מלכתכילה הוגשו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינה של כב' המפקחת על רישום המקרקעין בתל-אביב (עו"ד מירה אריאלי) שעניינו סכסוך שכנים בבית משותף ובניה על שטח המהווה רכוש משותף. התביעה התקבלה וניתן פסק דין לפיו היה על המערערת להרוס את שבנתה בשטח הגג, הכל כמפורט בפסק הדין. במהלך הדיון ביום 16.9.09 חזרה בה המערערת מן הערעור (ע"א 2474/05) וניתן פסק דין בהתאמה וכמפורט בהמשך. ענייננו כאן הוא בערעור שכנגד בלבד (ע"א 2474.1/05). 2. המדובר בבית משותף ברח' נחמני 48 תל-אביב הבנוי על חלקות 12 ו- 86 בגוש 6941. הבית הוא בן 4 קומות ו- 17 דירות ובעל שתי כניסות. הוא רשום כבית משותף וחלות עליו הוראות התקנון המצוי שבתוספת לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969. המערערים שכנגד - המשיבים (להלן: המשיבים) בעלים של דירות בכניסה א' לבית למעט המשיב מס' 6 המתגורר בכניסה ב'. המשיבה שכנגד - המערערת (להלן: המערערת) הינה הבעלים של דירה בקומת הגג של הבית הממוקמת בכניסה א'. המשיבים טוענים כי המערערת, ללא קבלת הסכמה ממי מבעלי הדירות, ביצעה עבודות ברכוש המשותף ובין היתר השתלטה על גג הבית המהווה רכוש משותף. בתביעה שהוגשה עתרו המשיבים למתן צו שיורה למערערת להרוס את אשר בנתה ולהשיב את מצב הרכוש המשותף לקדמותו. המפקחת המלומדת דנה בטענות אשר עלו בתיק ובחומר הראיות והגיעה למסקנות כדלהלן: א. נטען כי המערערת בנתה בשטח המרפסות הנמצאות בתחום דירתה. לענין זה קבעה המפקחת כי מנסיונה המקצועי בכל הנוגע לרישום בתים משותפים לא היה נהוג ומקובל בעת רישום הבית משותף (שנות השישים) להצמיד לדירות את המרפסות הסמוכות להן. כך גם קרה בבית המשותף נשוא הדיון. לכן על פי הפסיקה והידע המקצועי שלה, קבעה כי שתי המרפסות הסמוכות לדירת המערערת מהוות חלק בלתי נפרד מהדירה, מה גם שהמשיבים לא הוכיחו שנגרמה להם פגיעה כלשהיא עקב בנית המערערת בשטח המרפסות. על כן התביעה המתייחסת לבניה בשטח המרפסות שבתחום דירת המערערת נדחתה. ב. לענין הבניה על הגגות; אין מחלוקת כי גג הבית לא הוצמד לדירת המערערת ועל כן הוא מהווה רכוש משותף. לאור העובדה כי המערערת ביצעה עבודות בניה מאסיביות בשטח הרכוש המשותף בגג ללא קבלת היתרים כדין, ו/או בהעדר הסכמה ו/או ביטולה של הסכמה גם אם ניתנה כזו בעבר, קבעה המפקחת כי המשיבים היו רשאים לחזור מהסכמתם בכל הנוגע לשימוש בגג המהווה רכוש משותף. הוא הדין לגבי התקנת שער הברזל המונע את מעבר המשיבים ויתר בעלי הדירות לחדר המדרגות המשותף בקטע הסמוך לדירת המערערת. מה גם שנקבע כי השימוש בשער גורם למטרד. ג. דלת בגג- אין חולק כי המערערת התקינה דלת המונעת כניסה חופשית לגג בחדר המדרגות בכניסה ב' של הבית וכן פרצה פתחים בדירתה לכיוון הגג המשותף, שם התקינה שער אשר מנע כניסה לגג המשותף וזאת ללא קבלת