ישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית (ראו- ההכרזה על הקמת מדינת ישראל; סעיף 1 א' לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; סעיף 2 לחוק יסוד: חופש העיסוק, תשנ"ד - 1994; סעיף 7א(א)(1) לחוק יסוד: הכנסת, תשי"ח - 1958; בג"צ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז(1) 871, 884 (1953); בג"צ 953/87 פורז נ' ראש עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2), 309, 330 (1988). העם בישראל (הריבון) בחר בדמוקרטיה המהותית כאורח חיים וכצורת שלטון וממשל והמתאפיינים בשני אלה: ריבונות העם ושלטונם של ערכים דמוקרטיים ואנושיים, והעיקריים באלה הם : הפרדת רשויות השלטון (הרשות המחוקקת, הרשות המבצעת, הרשות השופטת והרשות המבקרת); עצמאות השופטים והרשות השופטת; זכויות האדם וערכים אחרים, כמו מוסר וצדק, שלום הציבור ובטחונו, תום לב וכיוצא באלה. (א. ברק, שופט בחברה דמוקרטית (2004), 91; ע"ב 1/88 ניימן נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השתיים עשרה, פ"ד מב(4) 177, 199 (1988); בג"צ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר, אגף המכס והמע"מ - פ"ד נב(1) 289, 340 (1998); א"ב 11280/02 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה נ' טיבי, פ"ד נז(4) 1, 21 (2003). יסוד מסד בכל דמוקרטיה מהותית הוא עצמאות השופטים והרשות השיפוטית. (מ. שמגר "עצמאות מערכת השיפוט כיסוד הסדר הדמוקרטי", הפרקליט מב(ב) ,245 (1995). עצמאות זו, היא חלק אינטגרטי מעקרון הפרדת הרשויות, משלטון החוק ומזכויות האדם. היא חלק בלתי נפרד מכל הסדר דמוקרטי-חוקתי. היא "ציפור נפשה" ונשמת אפה של הדמוקרטיה המהותית. הרשות השופטת בדמוקרטיה המהותית לא תוכל למלא את תפקידה כמגנת החוק והדמוקרטיה וערכיהם ללא עצמאות שיפוטית. העצמאות השיפוטית כוללת עצמאות אישית לשופט ועצמאות מוסדית לרשות השופטת. שופטי ישראל הם אלה שביססו, בעיקר, את הדמוקרטיה המהותית במדינה. הם עושים ימים כלילות בעשיית הצדק ומופקדים גם על הגנת הדמוקרטיה המהותית והחוקה בישראל. הם מבצעים את תפקידם, הלכה למעשה, בחרדת קודש. עצמאותו האישית של השופט האינדווידואלי, (העניינית, האישית והמינהלית) היא תנאי הכרחי שבלעדיו אין לעצמאות השיפוטית. הוא כלל יסודי (נורמת יסוד) מעין דין טבעי (natural law) ומהווה נשמת אפה של הדמוקרטיה המהותית. היא עקרון חוקתי. במדינת ישראל, מעוגן עקרון זה במפורש בסעיף 2 לחוק יסוד: השפיטה, תשמ"ד - 1984,(להלן: "חוק יסוד:השפיטה") שקובע, כי: "בענייני שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה, זולת מרותו של הדין". במישור הענייני, אין מרות על השופט זולת מרותו של הדין - מרותם של החוקה (חוקי היסוד), החוקים ,חקיקת המשנה והתקדים המחייב. במישור האישי, העצמאות של השופט מובטחת בהקמת חומת מגן סביבו שתמנע השפעה כלשהי על ההחלטה השיפוטית, במסגרת התפקיד השיפוטי. (ראו- סעיפים 7, 9, 10, 14-12 לחוק יסוד: השפיטה). במישור המינהלי, העצמאות האישית של השופט מחייבת, כי לא יופעל לחץ כלשהו על השופט באופן שתיפגע עצמאותו דנן. תנאי הכרחי נוסף לעצמאות השיפוטית הוא העצמאות המוסדית של