העותר הוא נכה צה"ל. בעתירה זו טוען העותר כנגד נוהל של אגף השיקום של משרד הבטחון לפיו ההטבות של אגף השיקום משולמות לנכי צה"ל מהחודש בו התקיימה הוועדה בה הוכרה נכותו. אולם, כאשר הועדה מתעכבת במתן החלטה, או כאשר הנכות נקבעת, בניגוד להחלטת הועדה רק בעקבות ערעור לבית המשפט, הנכה מקבל את ההטבות להן הוא זכאי רק מהיום בו הוכרה נכותו. העותר טוען כי המועד בו מוכרת הנכות הוא מועד שרירותי, ועל כן, בכל מקרה, יש להכיר בנכות ממועד הגשת התביעה. זוהי בעיקרה העתירה שלפניי. 1. רקע הדברים א. כללי נכי צה"ל זכאים להטבות כספיות חודשיות או שנתיות משני סוגים: האחד, על פי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) (להלן: חוק הנכים). ההטבות על פי חוק הנכים משולמות רטרואקטיבית מיום הפגיעה (או יום הגשת התביעה). הסוג השני הן הטבות הניתנות על פי כללי משרד הבטחון בהתאם להנחיות אגף השיקום. הנוהל קובע את סוגי ההטבות והזכאויות וכן קובע הוראה בנוגע למועד התשלום (הוראה 80.23 להוראת אגף השיקום, להלן: הוראה 80.23). על פי הוראה זו ההטבות להן זכאי הנכה משולמות לו החל מהחודש בו התקיימה הוועדה שקבעה את נכותו. הנוהל מבחין למעשה בין מקרה בו התקיימה ועדה בסמוך להגשת התביעה ונקבעה הנכות, לבין מקרה בו התעכבה החלטת הועדה, או שהנכות הוכרה, בניגוד להחלטת הועדה, רק לאחר ערעור לבית המשפט. במקרה שלפני חלפו כשמונה שנים עד שהעותר הוכר כנכה צה"ל. ב. העובדות לענייננו העותר, משה לופו, שירת כלוחם בחטיבת גולני בתפקידים מבצעיים. לקראת תום שירות החובה לקה העותר במחלת הסכרת, ושוחרר עקב מחלה זו מצה"ל בינואר 1998, בפרופיל רפואי 21. מייד עם שחרורו הגיש תביעה לאגף השיקום במשרד הביטחון על מנת שיכיר בקשר בין השירות לפרוץ המחלה. בתביעה טען העותר כי על פי המומחים הרפואיים בתחום, סטרס הכרוך בפעילות מסכנת חיים עלול להביא להתפרצות מחלת הסכרת. התביעה הוגשה מיד עם שחרורו של העותר ונדחתה ביום 27.5.98. העותר הגיש ערעור על החלטת הועדה לבית משפט השלום בשבתו כועדת ערעורים לפי סעיף 33 לחוק הנכים (תגמולים ושיקום) (להלן: חוק הנכים). ערעורו של העותר נדחה על ידי בית משפט שלום, לאחר הליך שנמשך מספר שנים. על החלטת בית משפט השלום הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי. ערעורו של העותר התקבל ונקבע כי מחלתו נגרמה עקב שירותו הצבאי. פסק דינו של בית המשפט המחוזי ניתן ביום 25.1.06, היינו קרוב לשמונה שנים לאחר הגשת התביעה. העותר זומן לועדה רפואית בחודש דצמבר 2006, קרוב לשנה מיום מתן פסק הדין, והועדה קבעה כי נכותו עומדת על 65% לצמיתות החל מיום שחרורו, פברואר 1998. ביום 1.6.07 קיבל העותר סכום של 310,000 ₪ המפרט את הרכיבים של התגמול שקיבל. אז התברר לעותר כי המדינה, אגף השיקום במשרד הביטחון, מבחין בין תגמולים המגיעים לנכה מכוח חוק הנכים ששולמו לעותר למפרע החל מיום שחרורו, לבין תגמולים המגיעים לו מכוח הוראות אגף השיקום, ששולמו לו רק החל מהיום בו הוכר כנכה (כשמונה שנים מאוחר יותר). תמלוגים אלו כוללים דמי ניידות, דמי חימום, דמי קירור ותמלוגים נוספים ששולמו לעותר החל משנת 2006. 2. טענות הצדדים וההליכים לפניי מתגובת המשיבה והדיון שהתקיים לפניי עלה כי אין מחלוקת על העובדה שנכה שעניינו התמשך, מקבל תמלוגים מכוח הוראות אגף השיקום רק ממועד קביעת הועדה, אכן מהווה אבחנה בין הנכים, על פי המועד בו הוכרע עניינם. העותר טוען כי לו היה מוכר כנכה בשנת 1998, היה זוכה לתגמולים נוספים בשיעור של 420,000 ₪, שנמנעו ממנו בשל התמשכות ההליכים בעניינו. המשיבה אינה חולקת על כך. המדינה טוענת ראשית, כי בית המשפט העליון דן בסוגיה ועל כן לא ניתן לקבל עתירה זו. בנוסף, טוענת המדינה כי גם אם תתקבל פרשנות העותר לפסק הדין של בית המשפט העליון, לפיה נוהל כזה של תשלום פרוספקטיבי יאושר אם הוא מבוסס על בסיס תקציבי, הרי שאין על בית המשפט להתערב בשיקולי תקציב של משרד הביטחון. העותר טוען כאמור כי מדובר באפליה פסולה. לטענת העותר כל שנקבע בפסקי הדין של בית המשפט העליון, באמרת אגב, הוא כי ניתן להכיר בתשלום לפנים משורת הדין, כתשלום שישולם פרוספקטיבית, אולם, בית המשפט העליון מתייחס למקרה בו הדבר מתחייב משיקולי תקציב. העותר טוען כי לא הוכחו שיקולי תקציב, ועל כן אין מקום לקבל טענה זו של המשיבה. בתגובה המקדמית ציינה המשיבה כי: "חיוב משרד הביטחון לשלם הטבות הניתנות בנוסף לקבוע בדין באופן בעל