עתירת להכריז על החלטת המשיבה 1-הועדת המקומית לתכנון ולבניה נתניה (להלן:"הועדה המקומית") מיום 27/9/06 שאישרה את בקשת העותרים להיתר כעל היתר בניה על המקרקעין הידועים כחלקה 245 בגוש 8332 ברחוב אח"י דקר 3 בנתניה (להלן:"המקרקעין") או לחילופין להורות למשיבים להעניק לעותרים היתר בניה על המקרקעין. עיקרי העובדות העותרים בעלי זכות חכירה מהוונות במקרקעין עליהם ניצב בית מגוריהם. על המקרקעין חלה ת.ב.ע מפורטת נת/386 שפורסמה למתן תוקף ביום 14.7.75. על פי התוכנית, המקרקעין מיועדים למגורים וניתן להקים עליהם בניין בן 2 קומות-20% לכל קומה וכן 5% מבנה עזר (שלא יעלה על 30מ"ר). בנוסף חלות על המקרקעין ת.ב.ע נת/93/7/400א' שפורסמה למתן תוקף ביום 11.11.98 לפיה הותרה בניית עליית גג בחלל הגג וכן ת.ב.ע נת/93/7/400 לפיה הותרה בניית בריכת שחייה. על המקרקעין הוצאו ארבעה היתרי בנייה (נספחים א'-ד' לתגובה לעתירה): א. היתר מס' 8778 מיום 4.8.69 לבניית בית מגורים בן קומה אחת (קרקע) בשטח 108מ"ר. ב. היתר מס' 8892 מיום 21.11.69 לבניית מבנה עזר בשטח 13.6 מ"ר. ג. היתר מס' 15040 מיום 13.10.82 לתוספת 21.26 מ"ר בקומת הקרקע ובניית קומה נוספת (קומה א') בשטח 123.01 מ"ר ובנוסף בנייה על הגג בשטח 19.76 מ"ר. ד. היתר לבניית מחסן בשטח 30 מ"ר והריסת מחסן וסככה קיימים. ביום 26.6.02 הגישו העותרים בקשה להתרת שינויים במבנה לרבות הסבת קומת הקרקע לקומת עמודים מפולשת במסגרת הליך של הקלה (בקשה מס' 20020309-להלן:"הבקשה הראשונה"). ביום 14.8.02 אישרה ועדת המשנה של הועדה המקומית (להלן:"ועדת המשנה") את הבקשה הראשונה בתנאים (נספח ה' לתגובה לעתירה). ביום 11.9.02 הובאה הבקשה הראשונה לדיון חוזר בועדת המשנה עקב בקשת העותר להוסיף בריכת שחייה ומעלית. הבקשה אושרה שוב בתנאים (נספח ו' לתגובה לעתירה) . למרות האמור וטרם קבלת היתר בניה, החלו העותרים בבנייה. בתאריכים 9.10.02 , 14.7.03 ו-18.11.03 הוצאו כנגדם דו"חות פיקוח בגין ביצוע עבודות בנייה ללא היתר (נספחים ז'-ט' לתגובה לעתירה). ביום 5.1.04 הוגש נגד העותרים כתב אישום בבית המשפט לעניינים מקומיים בנתניה בגין בנייה ללא היתר של שתי קומות בשטח 120 מ"ר כל אחת (עמק 7065/04- נספח כב' לתגובה לעתירה). ביום 31.3.04 הגיש העותר בקשה להארכת תוקף החלטת הועדה המקומית מיום 11.9.02. הבקשה נדונה בועדת המשנה והוחלט לדון בה רק לאחר הריסת החלקים הבלתי חוקיים במבנה (נספח י' לתגובה לעתירה-להלן:"הבקשה להארכת תוקף"). ביום 19.5.04 נדונה בשנית בועדת המשנה הבקשה להארכת תוקף אך לאור העובדה שתיקון שהוכנס בתקנות סטיה ניכרת לא איפשר יותר לאשר שתי קומות בהקלה, וזאת בניגוד לאמור בהחלטה מיום 11.9.02, הוחלט להעביר את הדיון בבקשה למליאת הועדה המקומית (נספח יא' לתגובה לעתירה). ביום 24.11.04 החליטה מליאת הועדה המקומית לאשר שינויים במבנה בכפוף לתנאים לרבות הריסת הקומה העליונה של המבנה (נספח יג' לתגובה לעתירה). על החלטה זו הוגשו התנגדויות (נספחים ב',ד' לעתירה). ביום 14.4.05, טרם ביצוע התנאים וטרם הוצאת היתר בנייה כדין, הגישו העותרים בקשה חדשה (שלא בדרך של הקלה) להתרת שינויים במבנה כך שקומת הקרקע הבנויה (ששימשה למגורים) תהפוך לקומת מסד ומעליה ייבנו קומת קרקע, קומה א' וגג הכלוא בחלל הגג (בקשה מס' 20050163-להלן:"הבקשה השנייה"-נספח יג' לתגובה לעתירה). לבקשה השנייה הוגשה התנגדות בטענה כי הבקשה אינה תואמת את הת.