הרשות השופטת. העצמאות השיפוטית, האישית (העניינית, האישית והמינהלית) והמוסדית, אינה יוצרת מעמד נטול אחריות. הרשות השופטת הינה אורגן של המדינה. אחיותיה הן הרשות המחוקקת, הרשות המבצעת והרשות המבקרת. היא חייבת לתת דין וחשבון (accountability) על פעולותיה. לגבי השופטים והרשות השופטת, נקבעו דרכי פיקוח ובקרה ייחודיות על פעולותיהם. הרשות השופטת כפופה לביקורת הרשות המחוקקת והציבור כולו. אכן, תנאי ראשוני לקיומה של רשות שופטת עצמאית ובלתי-תלויה בדמוקרטיה, הוא אמון הציבור בשופטים ובה. השופטים נתונים לביקורת על התנהגותם, והיא מתקיימת במישורים שונים ומגוונים, ובכללם: הליך הערעור, (סעיפים 41 ו- 52 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד - 1984 (להלן: "חוק בתי-המשפט"); הליך פסילת שופט (סעיף 77א' לחוק בתי-המשפט; שיפוט משמעתי (סעיף 13 לחוק יסוד: השפיטה); סיום כהונה (סעיף 7(4)(5) לחוק יסוד: השפיטה); השעיה מתפקיד (סעיף 14 לחוק יסוד: השפיטה); הגשת תלונה לנציב תלונות הציבור על שופטים, לפי חוק נציב תלונות הציבור על שופטים, התשס"ב - 2002, ביקורת ציבורית, במיוחד התקשורת, והביקורת הפנימית של השופט עצמו - המצפון החי של השופט. לדאבון הלב, לפי המבנה החוקי והחוקתי הנוהג במדינת ישראל, העצמאות השיפוטית (האישית והמוסדית), אינה מובטחת דיו. החסינות השיפוטית מפני אחריות בפלילים ובנזיקין היא תנאי הכרחי וחיוני לעצמאות השיפוטית (האישית והמוסדית). היא הערובה לקיומה של הדמוקרטיה המהותית. היא מאפשרת לרשות השופטת להגשים את תפקידה בהגנה על הדמוקרטיה והחוקה וערכיהן. היא נועדה להגן על השופטים, ומונעת פגיעה בתפקידו השיפוטי ובעצמאותו. (ד. אבניאלי, חסינות אנשי ציבור,ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין , (2001), 46-21). החסינות השיפטית של השופט האינדווידאולי מפני אחריות בפלילים ובנזיקין, והנגזרת, למעשה, מהמשפט, ממהות השפיטה ומנורמת היסוד והבסיסית בדמוקרטיה המהותית, היא, ככלל ובכפף לחריגים מסויימים, מהותית ומוחלטת. סעיף 8 לפקודת הנזיקין מקנה לשופט בישראל חסינות מוחלטת מפני אחריות בנזיקין, בשל עוולה שבוצעה במילוי תפקידו השיפוטי, וקובע, כהאי לישנא: "אדם שהוא גופו בית-משפט או בית-דין או אחד מחבריהם, או שהוא ממלא כדין חובותיו של אדם כאמור, וכל אדם אחר המבצע פעולות שיפוט, לרבות בורר - לא תוגש נגדו תובענה על עוולה שעשה במילוי תפקידו השיפוטי". אכן, החסינות השיפוטית מפני אחריות בנזיקין והמוסדרת בסעיף 8 לפקודת הנזיקין, היא חסינות דיונית מוחלטת. זו גם דעתם של ד"ר אבניאלי (ד. אבניאלי "מי ישפוט את השופט וכיצד?", הפרקליט מז(א) (תשס"ד) 77, 79; ופרופ' גלעד (י. גלעד "האחריות בנזיקין של רשויות ציבור ועובדי ציבור", (חלק ראשון), משפט וממשל ב (תשנ"ה) 339, 382). דעה דומה הובעה בפרשת פרידמן. יחד עם זאת ולגישתי, סעיף 8 לפקודת הנזיקין אינו ממצה, מבחינה נורמטיבית, את מלוא החסינות השיפוטית בנזיקין. החסינות השיפוטית המהותית בנזיקין נגזרת ,לגישתי ובראש ובראשונה, מהמשפט, ממהות השפיטה ומנורמת היסוד והבסיסית בדמוקרטיה המהותית, שהיא נורמה על חוקתית. וכן, סעיף 34 ב לחוק העונשין, התשל"ז - 1977, קובע