הסכמה ממי מבעלי הדירות בבית. ד. פתח כניסה לגג משותף; המפקחת שוכנעה כי חודשים מספר לפני רכישת הדירה על ידי המערערת, נפרץ פתח לגג מכיוון חדר המדרגות על ידי הבעלים הקודמים של דירת המערערת אשר נסגר והותקנה בו דלת. המערערת הצהירה כי היא מוכנה שהדלת תפתח במידה והדבר מפריע ליתר בעלי הדירות. ה. פתחים בקירות החיצוניים; אין מחלוקת כי נפרצו פתחים בדירת המערערת לכיוון שני חלקי הגג המהווים רכוש משותף ולתכלית זו רוצפו הגגות והוגבה המעקה. ו. דוד שמש וקולטים; לענין זה קבעה המפקחת כי היה על המערערת לקבל את הסכמת כל בעלי הדירות בבית, להתקין דודי שמש וקולטים על גג חדר המדרגות. עוד קבעה המפקחת בפסק דינה כי הוכח שהמערערת עשתה כאמור כרצונה ברכוש המשותף ללא קבלת הסכמת מי מבעלי הדירות. לענין זה הפנתה המפקחת לפסיקה הרחבה הדנה בנושא של שימוש ברכוש משותף ללא הסכמת בעלי הדירות, שם נקבע כי "אין אדם יכול לדרוש זכות הנאה כל שהיא מרכושו של הזולת רק מפני שנוח לו הדבר, או מפני שהוא זקוק לזה ולזולת אין הדבר גורם כל נזק שהוא" (ראה ע"א 281/61 משה שלוסר נ' יעקב כץ פד"י טו 3 2329). "ענייננו בזכויות שמקורם בדין, שאין להגבילם מכוח הוראות שבדין, ואף זאת במידה מוגבלת ומצומצת ובמקרים נדירים" (כב' השופט טירקל רשות ע"א 6339/97 משה רוקר וא'ח נ' משה סלומון ואח' פ"די נ' 199. גם אם יש לביהמ"ש שיקול דעת שבגדרו הוא רשאי שלא להעתר לתביעה שמטרתה להגן על זכות קיניינית, בעלות או זכות אחרת במקרקעין, שיקול הדעת מוגבל ומצומצם ביותר ומופעל רק במקרים חריגים ונדירים. לכן, ככל שהדבר נגע לשימוש המערערת ברכוש משותף ללא קבלת הסכמת בעלי הדירות ו/או אם ניתנה הסכמה וחזרו הימנה, הורתה המפקחת על הסרת הבניה שנעשתה בשטח המשותף כאמור. הסעדים שניתנו במסגרת פסה"ד הורו לבצע את הפעולות כמפורט להלן: הסרת שער הברזל בחדר המדרגות בכניסה א' שבבית ותיקון הקירות החיצוניים לאחר הסרת השער. פתיחת פתח לגג בקיר חדר המדרגות בכניסה א' והתקנת דלת. במידה והדלת תהיה נעולה יש למסור העתק מפתח הדלת ליתר בעלי הדירות בבית. לאחר ביצוע העבודה יש לסייד את הקיר החיצוני של חדר המדרגות בו בוצעה העבודה. הסרת הדלת המותקנת בכניסה לגג הבית המונעת מעבר לגג מחדר המדרגות שבכניסה ב' של הבית. הסרת המנוף שהותקן בגג. הסרת דוד השמש והקולטים מגג חדר המדרגות שבכניסה א'. הסרת כל מבנה שנבנה על גבי הגג המהווה רכוש משותף (שני חלקי הגג), סילוק ופינוי כל חפץ מכל סוג ומין משני חלקי הגג המהווים רכוש משותף, החזרת מעקה הגג לגובהו הקודם. סגירת הפתחים שפתחה המערערת בדירתה המובילים לגגות המהווים רכוש משותף. למען הסר ספק היכן שהיו חלונות בעבר, הנתבעת רשאית לפתוח חלונות. על פסק הדין האמור הוגש הערעור וערעור שכנגד. במהלך הדיון שבפנינו ביום 16.9.09 ניסינו להביא את הצדדים לפתרון הסכסוך בדרך של