ב.ע החלה על המקרקעין וכי הבנייה המבוקשת תתנשא (ובפועל כבר מתנשאת ללא היתר) לגובה של 4 קומות בעוד שבכל האזור מצויים, על פי התוכנית, מבנים בני שתי קומות בלבד. (תמונה להמחשה-נספח טו' לתגובה לעתירה). ביום 29.6.05 החליטה ועדת המשנה לקבל חלקית את ההתנגדות וקבעה כי ניתן יהיה לאשר את הבקשה השנייה בכפוף לתנאים, לרבות בדיקת המבנה על ידי מהנדס העיר והיועצת המשפטית ותיקון התוכנית וביצוע הריסות בהתאם. להבטחת קיום תנאי ההיתר נדרשו העותרים להפקיד ערבות ע"ס 200,000 ש"ח (נספח טז' לתגובה לעתירה). ביום 20.7.05, לבקשת חבר מועצה שהתנגד להחלטת ועדת המשנה, הובאה הבקשה השנייה לדיון נוסף במליאת הוועדה המקומית וזו סירבה לבקשה פה אחד (נספח יז' לתגובה לעתירה). הודעה בהתאם נשלחה לעותרים (נספח ו' לעתירה). על החלטה זו הגישו העותרים ביום 11.9.05 ערר לועדת הערר מחוז מרכז בטענה שהחלטת הועדה המקומית לסרב לבקשה השנייה היא החלטה שרירותית בלתי מנומקת ובלתי סבירה שנעשתה בחוסר סמכות ו/או תוך חריגה מסמכות (נספח ז' לעתירה). בתשובתה לערר טענה הועדה המקומית כי הבקשה סורבה לאור העובדה שהבקשה אינה תואמת את הת.ב.ע וכי קומת הקרקע בבית העותרים אינה עומדת בדרישות "קומת מסד" כהגדרתה בסעיף 6 לתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתוכניות והיתרים) התשנ"ב-1992 (להלן:"תקנות השטחים"), ולפיכך יש לחשבה במניין השטחים (נספח יח' לתגובה לעתירה). לאחר דיון קבעה ועדת הערר ביום 10.4.06 כי "הואיל ואין למעשה מחלוקת כי ההליכים כפי שקויימו בפני הועדה המקומית לא התנהלו כראוי מבחינת זכות הטיעון של העוררים, והואיל והחלטת הועדה המקומית כלל אינה מנומקת, והיא אף טוענת שקיימים מתנגדים אשר לא הוזמנו לדיון היום, סבורה ועדת הערר כי מן הראוי להחזיר את הדיון לועדה המקומית, וזאת מבלי להביע עמדה כלשהי בסוגיות התכנוניות השנויות במחלוקת". עוד קבעה ועדת הערר כי : "העוררים יהיו רשאים לתקן את בקשתם בין אם בדרך של תיקון פרטים ובין אם בדרך של בקשה להקלה, כפי שימצאו לנכון וזאת בתוך 30 יום, ולחילופין יהיו רשאים להעמיד את בקשתם כמו שהיא לדיון בפני הועדה המקומית. הועדה המקומית תקיים דיון בתוך 60 יום מתיקון הבקשה או הגשתה כאמור, תאפשר לעוררים להשמיע עמדתם ותיתן את החלטתה המנומקת. שמורה לעוררים הזכות לערור על כל החלטה חדשה שתתקבל כמו גם על אי מתן החלטה" (נספחים יט', כ' לתגובה לעתירה). ביום 9.5.06 הודיע ב"כ העותרים לועדה המקומית כי "מרשי עומד על בקשתו המקורית להיתר בניה והוא אינו חפץ לערוך בה שינויים כלשהם" (נספח ט' לעתירה). ביום 27.9.06 נדונה הבקשה השנייה, ללא תיקון, וכן נדונה