השלכה כספית משמעותית ביותר, שעלותה נאמדת בהערכה גסה על עשרות מיליוני שקלים בשנה" (סעיף 32 לתגובה המקדמית וסעיפים 14 ו-15 לכתב התשובה). המדינה הגישה בתמיכה לטענותיה תצהיר של מר איציק שבתאי, ראש תחום תקציבי שיקום נכים ומשפחות שכולות באגף תקציבים (להלן: מר שבתאי), שבתצהירו העיד כי במידה ויוכרו גם תשלומים מכוח הוראות אגף השיקום, כמו תגמולים על פי חוק הנכים, על פי מועד הגשת התביעה, העלות השנתית תעמוד על 72 מיליון ₪. לאור זאת אפשרתי לב"כ העותר לחקור את המצהיר. לאחר חקירת המצהיר הוסיף העותר וטען בסיכומים כי הערכותיו של מר שבתאי אינן מבוססות, וכי המשיבה לא השכילה לבסס את טענת האפליה על נימוקים תקציביים. 3. פסקי הדין של בית המשפט העליון בסוגיה כיוון שטענתה המרכזית של המשיבה הייתה כי סוגיה זו של תשלום רטרואקטיבי לנכי צה"ל מכוח הוראות אגף השיקום נבחנה והוכרעה בבית המשפט העליון אפתח בעניין זה. כאמור, טענת המדינה היא כי מאחר וההטבות מכוח הוראות אגף השיקום אינן ניתנות מכוח חוק, קמה הזכות לתיתן פרוספקטיבית, היינו רק מיום ההכרה בנכות. בסיכומי התשובה הוסיפה המדינה וטענה כי מדובר בתשלומי רווחה ולא תשלומים שמטרתם השבת המצב לקדמותו ועל כן אין פסול בהוראה 80.23. בעת"מ 1173/07 שטאובר נ' קצין התגמולים (פס"ד של השופט מודריק מיום 17.6.07, להלן: עניין שטאובר) , קבע בית המשפט לעניינים מינהליים כי קיימת אפליה בנוהל זה. עניין שטאובר מעורר את אותן שאלות בדיוק המתעוררות בעתירה שלפניי. באותו מקרה הורי העותר ביקשו להכיר בו כחלל צה"ל, לאחר שבמסגרת שירותו הצבאי, שלח יד בנפשו. גם בפרשה זו התמשכו ההליכים המשפטיים עד להכרה בבנם של העותרים כחלל צה"ל במשך תשע שנים, והתעוררה שאלת ההטבות להן היו זכאים מכוח הוראות אגף השיקום. השופט מודריק קבע כי לאור האפליה בהנחיות הן אינן סבירות והורה על ביטולן. הוגש ערעור לבית המשפט העליון. בבית המשפט העליון סוכם על מחיקת הערעור, וביטול פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים, כאשר העותרים באותו מקרה קיבלו את מלוא התגמולים רטרואקטיבית. היינו, טענתה של המדינה לפיה בית המשפט העליון ביטל את החלטתו של בית המשפט לעניינים מינהליים נכונה פורמלית, אך הדבר נעשה בהסכמה, מבלי שהתקיים דיון לגופו של עניין, ולאחר שהמדינה שילמה לעותר באותו מקרה את מלוא התמלוגים כתנאי להסכמתו למחיקת ההליכים. יש להדגיש כי השופט מודריק בפסק דינו דן בדיוק בטענת האפליה המתעוררת במקרה שלפניי. השופט מודריק דן בפסקי הדין אותם מעלה המשיבה בהקשר זה וקבע כי לא נודנה בהם וממילא לא הוכרעה טענת האפליה. בדיון המקדמי שהתנהל לפניי ביום 15.10.07 טען ב"כ המדינה, עו"ד לוי, כי אין מקום לדון בעתירה לאור הערעור של המדינה על פסק הדין בעניין שטאובר. עו"ד לוי הדגיש בדיון כי מדובר באותו עניין ממש, ומן הראוי להמתין לפסק דינו של בית המשפט העליון. לאור זאת, הוריתי על דחיית הדיון בעתירה עד למתן פסק הדין בבית המשפט העליון בעניין שטאובר. למרות זאת, ולמרות שהמדינה היא זו שערערה וניתן היה לקבל פסק דין של בית המשפט העליון בסוגיה זו לגופה, משכה המדינה את הערעור בהסכמה. זאת ביודעה כי ממתין לפחות הליך אחד להכרעה, הוא העתירה שלפני. לאור זאת, אין לקבל עכשיו את טענתה כי סוגיה זו הוכרעה בבית המשפט העליון תוך הסתמכות על פסקי דין שלא עסקו ישירות בטענה כמו במקרה שלפניי ושכולם נסקרו בפסק דינו של השופט מודריק בעניין שטאובר. יש להדגיש כי גם לגופו של עניין אין באותם פסקי דין כדי להכריע את העניין שלפני. בג"ץ 292/84 בודיק נ' אגף השיקום (24.4.85) וד"נ 10/85 בודיק נ' משרד הביטחון (החלטת כב' הנשיא מ' שמגר מיום 27.5.85) להלן: בג"ץ וד"נ בודיק) - בפרשת בודיק טען העותר כי הוא זכאי לקבלת ההטבות מכוח הוראות אגף השיקום למפרע. העותר שם לא טען כי אי קבלת ההטבות למפרע מפלה אותו מול עותרים אחרים. כפי שציינתי, שאלה זו עלתה והוכרעה כשאלה מרכזית בעניין שטאובר. מותב זה אף המתין, לבקשת המדינה, להכרעת בית המשפט העליון בעניין שטאובר, אך המדינה מחקה את הערעור. בפרשת בודיק טענת האפליה לא נטענה וממילא לא נדונה. שנית ובעיקר, פסק דין, בודיק ניתן לפני חקיקת חוקי היסוד ופסיקת בית המשפט העליון בדבר מעמדה החוקתי של הזכות לשוויון. מעבר לכך, בעניין בודיק ציין בית המשפט כי קביעה על מתן הטבות פרוספקטיבית אפשרית רק אם היא נעשית מטעמי תקציב. בפרשת בודיק טענה המדינה כי