקו של כל עבריין בביצוע העבירה הינו שיקול משמעותי בגזירת עונשו אולם אין זה השיקול היחיד לענין זה. בבואו לגזור את הדין שומה על בית המשפט לבחון בכל מקרה גם את נסיבותיה של העבירה ונסיבותיו של המבצע (ראו: ע"פ 3305/98 שוואהנה נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). נפנה לבחון, איפוא, את הנסיבות בענין שלפנינו. 18. באשר לעונש שהוטל על אמיר הרי שנראה כי חרף העבירות החמורות בהן הורשע מוצדק היה להקל בעונשו במידת מה באופן יחסי למוחמד שכן אמיר הודה מיד בעבירות שיוחסו לו, הן במשטרה והן במשפט, ובכך הוכיח את כנות חרטתו וחסך זמן שיפוטי. לכך יש להוסיף את עברו הנקי ואת חוות הדעת החיוביות המצויות אודותיו בתסקירי המבחן. לעומת זאת, באשר לעונש שהוטל על מוחמד הרי שנראה כי כאן המצב הוא שונה והיה מקום להחמיר בעונשו חרף העובדה כי הורשע בעבירות פחות חמורות. ראשית, בל נשכח כי העבירות בהן הורשע מוחמד הן עבירות חמורות כשלעצמן אשר פגיעתן בציבור קשה. מדובר בהחזקת כ-5 קילוגרם של סם מסוג קוקאין וזוהי כמות גדולה ביותר של סם קטלני זה. העונש הקבוע בחוק על העבירה של קשירת קשר לביצוע פשע בענייננו הוא 7 שנות מאסר והעונש הקבוע בחוק לעבירה של החזקת סם שלא לשימוש עצמי הינו 20 שנות מאסר, כשלענין זה העובדה כי מוחמד הורשע בניסיון בלבד אינה מעלה או מורידה דבר. לכך יש להוסיף את עברו הפלילי המכביד ביותר של מוחמד ובמיוחד את הרשעותיו הקודמות בעבירות סמים. נראה, איפוא, כי גם אם "נקודת הפתיחה" של מוחמד מבחינת מידת העונש היתה נמוכה יותר בשל חלקו הקטן יותר, לכאורה, בפרשה הרי שבהתחשב בנתונים האחרים הקיימים היה מקום להחמיר עימו ולהטיל עליו עונש חמור יותר מזה שהוטל על אמיר. באשר לעונש הפסילה שהוטל על מוחמד הרי שעל אף שבמקרה דנן שימוש ברכב אינו מהווה נסיבה מנסיבות העבירות, אין אנו מוצאים להתערב כדי להקל בעונש זה. סעיף 37א לפקודת הסמים, המקנה לבית המשפט סמכות להטיל עונשי פסילה על מי שמורשע בעבירות סמים, אינו קובע שהשימוש ברכב צריך להיות נסיבה מנסיבות העבירה כתנאי להטלת עונש הפסילה. התלבטנו אם אין מקום להחמיר עם מוחמד אף מעבר להחמרה שהחמיר עימו בית המשפט קמא וזאת נוכח עברו המכביד, הרצוף עבירות פליליות מסוגים שונים, ובעיקר עבירות של סחר בסמים. אין ספק כי מוחמד הוא עבריין סמים שכל העונשים שהוטלו עליו עד כה לא הרתיעוהו והוא מעורב מעורבות עמוקה בתחום הסמים. אם בכל זאת נמנענו מלהחמיר בעונשו הרי זה משום ממצאי העובדה שנקבעו בהכרעת הדין. אשר על כן, לא ראינו להתערב בעונשים שנקבעו למערערים בבית המשפט המחוזי והתוצאה היא שארבעת הערעורים - הן של המערערים והן של המדינה - נדחים, בכפוף לאמור בסיפא של סעיף 13 לפסק דין זה. ש ו פ ט ת השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופטת ד' ביניש. סמיםסחר בסמיםערעוריבוא