ההתנגדות שהוגשה לה בועדה המקומית. הועדה החליטה, בניגוד להמלצות המקצועיות של מהנדס העיר והיועצת המשפטית, לדחות ההתנגדות ולאשר את הבקשה כהקלה בתנאים לרבות "ביצוע הריסות כתנאי בהיתר" (נספח כא' לתגובה לעתירה). הודעות בהתאם נשלחו לעותרים ולמתנגדים (נספחים א'1,א'2 לעתירה). למרות האמור לא הוצא היתר בנייה. ביום 8.2.07 פנו העותרים במכתב אל מהנדס העירייה בדרישה כי יוענק להם היתר הבניה ללא דיחוי (נספח יב' לעתירה). ביום 21.2.07 נפגשו הצדדים בלשכת ראש העיר בנסיון למצוא פתרון לבנייה הקיימת. מהנדס העיר והיועמ"ש הביעו הסתייגותם מהחלטת הועדה המקומית ליתן היתר בטענה כי הקומה התחתונה של המבנה אינה עומדת בקריטריונים הקבועים לקומת מסד ולפיכך שטח המבנה וקומותיו חורגים מהמותר על פי התב"ע. בישיבה סוכם כי לפנים משורת הדין, תוחזר הבקשה להיתר לועדה המקומית לצורך תיקון החלטתה מיום 27.9.06 כך שכתנאי להיתר ייקבע כי הקומה התחתונה תאטם וכי מר מימון יחתום על התחייבות לקדם תוכנית בניין עיר על המגרש. עוד סוכם: "2. במידה והועדה המקומית תאשר את התיקונים יסירו מהנדס העירייה והלשכה המשפטית את הסתייגותם מהוצאת היתר הבניה. 3. מכיון אינה כוללת הקלות לא יוזמנו מתנגדים לדיון. 4. ראש העירייה תעשה מאמץ לקבוע ישיבת ועדה מקומית בהקדם האפשרי לדיון בתיקונים המוצעים. 5. במידה והועדה המקומית לא תאשר את התיקונים הדבר לא יפגע בזכויותיו של מר מימון לפעול בכל דרך שיבחר ע"מ לקבל את ההיתר שאישרה לו הועדה המקומית".(נספח יג' לעתירה). ביום 23.4.07 פנתה היועצת המשפטית לב"כ העותרים במכתב בו ציינה, בין היתר, כי : "4. קיימנו התייעצות מקצועית למציאת פתרון חלופי ולצערנו למרות שהפכנו בה והפכנו בה (בתוכנית) לא נמצא פתרון תכנוני אלא בדרך של פרסום הקלה על כל המשתמע מכך. 5. מובן שנשמח לבחון כל הצעה חוקית שתוצע על ידך כמי שבקיא בתחום ואשר יהיה כדי לאפשר חוקית את הוצאת ההיתר" (נספח יז' לעתירה). בגין הסירוב ליתן היתר בניה הוגשה העתירה שלפני. טיעוני העותרים 1. בניגוד להחלטת ועדת הערר לא קיימת הועדה המקומית את הדיון בבקשה במועד שנקבע לה קרי תוך 60 יום מיום מתן ההחלטה (10.4.06) כי אם ביום 27.9.06 בחלוף 170 יום מהמועד האמור. 2. בהחלטתה מיום 27.9.06 אישרה הועדה המקומית, בשלישית, את בקשת העותרים. למרות שהעותרים מילאו אחר התנאים שנדרשו למתן ההיתר, לא ניתן לעותרים היתר בניה בשל סירובו של מהנדס העיר לחתום עליו. 3. בכל ישיבות הועדה המקומית וועדת המשנה (במועדים 14.8.02; 31.3.04; 19.5.04; 22.9.04; 14.11.04; 29.6.05; 20.7.05) נכתב בסטטוס הבקשה :"ניתן לאשר ע"פ בדיקה תכנונית" קרי לדעת אנשי המקצוע הבקשות שהגישו העותרים היו בהתאם לת.ב.ע החלה על השטח (נספחים 1-7 לסיכומי העותרים). מכאן, שלא היתה כל מניעה ליתן לעותרים היתר בניה כדין ובמועד ולא למשוך את הדיון בבקשתם משך שנים כה ארוכות מבלי להכריע ומבלי לנמק (לעניין חובת הרשות שלא להשתהות בהכרעתה ללא טעם ראה בג"צ 382/83 נדרה מרימי נ' ראש העיר רמת גן פ"ד לח(1) 545 (1984) וכן פרופ' י.