הסכמה והדבר כמעט עלה בידינו, אלא כפי שהדבר קורה לעיתים תכופות בסכסוכים בבית משותף, ההסכם לא בשל, ואין לנו אלא להצר על כך. סברנו כי המערערת אשר דירתה ממוקמת על הגג, היא זו היחידה למעשה שיכולה ליהנות מהשימוש בגג או בחלקו, והמערערת אף הביעה נכונות לרכוש חלק זה בכסף, אלא שיתר בעלי הדירות עינם היתה צרה בשל: "לי לא יהיה, וגם לך לא". כך שהדברים נותרו כפי שהם, מבלי שנמצא להם פתרון ראוי וצודק. עם זאת המערערת למורת רוחה, ולאור המצב המשפטי הודיעה בסופו של יום כי היא חוזרת בה מן הערעור לאור המלצת בית המשפט, ולאור בקשתה זו, ערעורה נדחה. הערעור שכנגד נותר על כנו. בערעור שכנגד טוענים המשיבים כי טעתה המפקחת הנכבדה כאשר קבעה כי שטחי הגג המכונים בתשריט "מרפסות" מהווים חלק בלתי נפרד מדירת הגג של המשיבה. בקובעה כך נטען כי המפקחת התעלמה מהראיות שהוצגו בפניה אשר מצביעות על מצב דברים הפוך לחלוטין. עוד נטען כי טעתה המפקחת הנכבדה כאשר נמנעה מלהורות למערערת להרוס את הבניה שנבנתה על גבי מרפסות אלה. שכן, גם אם המרפסות מהוות קניינה של המערערת הרי זכויות הבניה אינן בגדר קניינה. עוד נטען כי טעתה המפקחת כאשר נמנעה מלהורות למערערת להרוס את אשר בנתה על שטח הגג המשותף לכיוון מזרח. שטח גג זה לטענתם של המערערים שכנגד לא סומן כמרפסת ועל כן היה על המפקחת להורות גם על הריסת הבניה שם, זאת מאחר שהמערערת בנתה שם וגם שינתה את החזית החיצונית של הבניה. עוד נטען כי המפקחת טעתה כאשר נמנעה מלהורות למערערת להרוס את החלון שפרצה בקיר המזרחי של הבנין. כמו כן טעתה המפקחת בהימנעה מלהורות למערערת להסיר את מדחסי המזגנים והצנרת אשר הותקנו על ידה על גבי גג חדר המדרגות וכן נמנעה מלפסוק לטובת המשיבים דמי שימוש ראויים בגין השימוש היחודי שהמערערת עשתה שלא כדין בגג המשותף. לאחר ששמענו את טענות ב"כ הצדדים לענין הערעור שכנגד החלטנו כי יש לקבלו בחלקו. לענין הבניה על המרפסות בקומת הגג. אכן המפקחת המלומדת הינה הערכאה הראויה והמקצועית בכל הקשור לרישום בתים משותפים והיא הבקיאה בכל רזי הנושא. עם זאת לקביעתה של המפקחת כי המרפסות הסמוכות לדירת המערערים בקומת הגג מהוות חלק בלתי נפרד מהדירה, הגם שלא הוצמדו לדירה אינה מסתמכת על קביעות ומסמרות משפטיות. המפקחת המלומדת הסתמכה על הנוהג ברישום בתים משותפים בשנות ה- 60 וקבעה כי באותה עת כך היה נהוג ומקובל. קביעה זו אין לה בסיס משפטי והיא עומדת בניגוד לדין ולהלכות המשפטיות. עיון בתשריט הבית המשותף מלמדנו כי הבית המשותף הנדון נרשם על פי צו לראשונה ביום 27.7.1960 (ראה ת/5) באותה עת כלל הבית 3 קומות וקומת גג כאשר על הגג היתה בנויה דירה אחת המכונה מחסן שמספרה 16. שטח יחידת המחסן היה כ- 3 מר' כאשר למחסן זה הוצמד גג שסומן בתשריט א' בשטח של 308.29 מר'. הבעלות בבית נרשמה אז ע"ש רחל אירנה ורות