המדיניות לשלם הטבות רק מיום ההכרה ולא למפרע, המעוגנת בנוהל (שהיה בשעתו) מיועדת בעיקרה למנוע פריצת מסגרת תקציב הביטחון. בבג"ץ בודיק קבע בית המשפט בפיסקה 2 לפסק דינו כי: "מדובר בהטבות לצריכה שוטפת, שהרשות העניקה לפנים משורת הדין: אין בידנו לומר שהנחיה פנימית המעניקה - מטעמי תקציב ותכנונו - הטבות מהסוג האמור רק ממועד מוגדר היא מופרכת עד כדי הצדקת התערבותנו, כל עוד אין אפליה בין נכים שונים לגבי מועד התשלום." (הדגשה שלי - מ' א' ג') ובדיון הנוסף בעניין בודיק קבע כב' הנשיא שמגר: "רשאית הרשות הסטטוטורית לקבוע לעצמה, ככלל מנחה, שאינה משלמת באופן רטרואקטיבי תשלום שהם בגדר תשלומים לפנים משורת הדין; יוזכר כי המדובר על הוצאות לצריכה שוטפת שהרשות מעניקה לפנים משורת הדין ולגבי אלו אין פסול בקביעת מועד תשלום שאינו מתמשך על פני תקופה שכבר חלפה" היינו, בית המשפט אישר את ההוראה לאור הטענה כי מדובר בשיקולי תקציב, מבלי שטענה זו של משרד הביטחון נבחנה (יש לציין כי הוראה 80.23 היא משנת 2005 ופסק דין בודיק קדם לה אך פסק הדין מתייחס להוראת האגף הקודמת שהסדירה את סוגיית תשלומי הטבות וגם בה נקבע כי תשלומי ההטבות יהיו ממועד ההכרה). השופט מודריק דן בפרשת שטאובר לאחר שניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין בודיק וקבע, כי על אף פסק הדין, הנוהל אינו סביר בהיותו מפלה. לדעתו, המקובלת עלי, פס"ד בודיק הכריע בשאלה העקרונית, האם משיקולי תקציב ניתן להגביל הטבות. לו, למשל היה נקבע בהוראה כי התגמולים יחושבו רטרואקטיבית אך ישולמו בשנה התקציבית הבאה כדי לא לחרוג ממסגרת התקציב. מגבלה מסוג זה הייתה ראויה וסבירות. סבורה אני כי בפסק דין בודיק לא קבע בית המשפט העליון ולא התכוון לקבוע כי שרירות כמו זו המתעוררת במקרה שלפניי היא סבירה. בג"ץ 9596/05 עמוס קלוש נ' משרד הבטחון (מיום 8.4.09, להלן עניין קלוש) - בעניין זה נדון עניינו של נכה שהעלה שלל טענות בנוגע לפעילותן של הועדות הרפואיות מכוח חוק הנכים החל מאופן מינוי הרופאים לועדות, כשירותם, תלותם הכלכלית במשרד הביטחון ועוד. אחת הטענות שהועלו הייתה הטענה כי בנוגע לכל הנכים (חיילים בסדיר לעומת חיילים בשירות קבע) ולגבי כל מרכיבי התגמולים יש לקבוע מועד אחד ממנו יוענקו התגמולים, המועד בו קרתה החבלה. יש להדגיש כי בעניין קלוש, כמו בעניין בודיק, טען העותר כי מגיעות לו ההטבות מרגע החבלה, כאשר טענת האפליה לא נדונה לגופה. בנוסף, הטעם העיקרי לדחיית טענתו של קלוש בעניין זה בבית המשפט העליון, הייתה שקלוש הגיש עתירה מינהלית נפרדת רק בעניין מועד תשלום התמלוגים, זו נדחתה וערעור עליה לא הוגש. בנוסף, כב' השופטת עדנה ארבל מבהירה כי העותר לא היה מיוצג, כי בית המשפט הפציר בו להסתייע בעו"ד והוא סרב. כב' השופטת ארבל מציינת שהועלו טענות רבות שרובן היו מנוגדות לקבוע בחוק הנכים עצמו. בנוסף, בסעיף 16 לפסק דינה מאבחנת כב' השופטת ע' ארבל, את פרשת שטאובר מפרשת קלוש שנדונה לפניה. היינו כב' השופטת ארבל במכוון אינה מביעה את דעתה על פסק דינו של כב' השופט מודריק בעניין שטאובר. לאור כל האמור פסק דין זה אינו מהווה הבעת עמדה ובוודאי לא הכרעה כנגד פסק דינו של השופט מודריק. המדינה מדגישה פסק דין שניתן לאחרונה בעע"ם 7605/09 פלוני נ' משרד הביטחון (25.3.10). ובכן, גם בפסק דין זה אין לסייע למדינה. פסק הדין בעניין פלוני הנ"ל, עוסק בעיקרו בסמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים לדון בעתירות בנוגע לחוק הנכים. בית המשפט העליון קבע שם כי לאור ההסדרים בחוק הנכים עצמו, אין סמכות לבית המשפט לעניינים מינהליים לדון בעתירות באותו עניין. לעניין תמלוגים מכוח הוראות אגף השיקום, מאזכר בית המשפט העליון את פסקי הדין בעניין בודיק וקלוש, כאסמכתא שהרשות רשאית לקבוע מועד למתן הטבות שבסמכותה. אולם, הדברים נאמרו כאמרת אגב, שכן, באותו מקרה העותר כלל לא פנה לאגף השיקום בנוגע להטבות מכוח הוראות אגף השיקום. משכך, לא התקיים דיון לגופו של עניין בכלל, ובפרט לא בטענת האפליה. חבל שהמדינה מביאה אמרות אגב של בית המשפט העליון כאשר ניתן היה לקבל פסק דין לגופו של עניין בערעור שהוגש בפרשת שטאובר. לאור כל האמור לעיל בית המשפט העליון לא דן לגופו של עניין בטענה המתעוררת לפניי ושהתעוררה בעניין שטאובר, טענת ההפלייה, והאם ניתן להצדיק אותה משיקולי תקציב. אדון, להלן בשאלות אלו. 4. האם קביעה לפיה לא ישולמו ההטבות רטרואקטיבית