זמיר "הסמכות המנהלית" כרך ב' עמ' 705). 4. בהחלטה קבעה ועדת הערר כי לעותרים שמורה הזכות לערור על כל החלטה חדשה שתתקבל בועדה המקומית ואולם משנתקבלה החלטה לאשר את התוכנית וליתן לעותרים היתר, הרי שלא היה באפשרותם לערור לועדת הערר על ההחלטה ולפיכך הגישו עתירה זו לחייב את המשיבים ליתן את ההיתר שאושר. בעניין זה נקבע כי עצם אישור הבקשה על ידי הועדה המקומית דינו כמתן ההיתר בפועל:"אישור הבקשה מטעם הועדה המקומית הוא הוא מתן הרישיון" ואין מוסמכים יו"ר הועדה או מהנדס העיר לעכב הוצאת ההיתר (בג"צ 88/51 אגודת ספורט הכח-09 נ' יו"ר הועדה לבנין ערים, חיפה פ"ד ה 1332; בג"צ 123/64 טאני קליופי נ' הועדה המקומית לבניה ולתכנון עיר פ"ד יח (3) 533 (1964)). לפיכך, חתימת מי מהמשיבים על טופס " היתר בניה" היא חתימה דקלרטיבית בעיקרה, אקט מנהלי טכני גרידא ואין בסמכותם של המשיבים לבטל באי חתימתם על גבי ההיתר את האישור שניתן על ידי הועדה המקומית. מכאן שאי מתן ההיתר מהווה חריגה מסמכות והוא אף נגוע בשיקולים זרים ובחוסר תום לב. 6. רק בתגובה לעתירה זו נימקו המשיבים לראשונה את סירובם ליתן לעותרים היתר בניה בהתאם להחלטת הועדה המקומית. באם סברו המשיבים כי החלטת הועדה המקומית אינה נכונה ונגועה באי חוקיות, היה עליהם להגיש ערר בהתאם לסעיף 152(א)(2) לחוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965 (להלן:"חוק התכנון והבניה") ו/או לספק לעותרים נימוק בכתב לעניין התנגדותם ליתן היתר על מנת שיוכלו לטעון כנגד נימוקים אלה (ע"א 700/89 חברת החשמל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ פ"ד מז (1) 667). 7. אי מתן ההיתר פוגע בזכותם הקניינית של העותרים לנצל את מלוא זכויותיהם במקרקעין או לחילופין למוכרם. טיעוני המשיבים 8. דין העתירה להידחות על הסף מחמת חוסר ניקיון כפיים. העותרים השלימו את הבניה המבוקשת על ידם טרם קבלת היתר בניה כדין וטרם השלמת מילוי התנאים שנדרשו על מנת לקבל היתר. 9. הבקשה השנייה שהגישו העותרים (המבטלת את הבקשה הראשונה) הוגשה במטרה להכשיר את הבניה הבלתי חוקית שבוצעה על ידם תוך נסיון לקבל הכרה בקומת הקרקע הבנויה כ"קומת מסד" ותוך עקיפת הליך של הקלה לפי סעיף 149 לחוק התכנון והבניה הן לעניין השטח הבנוי והן לעניין מספר הקומות. לא ניתן לאשר את קומת הקרקע שגובהה 2.90מ' כקומת מסד שגובהה המקסימלי המותר הוא 2.2 מ' ע"פ התקנות ולא ניתן לאשר את השינויים שמבקשים העותרים לבצע ללא הליך של הקלה הגם שהליך כזה לא יפתור את בעיית החריגה מאחוזי הבניה המותרים. 10. עסקינן בקרקע בבעלות מינהל מקרקעי ישראל ולפיכך היה על המינהל לחתום כבעל הקרקע על הבקשות שהגישו העותרים לתוספות הבניה. 11. ביום 29.6.05 נדונה לראשונה הבקשה השנייה, שהיא הבקשה היחידה הרלוונטית בענייננו, בועדת המשנה. בועדה הוחלט לקבל את ההתנגדות באופן חלקי וכן נקבע כי ניתן לאשר את הבקשה לאחר מילוי התנאים שנקבעו לרבות ביצוע הריסות וביצוע בדיקות מקצועיות במקום על ידי מהנדס הועדה והיועמ"ש. לאור העובדה שבדיקותיהם המקצועיות של מהנדס העיר והיועמ"ש העלו כי לא ניתן לאשר את התוכנית כפי שהוגשה הרי שהתנאים להיתר לא התמלאו. גם בדיון בבקשה בפני מליאת הועדה המקומית הוחלט פה אחד לסרב לבקשה. 