סייג לפליליות המעשה הפלילי ומקנה לשופט בישראל חסינות מהותית מפני אחריות פלילית, למעשה שעשה במילוי תפקידיו השיפוטיים, בזו הלשון: "נושא משרה שיפוטית לא ישא באחריות פלילית למעשה שעשה במילוי תפקידו השיפוטיים, אף אם חרג בכך מתחום סמכותו". החסינות השיפוטית של השופט האינדווידאולי בישראל מפני אחריות פלילית משתרעת גם על מעשה שנעשה בחריגה מסמכות בתום-לב או שנעשה ברשלנות, אך היא לא חלה על מעשה שנעשה בזדון או בכוונת מרמה (ע"פ 26/66 חאמד נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד כ(3) 57, 69-64 (1966). אכן, החסינות השיפוטית המוחלטת מפני אחריות בנזיקין פוגעת בזכותו של הניזוק להיפרע על נזקו. היא פוגעת במושכלות יסוד של דיני הנזיקין. מעשה עוולה מפר את האיזון העדין וההסדר המשפטי בחברה האנושית בה חיים בני-האדם בצוותא תוך ערבות ותלות הדדית. יש מקום לתגובה חברתית-משפטית. דיני הנזיקין הם כלי משפטי לתיקון ההפרה דנא, ומצווים על המזיק לפצות את הניזוק על הנזק שנגרם לו, בדרך של השבת המצב לקדמותו, ככל שניתן בערכים כספיים. (ג. טדסקי (עורך) דיני הנזיקין בישראל (תשל"ז), 25). הזכות לפיצויים בגין מעשה עוולה, היא זכות רכושית. היא זכות קניין המוכרת במשפטנו כזכות חוקתית. (סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; בג"צ 8276/05 עדאלה-המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הבטחון; ויסמן, "הגנה חוקתית לקניין", הפרקליט מב(א) 258 (1995). יוצא, כי החסינות השיפוטית המוחלטת פוגעת בזכויות האדם בישראל. החסינות מפני אחריות בנזיקין פוגעת בקניינו של הניזוק, שהיא זכות חוקתית מוגנת. בנוסף, החסינות השיפוטית המוחלטת אף פוגעת בעקרונות יסוד של הדמוקרטיה המהותית, במיוחד שלטון החוק במובן המהותי והשוויון בפני החוק. השופטים, כמו כל האזרחים במדינה, כפופים לשלטון החוק. תפקידו של השופט בדמוקרטיה הוא להגשים את שלטון החוק, במובן המהותי, ולא יהיה מעל לחוק. השפיטה היא אורח חיים, עבדות מרצון ואינה שררה. הדרישה והציפייה של שלמות באישיותו ובתיפקודו השיפוטי של השופט הינה נחלתו של המשפט בדמוקרטיה המהותית. נכסיו של השופט בדמוקרטיה המהותית שניים המה: הראשון (חיוצוני) - אמון הציבור בשופטים וברשות השופטת - והשני (פנימי) - מצפונו האנושי החי. כזכור, עצתו של יתרו, כהן מדיין ומכונן האדמניסטרציה השיפוטית במשפט העברי, היתה שמשה ימנה לשופטים "אנשי-חיל יראה אלוהים אנשי אמת שונאי בצע" (שמות, יח, כא). מכאן הצורך לאיזון חוקתי, סביר ומידתי בין שלושת עקרונות היסוד והחוקתיים שלעניין: העצמאות השיפוטית, קניינו של האדם הניזוק, ושלטון החוק והשוויון בפני החוק. האיזון צריך לשקף, באופן האופטימלי ,את היקף החסינות השיפוטית וההגנה עליה בדמוקרטיה המהותית. אכן, במשפט המקובל הישראלי ובספרות המשפטית, קיימות גישות שונות ואף הוצעו מודלים משפטיים שונים לאחריות המדינה לעוולה שיפוטית. בית-המשפט העליון טרם הכריע בסוגייה דנן. גם המחוקק טרם הסדיר סוגייה זו באופן סופי וממצה. לפי גישה אחת, מדינת ישראל כלל אינה אחראית, לא באחריות ישירה ולא באחריות שילוחית לעוולה שיפוטית היות ו- "החסינות המוענקת בסעיפים 8 לפקודת הנזיקין ו- 73א' לחוק ההוצל"פ הינה חסינות מהותית נרחבת ומוחלטת שמטרתה לשמור על עצמאות הרשות השופטת ועל חופש החלטתם של העוסקים במלאכת השפיטה ובפעולות שיפוט .