היא קביעה מפלה לעניין זה אביא מהחלטתו של השופט מודריק בעניין שטאובר. אמנם פסק הדין בוטל בהסכמה, אולם הדברים שנאמרו שם יפים לעניין שלפניי (ההנחיות חלות על נספים ונכים כאחד): "הוראה 80.23 בכלל ופסקות המועדים שבה בפרט מיושמות באורח שוויוני במובן זה שהן חלות על הכל ואין הן נותנות פתח להחלה או הימנעות מהחלה באורח שרירותי. אולם זה אפיון שוויוני מסגרתי. מנגד לו מהווה ההוראה תשתית להחלטה בלתי שוויונית בעלת אפיון מהותי. שהרי בפסקת המועדים התולה את זמן ההתחלה של תשלומי הטבות במועד ההכרה אין כל מגבלה על משך הזמן עד להכרה. בעניינו של "נספה" פלוני עשויה ההכרה להינתן, מייד, בתוך ימים או שבועות ספורים לאחר מותו ואילו בעניינו של "נספה" אחר עשוי הליך ההכרה להשתרע על פני שנים רבות. כך אפשר שיתהווה פער בן שנים רבות בין שני חיילים שנפטרו באותו יום; האחד נפטר בנסיבות שקודם לכן הוכרו כמזכות בהכרה והשני נפטר בנסיבות המעוררות מחלוקת בדבר ההכרה. ההכרה בראשון תהייה מיידית ואילו ההכרה בשני תצריך מסלול בחינה מורכב ומתמשך. ההורים השכולים במקרה הראשון ייהנו מן ההטבות כמעט מייד ואילו ההורים השכולים במקרה השני, לא זו בלבד שייאלצו לעבור בנתיב הבירור המשפטי הממושך אלא אף גם זו שקבלת ההכרה ברדת יומו (או שנותיו) של אותו הליך לא תזכה אותם בהטבות מיום הפטירה. קשה שלא לחוש את הפגיעה בשוויון שהיא תוצאה של התנהלות ארוכה של ההליך המשפטי. למעשה מתברר כי הנתון הקובע את מועד תשלום ההטבות מושפע באופן מובהק מן הקושי המשפטי הקיים בכל מקרה ומקרה. על אף שתכליתו של נתון זה הינה יצירת מכנה משותף להשוואה בין מועדי תשלום ההטבות בפועל, בהעדר קיומה של מגבלת זמן לבירור בקשה או ערעור על החלטת המשיב, יכולה פסקת המועדים להימצא חוטאת לתכליתה. כך, מועד תשלום ההטבות הופך שרירותי ואקראי. פסקות המועדים יוצרות אם כן א-סימטריה שרירותית שאינה נובעת מן המשפחה השכולה, התנהלותה ונסיבותיה......בעיני הנחייה פנימית המקימה בסיס לתוצאות שרירותיות באורח כה קיצוני אינה עומדת במבחן הסבירות." מסכימה אני לכל האמור לעניין זה. העותר לפניי, בחור צעיר שתרם בגופו לצבא ולמדינה. העותר ניהל הליכים כדי שיוכר כנכה צה"ל במשך שמונה שנים, האם מצבו צריך להיגרע מאחר, שתרם כמוהו, והוכר מייד כנכה צה"ל? האם ניתן לקבל הנחיה כזו כסבירה ומידתית? סבורני שלא. בית המשפט העליון ציין בבג"ץ 3901/94 נוי נ' משרד הביטחון - אגף השיקום (מיום 20.12.94) "עיקרו של דבר אך מובן שבית המשפט לא יתערב בשיקולי אגף השיקום בקביעת נהליו אם לא נתגלו פגמים, מעשי אפליה, או מעשים הנוגדים סדרי מנהל תקינים.." במקרה שלפניי הנוהל עצמו מביא לאפליה שרירותית. העותר תלוי הן באגף השיקום וועדותיו, הן בבתי המשפט. התמשכות ההליכים אינה תלויה, במרבית המקרים, כמו גם במקרה זה, בעותר עצמו. העותר הגיש את התביעה וההליכים שאחריה מייד כשניתן היה. אין כל סיבה להפלותו מול אחר בשל התארכות ההליכים בעניינו, שחלקם לפחות תלויים באגף השיקום עצמו. טול מקרה קיצוני בו לא ידון עניינו של נכה צה"ל במשך שנים כי לא תתכנס ועדה, האם גם אז ישללו ממנו הטבות? בפרשת פלוני נאמר לענין זה: "במקרה מעין זה, בית המשפט הביע את עמדתו כי יש נסיבות שהוא טרם דן בהן, שבהן אפשר לחרוג מההנחיות. למשל קובע בית המשפט העליון בפס"ד בודיק לעיל, כי אם הרשות בשרירות נתנה את החלטתה או שגרמה במחדליה היא להתמשכות ההליכים מעבר לסביר, כי אז, למעשה, ההלכה יכולה להיות שונה. קרי: הנושא התקציבי לא יהיה מחסום לקבלת ההטבות". המדינה טענה כי הנוהל נדרש משיקולי תקציב, שכן אינם יודעים מתי יוכר הנכה כנכה. ובכן, טענה כזו ניתן היה לטעון גם לגבי תשלומים מכוח חוק הנכים, וגם לגבי תשלומים הניתנים לחיילים שהוכרו כנכים מייד עת שהוגשה תביעתם. אגף השיקום אינו יכול לצפות כמה חיילים חלילה ייפגעו במהלך שירותם הצבאי או כתוצאה ממנו בשנה נתונה. יש להניח כי אם בשנה מסוימת ייפגעו חלילה, יותר חיילים, בשנה שלאחריה יתבקש יותר תקציב. מכל מקום, כפי שציין השופט מודריק בפסק דינו, ניתן להתגבר על בעיה זו במתן אפשרות לאגף השיקום לשלם את התמלוגים לכל המאוחר בשנת התקציב שלאחר ההכרה בנכות. כך, אם במקרה באותה שנה יגמר התקציב בסעיף המתאים, על אף, שכאמור, טענה זו קשה בעיניי, ניתן יהיה לבקש ולהפנות לכך תקציב מתאים בשנה שלאחר מכן, ובלבד שהתשלום יהיה החל מיום ההכרה בנכות. כל תוצאה אחרת היא מפלה, שרירותית ומכאן גם בלתי סבירה ובלתי מידתית, כפי שאפרט. 