12. בדיון שהתקיים בועדת הערר ביום 10.4.06 ביקש ב"כ העותרים להחזיר את הדיון לועדה המקומית במטרה לתקן את הבקשה אל מול דרישות האדריכל. כמו כן לא הכחיש ב"כ העותרים כי במקרה דנן יש לפרסם הקלה. למרות האמור, משהחליטה ועדת הערר להחזיר את הדיון בפני הועדה המקומית ולאפשר לעותרים לתקן את הבקשה להיתר ו/או להגיש בקשה להקלה, לא ניצלו העותרים את האפשרות שניתנה להם ובדיון החוזר בפני הועדה המקומית נדונה אותה תוכנית שסורבה בדיון הקודם. 13. החלטת הועדה המקומית מיום 27.9.06 הינה ההחלטה הראשונה המאשרת את התוכנית נשוא העתירה והעותרים לא יכולים לטעון לעניין אישורים קודמים שניתנו לתוכנית קודמת שהגישו ובוטלה על ידם. אישור התוכנית על ידי הועדה המקומית נעשה בניגוד לעמדתה המפורשת של היועצת המשפטית ובניגוד לחוות דעתו המקצועית של מהנדס העיר. ההחלטה שקיבלה הועדה המקומית "לדחות את ההתנגדות ולאשר הבקשה כהקלה בתנאים" וזאת ללא כל פירוט ו/או נימוק לעניין ההקלה (איזו הקלה-הקלה בשטח? הקלה במס' קומות?) וללא קיום הליך חוקי מוסדר של הקלה כדרישות סעיף 149 לחוק התכנון והבניה, היא החלטה תמוהה וחסרת תוקף משפטי הנוגדת את הדין ואת הת.ב.ע החלה על המקרקעין. בהקשר זה נקבע כי:"אסור להקים בניין בלי לקבל תחילה רשיון מאת הועדה המקומית, אך זו אינה רשאית לתתו אלא אם הבניין יוקם בהתאם לדרישות תכנית בנין הערים החלה על האזור בו נמצאת החלקה שלגביה נדרש הרשיון. ואם אמנם תוציא הועדה רשיון בניין הנוגד לדרישות אלו, הרי תחרוג מסגרת סמכותה האמורה; על כן, רשיון כזה יהי מחוסר תוקף וייחשב, בעיני החוק, לאפס" (בג"צ 16/50 איגרא-רמא בע"מ נ' ועדת בנין ערים ת"א פ"ד ה (1) 239,229 (1951)). על הועדה המקומית מוטלת חובה חקוקה וחובת זהירות להוציא רק היתרי בנייה התואמים את דיני התכנון והבניה ואת התוכנית החלה (ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה נתניה פ"ד מו(5) 727). זאת ועוד, העותרים לא עמדו בתנאים שקבעה הועדה המקומית כתנאי לקבלת ההיתר לרבות ביצוע הריסות של חלקים מהמבנה וממילא לא ניתן להוציא היתר כדין טרם ביצועיו תנאיו. 14. גם לו ננקט הליך של הקלה לא היתה מוסמכת הועדה המקומית להוציא לעותרים היתר בניה שכן לצורך הכשרת התוכנית והמבנה שהוקם על פיו ללא היתר, היה צורך בהכנת תוכנית בניין עיר שאישורה אינו בסמכות הועדה המקומית כי אם בסמכות הועדה המחוזית. 15. טענת העותרים לפיה מהנדס העיר ו/או היועצת המשפטית יכלו להגיש ערר על החלטת הועדה המקומית היא מופרכת לאור העובדה שאינם חברי הוועדה שלהם מוקנית זכות זו בהתאם לסעיף לסעיף 152(א)(2) לחוק התכנון והבניה. 