שרייבר בחלקים מסוימים ביניהן. ביום 27.6.63 תוקן צו רשום הבית המשותף הנ"ל (ראה ת/7). התיקון כלל את ההוראות הבאות: הוא תיקן את סע' 1 לצו הבית המשותף המקורי וקבע כי הבית הוא בן 4 קומות (במקום 3) ומכיל 17 דירות (במקום 16). בקומת הגג הוספו שתי דירות. דירה בת 2.1/2 חדרים שסומנה בתשריט 18 ושטחה 60 מר' ודירה בת 2 חדרים שסומנה בתשריט 19 בשטח 50.25 מר'. דירות אלו נרשמו בבעלות "חברת הגג ברח' נחמני 48 בע"מ". דירה 18, היא הדירה נשוא הערעור, והיא נרשמה ע"ש אליאס מיכל בשלמות ביום 14.3.2004. בשטר המכר צויין כי שטח הדירה 60.59 מר' בלבד (ראה ת/9). דירה זו נבנתה על הגג ועיון בתשריט ת/13 מראה את המרפסות הרלוונטיות, אשר לא נכללו בשטח הדירה, אלא מהוות חלק משטח הגג. את שטח המרפסות הללו סגרה המערערת בבניה קבועה והפכה את דירתה מדירה של 60 מר' לערך לדירה בשטח של כ- 110 מר'. יש לשים לב כי בצו התיקון מיום 27.6.1963 (ת/7) בוטל סע' 2 של הצו המקורי אשר הצמיד את שטח הגג כולו 308.29 לדירה (מחסן) בשטח 3 מר' (ראה ת/5). היינו תיקון זה הפך את שטח הגג משטח צמוד לשטח המהווה רכוש משותף. בתשריט ב 3 רואים בברור את "הקונטרה" של דירה מס' 18 כאשר שתי "המרפסות" אינן מהוות חלק אינטגרלי של הדירה אלא חלק מהגג שהצמדתו בוטלה. אשר על כן לא נוכל לקבוע, בהעדר בסיס משפטי, כי בהתבסס על נוהג של שנות ה- 60, הוו המרפסות, גם בהעדר הצמדה, חלק משטח מקנין הדירה. אשר לטענה כי המערערים שכנגד לא הוכיחו כי נגרמה להם פגיעה כלשהי עקב התנהגותה של המערערת, הרי שקביעה זו שגויה ומנוגדת להלכה הפסוקה. הלכה היא כי "אחוזי בניה" הינם בבעלות משותפת של בעלי הדירות, נוכח הבעלות בקרקע עליו ניצב הבית המשותף, והם יכולים לוותר עליהם או להעבירם לאחר (ראו: ע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר פ"ד נט(6) 499 (2005), ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב פ"ד מ(4) 673 (1986)). לעניין זה יפים דבריו של כב' השו' ברנזון - "ברור איפוא כי אחוזי בניה בלתי מנוצלים אינם מהווים רכוש משותף... אולם אחוזי בניה בלתי מנוצלים הם ללא ספק זכות בעלת ערך השייכת לכל בעלי הדירות יחד... כל זכות בעלת ערך הנלווית לנכס שאינה נופלת בתחום הרכוש המשותף, שייכת לכל בעלי הדירות יחד, ואחוזי בניה בלתי מנוצלים הם בלי ספק זכות כזאת" (ע"א 136/63 לווינהיים נ' שורצמן פ"ד יז 1722 (1963)). בענייננו, הגם שלכאורה רק המערערת היתה יכולה לנצל בפועל את הגג לבניה, הרי שקיימים אחוזי בנייה השייכים לכלל הדיירים בבית בבעלות משותפת, וכל בניה על הגג דורשת את הסכמתם, וזו לא ניתנה לה. יתרה מזאת, אף לחלקים מהגג (שתי המרפסות) שהוצמדו לדירתה של המערערת, אין בכדי להקנות לה זכויות בניה בגג. זכות בניה בגג למערערת תיתכן רק בכפוף להסכמתם של בעלי דירות ולאיזון בין בעלי הדירות (ע"א 7156/96 יעקב וברטה שואעי נ' דניאל בכרך ואח', לא פורסם, 09.02.12). עם זאת, שוב נחזור ונציין, וזאת מבלי שאנו קובעות מסמרות לעניין הזכויות הקניניות, כי צר לנו שסכסוך שיכול היה לבוא על פתרונו לא הגיע לכך. מרבית מדיירי הבית המשותף כלל אינם מעונינים בזכויות בגג. דירת המערערת בנויה על הגג, ולמעשה זוהי ה דירה היחידה שיכולה לעשות שימוש בחלק מן הגג, כפי שהדבר נעשה, והמערערת אף הביעה את נכונותה, למרות טענותיה שהיתה טעות ברישום, לשלם טבין ותקילין עבור רכישת הזכויות, דבר שהיה משמש אותה ולא גורם נזק לדיירים אחרים בבנין. אלא שההתעקשות הובילה לתוצאה אשר המשיכה וממשיכה להנציח את הסכסוך. המערערת ברוב הגינותה חזרה בה מערעורה, וצו העשה אשר ניתן על ידי המפקחת ואשר למעשה התבסס על המצב המשפטי הקיים נשאר על כנו. אל לנו לשכוח כי גם כאשר מתבצעת הסגת גבול במקרקעין עדיין נשאר לביהמ"ש שיקול דעת שלא להעניק לנפגע את הסעד המבוקש. אמנם שיקול הדעת במקרים כגון אלו הינו צר - אולם הוא קיים. בהערת אגב נוסיף ונאמר: - בין יתר השיקולים יבחן ביהמ"ש גם את תום הלב של הצדדים, לרבות תום לבם של התובעים עם הגשת התביעה. ובמקרה הנדון עולה כי התנהגות המערערים שכנגד יש בה משום חוסר תום לב שכן לא הוכח כי נגרם להם נזק ממשי, נהפוך הוא "הנזק" יכול שהיה נרפא ע"י תשלום פיצוי כספי אשר המשיבים לא הסכימו לו. לענין זה ראה (פסק דינו של כב' השופט טירקל ע"א 782/70 רדומילסקי נ' פרידמן פ"ד כה (2) 523)2. בפסק דינו שם מנה כב' השופט טירקל את השיקולים העיקריים אשר ראוי כי ינחו את ביהמ"ש במסגרת שיקול דעתו בבואו להגביל את בעל זכות הקניין מלממש את זכותו. בפרשת רוקר (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון פד"י נה(1) 199) הביע כב' הנשיא ברק עמדה מרוככת יותר המרחיבה את שיקול הדעת של ביהמ"ש במתן סעדים בגין פגיעה בקניין. לטעמו עיקרון "תום הלב" הינו "עיקרון מלכותי" השולט בכל וחל גם בגדריה של זכות הקניין. "זכות הקניין אינה הזכות שלא לנהוג שלא בתום לב. על כן נתון תמיד שיקול דעת שיפוטית בגדר עקרון תום הלב - בהענקת סעדים בגין פגיעה בזכות הקנינית" (סע' 6 לפסק הדין). "השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר" (סע' 7 לפסק הדין של הנשיא ברק). התוצאה אם כן היא כי הערעור שכנגד מתקבל בחלקו - זאת בהתייחס לבניה על שטח המרפסות בקומת הגג על המערערת להחזיר את המצב לקדמותו בתוך 60 יום מהיום אלא אם יגיעו המערערים שכנגד להסדר עם יתר בעלי הדירות בבית המשותף. יתר הנושאים שעלו בערעור שכנגד נידונו ע"י המפקחת ואין מקום להתערב בקביעותיה. בנסיבות הענין, אין צו להוצאות. הפיקדון שהופקד בתיק יוחזר למערערת. ניתנה היום, י"ח סיון תש"ע, 31 מאי 2010, בהעדר הצדדים. אב"ד מיכל רובינשטיין, סג"נ שופטת עופרה צ'רניאק, שופטת רכוש משותף