5. השיקול התקציבי טענה מרכזית של המשיבה הייתה כי משיקולי תקציב רשאית הרשות להגביל הטבות הניתנות לפנים משורת הדין. העיקרון אכן נכון. אולם, ראשית, יש להראות כי אכן מדובר בשיקולי תקציב ושנית, אין לגרום לאפליה. על כן גם אם משיקולי תקציב מעוניינת הרשות להגביל את ההטבות הניתנות עליה לעשות כן באורח שוויוני. לכאורה, לאור חוסר השוויוניות בהוראה ניתן היה לסיים כאן את פסק הדין. אולם, לטעמי המדינה לא השכילה להראות כי שיקולי תקציב הם שעומדים בבסיס ההוראה. א. זכויות חברתיות ושיקולי תקציב טענת המדינה היא כי בית המשפט אינו רשאי לשים עצמו במקום רשות מינהלית בכל הנוגע לשיקולי תקציב. המדינה הביאה מספר פסקי דין לתמיכה בטענה זו. עם זאת, ההלכה הנוגעת לשיקולי תקציב מבוססת בעיקרה על החלטות הנוגעות לזכויות חברתיות ולשיקולי תקציב העומדים בבסיס חלוקת המשאבים במדינה. הזכויות החברתיות, הנקראות גם זכויות כלכליות, מחייבות, ככלל, מעשה מצד החברה כדי לקיימן. כפי שמציין יצחק זמיר בספרו, הסמכות המינהלית, 189 (כרך א' - המינהל הציבורי, מהד' שנייה מורחבת, התש"ע-2010, להלן: זמיר, הסמכות המינהלית): "מקובל לתאר את הזכויות החברתיות כזכויות אקטיביות (או "חיוביות"). מדוע? משום שלא פעם קצרה ידו של אדם להבטיח לעצמו את הרמה הנדרשת של טיפול רפואי, שירותי חינוך, קורת גג וזכויות חברתיות אחרות. לכן, נדרש מעשה מצד החברה, ובעיקר מצד השלטון, כדי להבטיח זכויות אלה..." וממשיך בעמ' 191: "לצורך מימוש הזכויות החברתיות השלטון נדרש להשקיע משאבים חומריים באופן שוטף ובכמות גדולה.... לכן גם מימוש הזכויות החברתיות מפגר במידה רבה אחר מימוש הזכויות האזרחיות" ההסבר הוא כי בידי בית משפט אין המומחיות ומנגנון מתאים לקביעת הצרכים והאיזונים ביניהם, ואין לו שליטה על המשאבים הכספיים הנדרשים לצורך מימוש הזכויות החברתיות השונות. היו שסברו כי תרומתו של בית המשפט לעניין זכויות חברתיות היתה מוגבלת, ואולי מוגבלת מדי (ראו: בג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר, פ"ד נב (1) 289, 340, דברי השופט זמיר לפיהם על בית המשפט "לקדם את רווחת האדם, כל אדם. ועוד תפקיד הוא לעשות צדק חברתי..."; גרשון גונטובניק, "הקהילה הליברלית וזכויות רווחה כזכויות יסוד: עיון בהלכת קונטרם" ספר יצחק זמיר על משפט, ממשל וחברה 323 (יואב דותן ואריאל בנדור, עורכים, 2005); זאב סגל, לילך ליטור, אקטיביזם ופסיביזם שיפוטי (2008) שם טוענים המחברים כי בית המשפט העליון גילה "אקטיביזם מצומצם" ביחס לזכויות חברתיות). עם זאת בית המשפט קבע כי מינימום של קיום בכבוד מתחייב מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו למשל: רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו פ"ד נה (3) 360, 375; בג"ץ 366/03 עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר, פ"ד ס (3) 464, 481). פרופ' דפנה ברק-ארז, בספרה החדש והמקיף, משפט מנהלי, 745 (כרך ב', התש"ע-2010, להלן: ברק-ארז משפט מנהלי), מציינת (בסעיף 20.14) כי שיקולים של מחסור בתקציב נדונים במסגרת עילת הסבירות: "קושי תקציבי הוא אחד השיקולים שהרשות חייבת להביא בחשבון בעת גיבוש החלטתה. זהו שיקול ענייני, אך יש לתת לו משקל מתאים בהתחשב בנושא הנדון ובחיוניותו של האינטרס המושפע מן ההחלטה. במילים אחרות, מותר ואף הכרחי להתחשב בשיקול התקציבי, אך התחשבות בו בלבד אינה סבירה... המשקל היחסי שניתן לשיקול התקציבי נבחן מול חשיבותן של הזכויות שכנגדם הוא נשקל." בעתירה שלפניי טוענת המדינה כי שיקולי תקציב מונעים ממנה תשלום רטרואקטיבית של הטבות אגף השיקום וכי תשלום רטרואקטיבי יחייב אותה להפחית מסל ההטבות שניתן לכלל הנכים. מובן כי לו היו מוכרים בשנה נתונה יותר נכים הרשות לא היתה רשאית לשלול הטבות מטעמי תקציב (ראו למשל: בג"ץ 467/84 עזרא נ' ראש עיריית תל אביב פ"ד לט(1) 745, 753 (1985). בעתירה שלפניי לא נטען כנגד מדיניות אגף השיקום במתן הטבות. הוחלט על שורה של הטבות, לפי סוגי נכות ודרגות נכות. שיקולי תקציב אינם יכולים להצדיק אפליה, גם אם כדי להתגבר על אפליה זו יהיה צורך בקיצוץ בחלק מההטבות. עיקרון השוויון מחייב את הרשויות המנהליות ( ראו: אריאל בנדור "שוויון ושיקול דעת שלטוני - על שוויון חוקתי ושוויון מנהלי" ספר שמגר (מאמרים חלק א', 277; אהרון ברק ואח' עורכים, 2003); עוד ראו בג"ץ 9722/04 פולגת ג'ינס