16. מהנדס העיר אינו "חותמת גומי" ותפקידו להקפיד על חוקי התכנון והבנייה ומקום שמצא שאין לחתום על היתר בנייה החורג מהדין ומהתוכנית החלה, אין לחייבו לחתום על היתר שכזה ואין ליתן את ההיתר ללא חתימתו. דיון 17. הלכה פסוקה היא כי ביהמ"ש לא יתערב בשיקול דעתן של רשויות התכנון כאשר הן מפעילות סמכויותיהן תוך שימוש בשיקול דעת תכנוני, אלא אם נפלו בהחלטותיהן פגמים מתחום המשפט המנהלי כמו חוסר סמכות, חוסר סבירות, אפליה, הפעלת שיקולים זרים , חוסר תום לב וכדומה. "בית המשפט אינו מוסמך על-פי החוק, ואינו מתאים על-פי מהותו, לשמש מוסד מתכנן. לפיכך, על-פי הלכה מושרשת, לא ישים בית המשפט את שיקול הדעת שלו במקום שיקול של הרשות המוסמכת. הוא לא יתערב בשיקול הדעת של הרשות המוסמכת , אלא אם נפל בו פגם משפטי, לפי ההלכות המקובלות בבית המשפט, לרבות פגם של שיקולים זרים או חוסר סבירות" (בג"צ 465/93 טריידנט נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה, פ"ד מ"ח 2) 622, 634 (1994)). וכדברי השופט חשין בעניין כביש חוצה ישראל "אין אנו יושבים לדין כטריבונל עליון לתכנון. הסמכות לתכנון הופקדה בידיהם של גופי התכנון המנויים בחוק, ובמרחב שיקול הדעת הניתן להם, ועל יסוד ההנחה שפועלים הם בתום-לב ובמידה ראויה של סבירות, רשאים ומוסמכים הם אותם גופים לנוע כרצונם ועל-פי שיקול דעתם. אנו, כבית משפט, לא נתערב בפעילותם של גופי התכנון אלא אם תימצא בה סירכה מאלו סירכות המצדיקות התערבותנו , כעשייה שלא כחוק, שלא בסמכות, שלא בתום-לב או שלא בסבירות ראויה" (בג"צ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד נ (3) 441, 446 (1996)). לאחר שקראתי את כתבי הטענות ואת סיכומי הצדדים לא מצאתי כי חוסר תום לב או שיקולים זרים הנחו את הועדה בעת שקיבלה החלטותיה נשוא העתירה. תקנה 16 (א) לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) התש"ל-1970 קובעת כי "ועדה מקומית רשאית לתת היתר, לסרב לתתתו, לתקנו, לשנותו, להתלותו או לבטלו לפי סעיף 216 וכן להתנות בו תנאים..". תקנה 18 (א) קובעת כי על ההיתר להיחתם בידי יושב ראש הוועדה המקומית או יושב ראש ועדת המשנה של הוועדה המקומית והמהנדס. טרם מתן היתר קרי מסירת רישיון הבנייה בפועל לידי המבקש, מוסמכת הועדה המקומית לשוב ולדון בבקשה ואף לבטל החלטה קודמת שקיבלה. זאת ועוד, על פי התקנה לעיל, גם משניתן היתר, מוסמכת הועדה המקומית לתקנו ואף לבטלו מקום שמצאה כי יש לעשות כן בהתאם לנסיבות (בג"צ 123/64 קליופי נ' הועדה המקומית לבניה ולתכנון עיר תל-אביב-יפו פ"ד יח (3) 533; בג"צ 178/74 בר-חורין נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה נהריה פ"ד כח (2) 757; בג"צ 529/80 ברוריה גרצברג נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה השרון פ"ד לה (2) 491 (1981) להלן:"פרשת גרצברג"). עסקינן בסמכות רחבה ומקפת של הועדה המקומית לעניין שיקול הדעת במתן היתרי בנייה ולא בכדי. על הועדה לוודא כי ההיתר תואם את כל התוכניות החלות על המרקרקעין, ומקום שנקבעו תנאים למתן ההיתר, על הועדה לוודא כי אלה מולאו כנדרש. מן הכלל אל הפרט 18. ביום 29.6.05 דנה ועדת המשנה בבקשה השנייה להיתר שהגישו העותרים ובהתנגדות