חסינות זו חלה על כל שנעשה במסגרת מילוי תפקיד זה". (כב' השופט פרגו, בת.א (ראשל"צ) 3568/06 שטרצר יש נ' בנק ירושלים, עמ' 12 (להלן: "פרשת שטרצר") וכן: "בהעדר מרות, ובהעדר חובה על השופט לקבל הוראות ממדינת ישראל - אשר לעתים היא גם צד המתדיין בפניו - ברי כי אין המדובר במערכת יסחים של עובד מעביד, ואין אחריות ישירה או שילוחית על מעשה או מחדל נטען, שנעשה על-ידי מי מהרשות השופטת, במסגרת ביצוע תפקידו, כאשר אין בידי מדינת ישראל כל אפשרות להורות ל"רשות השופטת" כיצד לנהוג או להחליט אחרת. הטלת אחריות בנזיקין על מדינת ישראל בנסיבות אלו, אינה מתיישבת עם "תורת הנזיקין" ועם העדר אחריות בנזיקין, מקום בו קיימת חסינות מהותית". (פרשת שטרצר, בעמ' 21) וראו - ת.א (נצ') 32966-03-10 פרופ' היס נ' Rachel Correi (המנוחה); ת.א (נצ') 1608-11-08 מדינת ישאל נ' רבינוביץ; ת.א (ת"א) 4367-02-10 לוי נ' הנהלת בתי הדין הרבניים; ת.א (ת"א) 94906/00 פיטוסי נ' כב' השופט אברהם יעקב, (לא פורסם); ת.א (ת"א) 60271/04 דאלי נ' מדינת ישראל; ת.א (חד') 52265-01-12 מדינת ישראל נ' קניבסקי; בש"א (חד') 874/02 יורשי המנוח אמנון הומינר ז"ל נ' איל דש בע"מ. גישה אחרת גורסת, כי יש לראות מדינת ישראל כמעסיקת השופטים לעניין הוראת סעיף 13 לפקודת הנזיקין . וכן: "סעיף 8 [לפקודת הנזיקין-ש.ס] נתון לשתי פרשנויות, ונראה לנו שראוי ונכון יהיה למצוא דרך ביניים פרשנית שתכיר אמנם בהקרנה של החסינות הפרסונלית הברורה שבסעיף 8 יוצר אותה, על היכולת לתבוע את המדינה באחריות שילוחית, ואולם שלא תימנע כליל שימוש בדרך זו. הקרנה זו משדרת מסר פרשני, ולפיו תסוכל מטרת סעיף 8 אם הוא ייעקף על-ידי הגשת תביעה רשלנית "רגילה" נגד שופטים במסווה של תביעה נגד המדינה באחריות שילוחית. ואולם, מסר זה איננו נטול סייגים. לשון החוק איננה מונעת הגשת תביעה נגד המדינה, ובנסיבות אלו ניתן וצריך לאשפר הליכה בנתיב זה במקרים קיצוניים מאוד של רשלנות בוטה מאוד". (פרשת פרידמן, בעמ' 6) וראו- ת.א (ת"א) 39859/08 טוטיאן נ' ההוצאה לפועל-פתח תקוה; ת.א (ת"א) 11756-11-09 ברוס נ' מדינת ישראל; ת.א (ת"א) 2639/05 צברי נ' דוידוב; בשא (ב"ש) 5306/08 מדינת ישראל נ' בן הרוש; ת.א (ת"א) 64666/04 בר לב אליהו נ' מדינת ישראל; ת.א (י-ם) 2905/05 פלר נ' מדינת ישראל. בקשת רשות לערעור על פסק-הדין בפרשת פרידמן נדחתה (רע"א 2828/01 פרידמן נ' מדינת ישראל). בית-המשפט העליון פסק, לענייננו, כי: "השאלה המשפטית שהמבקש מעורר היא אומנם שאלה נכבדה-שלעניינה הסכימה המדינה למתן רשות לערעור, אך נראה לנו שבהעדר תשתית עובדתית המצדיקה את הדבר אין קיימת עילה מספקת לקיום בירור נוסף בשאלה המשפטית. אנו סבורים שעובדות אלו אינן יוצרות חבות קונקרטית לחיוב בנזיקין, אפילו אם המבקש צודק בטענתו שקיימת אחריות של המדינה למעשהו של נושא משרה שיפוטית (ראש ההוצאה לפועל) שפעל ברשלנות; בנסיבות אלה ובלי לחוות כל דעה לגבי השאלה המשפטית, אנו דוחים את הבקשה" חסינותחסינות שיפוטית