בע"מ נ' ממשלת ישראל (2006) בוקבעה כב' השופטת פרוקצ'יה כי אפליה במתן היתרים לעובדים זרים מהווה טענת אפליה במישור המעשה המינהלי של הרשות הציבורית). גם אם נאמר כי יש להתחשב בשיקול התקציבי בהקשר שלפני יש לעשות כן במידתיות. ברק ארז משפט מנהלי מציינת בעמ' 771 (פסקה 21.1): "עילת המידתיות מהווה המשך רעיוני ישיר של עילת הסבירות... עילת הסבירות מתמקדת באיזון בין השיקולים שביסוד ההחלטה המינהלית. בהמשך לכך, עילת המידתיות מתייחסת באופן ספציפי יותר לאחד האיזונים שצריך להיות מונח ביסוד ההחלטה: האיזון בין המטרה לבין האמצעי המשמש להשגתה. השאלה בהקשר זה היא: האם היה סביר לעשות שימוש באמצעי שנבחר לשם השגת המטרה שהרשות חותרת אליה, או שמא אמצעי חריף מדי, בהתחשב בחלופות קיימות אחרות ובחשיבותה היחסית של המטרה. " וממשיכה בעמוד 780 בנוגע להיבט התקציבי בהקשר לעילת המידתיות: "הפסיקה הכירה בכך שהתחשבות באילוצים תקציביים היא אחת מאמות המידה שמותר לרשות להביאן בחשבון. ניתן איפוא לקבוע כי מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה אמור להיות מיושם ביחס לבחירה בין חלופות שעלויותיהן דומות... גישה זו מאפשרת להעדיף דרך פעולה יקרה במידת מה ולהתייחס אליה כאל חלופה לכל דבר ועניין, גם אם קיימת שונות תקציבית בינה לבין ההחלטה המקורית, אם חלופה זו פוגעת פחות בזכויות אדם". מובן שכדי לבחון את החלופות יש לבחון את השאלה התקציבית. יש להראות מה הן העלויות לפחות בצורה משוערת של כל אחד מהאמצעים - האמצעי שנבחר ואילו החלופיים (ראו למשל: פסק דינו של כב' השופט פוגלמן בבג"ץ 4638/07 חב' אלאקסא אלמובארק בע"מ נ' חברת החשמל (2007) . במקרה זה, כפי שאפרט להלן, הרשות לא הראתה כי שיקול תקציבי עומד בבסיס ההחלטה. מעבר לכך, בהחלט ייתכן כי כדי להתגבר על ההפליה והשרירותיות שגורמת ההוראה יהיה מידתי יותר להפחית במעט את כלל ההטבות מאשר לפגוע פגיעה קשה באותם נכים שעניינם התברר על פני תקופה ארוכה, כמו העותר שלפניי. ב. התקציב אינו נבנה על יסוד התביעות בפועל בסעיף 14 לכתב התשובה טוענת המדינה: "ככל גוף, גם תקציביו של המשיב הם מוגבלים. במסגרת תקציב נתון ומוגבל; ומאחר ומדובר בהטבות שמעבר לקבוע בדין; ועל מנת לאפשר סל הטבות סוציאליות רחב ככל האפשר בזמן הווה - חייב המשיב למתוח קו, ולהבחין בין צרכים עכשויים ומיידיים של הנתונים לטיפולו, לבין תשלומים בדיעבד על עבר רחוק....ההוראה בדבר איסור התשלום למפרע היא חלק מהאיזונים להם נדרש המשיב בחלקו את התקציב המוגבל העומד לרשותו בין הזכאים...." כפי שציינתי לעיל, טענתה המרכזית של המשיבה שלא ניתן לצפות מתי יוכר חייל מסוים כנכה צה"ל וכתוצאה מכך, תהיה הכבדה על התקציב. ובכן, שיקול זה לאו שיקול הוא, כיון שהוא חל על כלל התגמולים המשולמים ע"י אגף השיקום. אם בשנה מסוימת נפגעו מספר חיילים רב יותר, והוכרו מייד כנכים, ישולמו להם מלוא התגמולים ואגף השיקום לא יוכל לטעון שהתקציב נגמר. כפי שציין מר שבתאי העד מטעם אגף השיקום, החישובים הם סטטיסטיים. ובכן, לצורך העניין אותו חייל שהוכר באיחור כנכה צה"ל, וזכאי, כמו במקרה שלפניי להטבות מכוח שמונה או תשע שנות המתנה, ייכלל כנכה נוסף או שניים נוספים. מבחינה תקציבית אין משמעות לשאלה אם הסכום נובע מהכרה מאוחרת בנכה צה"ל, או מכך שבאותה שנה נפגעו יותר חיילים מהממוצע. לו טענת המדינה הייתה נכונה, היה עליה לבנות את התקציב על בסיס הנכים והחללים שהוכרו באותה שנה. כאשר ניתן היה לכלול הוראה כי ניתן לשלם בשנת תקציב מאוחרת במקרה בו התקציב לאותה שנה נגמר. לא כך נעשים הדברים. כפי שהעיד מר שבתאי מטעם המשיבה, התקציב נבנה על סמך נתונים סטטיסטיים של פגיעות. על כן, במסגרת סטטיסטיקה זו ראוי וניתן לכלול גם תשלומים לתקופה שעד ההכרה בנכות. ג. תשלום סוציאלי לעומת תשלום נזיקי טענה נוספת של המדינה היא כי תשלומי אגף השיקום, בניגוד לתשלומים לפי חוק הנכים אינם נזיקיים שמטרתם השבת מצבו של הניזוק לקדמותו ככל הניתן, אלא הטבות סוציאליות. המדינה טענה בסעיפים 15 ו-16 לתשובה כי העדיפה להרחיב את סל ההטבות מאשר לתיתן, לחלק מהנכים למפרע. גם אם אקבל הבחנה זו, היא אינה רלבנטית לטעמי, לתביעה שלפניי. העותר במקרה שלפניי, לא רק שלא הוכר במשך תשע שנים כנכה צה"ל ונאלץ להתמודד עם נכותו ולכלכל את עצמו, אלא כעת, לאחר שהוכר כנכה צה"ל, נשללות ממנו למעשה חלק מההטבות להן היה זכאי לו היה מוכר מיידית. הרי העותר נאלץ לממן את