שהוגשה לה. הועדה החליטה לקבל חלקית את ההתנגדות וקבעה כי ניתן יהיה לאשר את הבקשה השנייה בכפוף לתנאים, לרבות בדיקת המבנה על ידי מהנדס העיר והיועצת המשפטית ותיקון התוכנית וביצוע הריסות בהתאם. להבטחת קיום תנאי ההיתר נדרשו העותרים להפקיד ערבות ע"ס 200,000 ₪. ביום 20.7.05, לבקשת חבר מועצה שהתנגד להחלטת ועדת המשנה, הובאה הבקשה השנייה לדיון נוסף במליאת הוועדה המקומית וזו סירבה לבקשה פה אחד. לעניין החלטה זו אשר בגינה הגישו העותרים ערר, קבעה ועדת הערר ביום 10.4.06 כי לאור העובדה שההליכים בפני הוועדה המקומית לא התנהלו כראוי מבחינת זכות הטיעון של העותרים, ולאור העובדה שהחלטת הועדה המקומית כלל אינה מנומקת כנדרש, מן הראוי להחזיר את הדיון לועדה המקומית על מנת שזו תקיים דיון מחודש, תאפשר לעוררים לתקן את בקשתם ולהשמיע עמדתם, ותיתן את החלטתה המנומקת. העותרים בחרו שלא לתקן את בקשתם. ביום 27.9.06 נדונה הבקשה השנייה וההתנגדות לה בועדה המקומית בנוכחות ב"כ העותרים. מפרוטוקול הועדה עולה כי אדריכל הועדה והיועצת המשפטית לה הביעו התנגדותם לאישור התוכנית בשל היות הקומה הראשונה קומה לכל דבר ועניין (ולא קומת מסד כפי שטענו העותרים) ולפיכך המבנה חורג מהמותר בת.ב.ע הן מבחינת מספר קומות והן מבחינת גודל השטח הבנוי. לפיכך דרשו את הריסת הקומה כתנאי למתן היתר הבניה. ב"כ העותרים ביקש כי ההריסה לא תהוה תנאי למתן היתר וכי ההיתר יוצא ובו עצמו יקבע תנאי ההריסה. בתגובה לדברים אמר יו"ר הועדה:"אני מציע לאשר כפוף להריסה בהיתר, עם מתן ערבות בנקאית של 100,000 ₪". בתום הדיון החליטה הועדה המקומית בהתאם להמלצת יו"ר הועדה ובניגוד לדעת המהנדס והיועצת המשפטית: "לדחות ההתנגדות ולאשר הבקשה כהקלה בתנאים", לרבות "ביצוע הריסות כתנאי בהיתר ובכפוף להפקדת ערבות בנקאית ע"ס 100,000₪". למרות החלטת הועדה, לא ניתן לעותרים היתר הבנייה על תנאיו. היתר בלתי חוקי 19. בעתירתם מבקשים העותרים מבית המשפט לחייב את המועצה המקומית ליתן להם היתר בנייה. מדובר בהיתר בניה המנוגד לחוק ולת.ב.ע. ההיתר מכשיר בניה החורגת מהמותר על פי התוכניות, הן לעניין השטח והן לעניין הגובה, וכן ניתנת בו הקלה מבלי שזו ניתנה כמתחייב על פי הדין (סעיף 149 לחוק התכנון והבניה). בית המשפט קבע לא אחת כי מתן היתר בניה שאינו תואם תוכנית או חוק מהווה חריגה מסמכות 113(ע"פ 586/94 מרכז הספורט אזור בע"מ נ' מדינת ישראל פ"ד נה (2) 222, 113 (2001)). על גופי התכנון המוסמכים להעניק היתרי בניה חלות חובות זהירות מושגית וקונקרטית, הן כלפי הציבור והן כלפי מבקש ההיתר, להפעיל סמכויותים ולהעניק היתרי בנייה התואמים את החוק והתוכניות החלות על השטח (ע"א 4079/05 הועדה המקומית לתכנון ובניה שומרון נ' מעונה חברה לבניין [לא פורס] (11.11.2010); ע"א 324/82 עיריית בני ברק נ' רוטברד, פ"ד מה 4 (102, 118 (1991); ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה נתניה, פ"ד מו (5) 727, 746 (1992)). בענייננו למרות שהועדה החליטה ליתן היתר בניה, וזאת בניגוד