עצמו ללא סיוע של משרד הביטחון, לא על פי חוק הנכים ולא מכוח הוראות אגף השיקום, וזאת במשך תשע שנים. יש להניח שבאותם שנים ככל שהיו לו מקורות הוא מיצה אותם עד תום, ולא ברור מדוע אין להעניק לו היום את שנשלל ממנו בשל התמשכות ההליכים, שלחלוטין לא הייתה באשמו. יש לזכור כי המשמעות של ההכרה בעותר כנכה צה"ל היא כי העותר שילם בגופו על הגנת המדינה. גם אם מדובר בתשלומים סוציאליים, אין לשלול אותם ממנו גם אם לקח תשע שנים עד שהוכר כנכה צה"ל. ד. משמעות ביטול ההוראה - שיקולי תקציב בפועל טענות המדינה לפיהן אם בית המשפט יקבל את העתירה מדובר יהיה בתשלומים של מיליוני שקלים נוספים לשנה, מה שייחייב קיצוץ בסל ההטבות הכולל לנכים, לא רק שלא הוכחה, אלא להפך. בסיכומיה, טענה המדינה (בסעיף 15) כי: "עמדת המדינה היא, כי אין מקום, בכל הכבוד, בכל עת שנתקף תשלום רטרואקטיבי, להטיל על שכם המדינה את החובה להוכיח כי תקציבה כן מאפשר, ועד כמה, את התשלום בדיעבד שלעיל" וממשיכה בקטע מודגש: "ממה נפשך: אם בכל מקרה ומקרה של אי תשלום רטרואקטיבי של הטבה יהיה על המדינה להסביר ולפרוס את תקציביה ושיקוליה בפני כבוד בית המשפט - אזי אנה אנו באים? האין זה ברור מאליו, כי מקום בו ההליך המשפטי אורך מספר שנים, הרי תשלום ההטבות, שנים רבות אחורה, בעשרות או מאות מקרים בהם הופכות הערכאות את החלטות קצין התגמולים או את החלטות הערכאות הראשונות - תגרום לנטל תקציבי כבד ובלתי וודאי על קופת אותו משרד.?" (ההדגשה במקור - מ' א' ג') ולכך יש להשיב: אם בכל מקרה בו המדינה תטען כי פעולותיה סבירות על סמך שיקולי תקציב, ולא תבסס טענה זו, ובית המשפט יקבל זאת - אנה אנו באים? המשיבה עצמה, בהפנותה לפסיקה של בית המשפט העליון, הצביעה על כך כי בית המשפט העליון קבע כי משיקולי תקציב ניתן להגביל הטבות. כך, בפרשת קלוש, אליה חוזרת ומפנה המשיבה בכל סעיף וסעיף קבע בית המשפט העליון כי ניתן להעניק הטבות ממועד נתון: "מטעמי תקציב ותכנונו". ובכן, טענת המדינה היא למעשה כי בכל פעם שתאמר המדינה את הסיסמא "שיקולי תקציב" בכך יסתיים העניין. יש לדחות מכל וכל טענה זו. בית המשפט צריך להשתכנע שאכן מדובר בשיקולי תקציב, ולשם כך על הרשות להראות שאכן מדובר בשיקולים כאלה. טענה של הכבדה על התקציב יש להראות ולו בראיות מינהליות. במקרה זה בו מדובר בדברים שכבר קרו, ולא בצפי לעתיד, לא היה כל קושי להראות בשבע השנים האחרונות, בכל שנה כמה נכים הוכרו באיחור מכוח הליכים משפטיים, ומה הסכומים שהיו נפסקים לכל אותם חיילים לו היו מחשבים את הטבות אגף השיקום באופן רטרואקטיבי. כן היה צריך לפרט כמה נכים אחרים הוכרו מיידית, מה גובה התמלוגים, ומה גובה התקציב הכולל. רק אז ניתן היה לטעון כי מדובר בשיקולים תקציביים, וכי הכרה בתשלומים רטרואקטיביים תביא לקיצוץ בסל ההטבות. המדינה טוענת בסיכומיה כי מדובר "בעשרות או מאות מקרים" - המדינה עצמה אינה יודעת בכמה מקרים מדובר, והיא מנסה באותה נשימה לשכנע את בית המשפט כי מדובר בשיקולי תקציב? ייתכן כי אם מדובר במאות מקרים לשנה אכן הדבר יכביד על התקציב באופן כזה שיחייב לצמצם בהטבות אחרות. ייתכן כי עשרות מקרים לא יחייבו זאת. בהחלט ייתכן כי מדובר במקרים בודדים לשנה, שאז אין כל הכבדה על התקציב. בנוסף, השאלה היא באילו סכומים מדובר לכל נכה. כפי שעלה מחקירת המצהיר מטעם המדינה לא מדובר לא בסכומים גבוהים ולא במקרים רבים. בסיכומי התשובה מתייחס העותר לשינויים רבים שחלו בין התצהיר המקורי לתצהיר הנוסף, שאת הבקשה להגשתו דחיתי. הבקשה נדחתה שכן רק לאחר שהמצהיר נחקר על תצהירו והתברר כי המדינה לא הצליחה להראות ולו בראיות מינהליות כי קיימת הכבדה על התקציב ובאיזה שיעור, רק אז נזכרה המדינה להגיש בקשה להגשת תצהיר נוסף. בנוסף, לטענת העותר, הסכומים הנקובים בתצהיר הנוסף, השתנו ללא הכר. לא כך מצופה מרשות מרשויות המדינה לנהוג. לא בכלל, ובפרט כאשר מדובר בנכה צה"ל שתרם בגופו להגנת המדינה ושילם בבריאותו על שירותו הצבאי. חקירתו של מר איציק שבתאי, ששימש בתפקיד ראש תחום תקציבי שיקום נכים ומשפחות שכולות באגף תקציבים שבמשרד הביטחון מעלה שקביעת ההנחיה בדבר תשלומים עתידיים בלבד לא נבעה משיקולים תקציביים, למעט העובדה שתשלום כזה, מטבע הדברים מטיל נטל מסוים נוסף על אגף השיקום. בתצהיר תשובה לבקשה לפרטים נוספים מאשר מר שבתאי כי: "ערכתי את האומדן התקציבי של עלות תשלום ההטבות באופן רטרואקטיבי. מדובר בהערכה גסה