לעמדתם המפורשת של המהנדס והיועצת המשפטית, היתר זה טרם ניתן, ובית המשפט לא יחייב את הועדה המקומית לתיתו ולא יתן ידו להכשיר בניה בניגוד לתוכנית ולחוק. בנייה ללא היתר 20. " היתר בניה פירושו מסמך בכתב שהוצא על ידי ועדה מקומית, המתיר את הבניה, וכל עוד מסמך זה לא נמסר לידי מבקש ההיתר, הרי אין בידו היתר בנייה"(פרשת גרצברג לעיל עמ' 492). אין חולק כי בענייננו לא הוצא היתר בניה. את הבניה החלו העותרים כבר במהלך שנת 2002, טרם קבלת היתר הבנייה. גם אם סברו העותרים לתומם כי מתן ההיתר הוא רק עניין של זמן, הרי שסעיף 145(א) לחוק התכנון והבניה קובע מפורשות כי "לא יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו הועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית, לפי הענין, היתר..." קרי קודם קבלת היתר ורק אחר כך בניה. בגין עבירות בניה אלה ביום 5.1.04 הוגש כנגד העותרים כתב אישום (עמק (נתניה) 7065/04). על בניה ללא היתר נכתב רבות. בין היתר נאמר:"בנייה שלא כדין היא לא רק תופעה, החותרת תחת התכנון הנאות של הבנייה, אלא השלכותיה מרחיקות לכת יותר: היא בין התופעות הבולטות, הפוגעות בשלטון החוק. מי שעושה לעצמו דין פוגע באופן הגלוי והברור בשלטון החוק" (בר"ע 1/84 אברהם דוויק נגד ראש העיר ירושלים פ"ד לח(1) 494, 500 (1984)). ועוד נאמר: "התופעה של בניית מבנים ללא היתר ופניה לקבלת היתר רק לאחר שנקבעו עובדות מוגמרות בשטח-תופעה נפוצה היא, ויש לפעול להכחדתה. יש במעשים כאלה פגיעה חמורה בשלטון החוק ובסדר הציבורי, וככל שמציאות עגומה זו מתמשכת, המציאות היא חמורה יותר, ונדרשת מדיניות ענישה תקיפה ומוחשית כדי להדבירה" (ר"ע 23/83 בנימין פור נ' מדינת ישראל פ"ד לח(1) 533, 535 (1983)). ועוד:"בניה בלתי חוקית, גם במקום שיש בו קשיים לעניין היתר בניה, היא רתימת העגלה לפני הסוסים. אין לבעל נכס זכות מוקנית להיתר בניה בהיעדר תב"ע המאפשרת זאת. ובהמשך:"אין מתקנים עוולה בעוולה אחרת" (רע"פ 2885/08 הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב-יפו נ' מוסא דכה [לא פורסם] (22.11.2009)). ולסיכום:"אל לו לבית המשפט לתת יד, בגישה סלחנית ומתחשבת, להפרת החוק ולביצוע עבודות ללא היתר" רע"א 9374/09 רמת רזיאל כפר שיתופי נ' אליהו בן זקן [לא פורסם] (28.7.2010)). לפיכך, עיקר נזקם של העותרים בעקבות התנהלות הועדה המקומית אינו נובע מאי מתן ההיתר כי אם מהצורך לשנות את התוכנית שהגישו ולערוך בה התאמות לת.ב.ע ביחד עם הצורך להרוס חלק מהבנוי שנבנה ללא היתר ואינו תואם את הת.ב.ע., הריסה שעל פי החומר המצוי לפני אינה אפשרית בפועל. אין לעותרים להלין אלא על עצמם שבנייתם טרם מתן היתר בניה מנעה את הוצאתו. סוף דבר 20. לאור האמור העתירה נדחית. עם זאת הרי שבנסיבות העניין לאור התנהלותה של המשיבה 1- הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נתניה, הימשכות הדיונים בבקשה לאורך שנים והשתלשלות ההחלטות, לא מצאתי ליתן צו להוצאות. ניתן היום, כ"ג כסלו תשע"א, 30 נובמבר 2010, בהעדר הצדדים. מבנה