המבוססת על פילוח נתונים חלקי ועל ממוצעים, אומדנים ותחזיות... החישוב נערך בהתאם לסל ההטבות הקיים כיום מכוח הוראות משרד הביטחון ועל סמך ניתוח אוכלוסיית נכי צה"ל לפי דרגת נכות וסוג הפגימה" (הדגשה שלי - מ' א' ג'). בהמשך התצהיר מפרט המצהיר את הנתונים (ששונו לחלוטין בתצהיר הנוסף שהגשתו נאסרה). בחקירה חזר מר שבתאי על הנתונים בתצהירו לפיהם ביסס את התשלום על ממוצע של 320 ערעורים המתקבלים מידי שנה, כאשר ממוצע הטיפול בתיק הוא כשנתיים וחצי, וממוצע הטבות לנכה בעל נכות 50% הוא 91,000 ₪ לשנה. מר שבתאי נשאל כיצד ייתכן שהחישוב שנערך לעותר הגיע כדי מחצית הסכום, כאשר מדובר ב-65% נכות והשיב כי החלוקה לשנים אינה מדויקת כי יש הטבות חד פעמיות כמו רכב שניתנות רק בשנה הראשונה. אז נשאל מר שבתאי מדוע לקח הטבות אלו בחשבון, שכן העותר, כמו כל נכה אחר, זכאי לאותן הטבות חד פעמיות המשולמות לו מייד עם ההכרה, ועל כן אין לכלול את אותן הטבות כלל ועיקר באותה "הכבדה תקציבית" לה טוענת המדינה, ומאשר זאת למעשה. בשל חשיבות הדברים להלן הציטוט מהחקירה (עמ' 2 לפרוטוקול ש' 26 ואילך): "הצגנו לך את המסמך ממה בנויים 420,000 ₪ ללופו [ חישוב של אגף השיקום עצמו], נספח ט' לתיק המוצגים, אחד הרכיבים המשמעותיים הם רכישת רכב רפואי ראשוני בסך 75,000 ₪ לערך, ברור שאם העתירה תתקבל הוא לא יצטרך לקבל את הסכום הזה, מאחר וברגע שהוא הוכר בשנת 2006, 2007 הוא כבר קיבל. כאשר הנכה מוכר באיחור אז ממננים לו רכישת רכב ראשוני נכון? ת. באופן כללי כן. ש.כאשר הכניסו את הרכיב של 75,000 ₪ זה מוטעה משום ששילמו לו את זה לאחר שהוכר, לכל נכה? ת. בחישוב הספציפי נכון." כלומר, במקרה הספציפי של העותר נפלה טעות, וככל הנראה בחישוב כולו. היינו, בחישוב העלות נכללו רכיבים המשולמים לאותם נכים ממילא ברגע ההכרה בנכותם. בהמשך התברר שעריכת הממוצעים גם היא בעייתית לצורך הוכחת הטענה של הכבדה תקציבית (עמ' 3 לפרוטוקול, ש' 13 ואילך): "ש. מהטבלה (מ/1) אנו למדים שכלל נכי צה"ל זה 100,000 נכי צה"ל... ת. מתוכם 55,000 לא מקבלים הטבות כי הם פחות מנכות של 10%, ונכים בין 10% ל-19% נכות שמקבלים מענק חד פעמי בלבד. ש. כלומר יש כ-8,000 נכים מעל 50% נכות. כשאתה לקחת במשוואה שלך שבשנה מתקבלים 320 ערעורים מדובר גם במקרים של 5% ו-10% נכות, אחוזי נכות שונים בין 0 ל-100%. ת. זה ממוצע הערעורים הכולל שהתקבל של בעלי נכות בכל האחוזים. הנתון הוא ממוצע". בשלב זה התנגד ב"כ המשיבה, עו"ד בקר, לשאלות ב"כ העותר וטען כי אל לו לבית המשפט להתערב בחישובים. בהחלטה בדיון התרתי את השאלות תוך שציינתי כי: "אם העותר יצליח להראות כי ההכבדה התקציבית קרובה למיליוני ₪ בודדים לשנה בעוד המדינה טוענת כי מדובר בכ-70 מיליון בשנה יש בכך להשליך גם על עניין תום הלב הנדרש מהרשות, בעיקר שהנתונים בידיה והיא יכולה הייתה לערוך חשבון של מספר שנים אחורה ולהציג נתונים מדוייקים." העד המשיך ונשאל מהו אחוז הנכות בממוצע המוכר לאחר הליך משפטי והשיב כי אינו יודע, וכי הנתון שנמסר לו הוא של מספר הערעורים בלבד. בסוף העדות נשאל העד כיצד משולמות ההטבות מבחינה תקציבית והבהיר (עמ' 5 לפרוטוקול, ש' 11 ואילך): "ש. עניין כמו של העותר נגמר מספר שנים לאחר שהגיש תביעה, אגף השיקום כן משלם את כל הזכויות שלו על פי חוק הנכים, מאיפה מובא התקציב הזה? ת. למשרד הביטחון יש תקציב מסגרת כללית. כשיש תוספות באגף השיקום שמקורם לא משנה מאיפה, אם זה מבית משפט או אחר, למשרד הביטחון אין מקור תקציב חיצוני לכן משרד הביטחון צריך למצוא תקציב פנימי. ש. איך אתם מתמחרים את התקציב של 2010 למשל, בנושא זה? ת. כשאנו בונים תקציב שנה קדימה אנו לוקחים ממוצע של שלש שנים אחרונות של התקציב, אנו מנסים לנטרל דברים חד פעמיים שהיו, דברים שאנו יודעים שיהיו בעתיד אם זה בעקבות חקיקה, אנו לוקחים בחשבון גידול אוכלוסיה טבעי. אנו לא לוקחים בחשבון פסקי דין עתידיים אין לנו וודאות." העד המשיך ואישר כי הסטיה לא עלתה בחמש שנים האחרונות על 5% מהתחזית, כאשר התקציב הכולל של תגמולים והטבות עמד בשנת 2008 על שני מיליארד, ושש מאות עשרים ושלושה מיליון ₪. כלומר מתשובות העד עולה, ראשית, כי הנתונים שנלקחו בחשבון לא היו הנתונים הרלבנטיים לטענה של הכבדה תקציבית, כיון שנלקחו בחשבון גם נכים ששיעור נכותם אינו עולה על 19% וממילא לא מקבלים הטבות כלל או מקבלים רק הטבות חד פעמיות שממילא מוענקות עם ההכרה בנכות. שנית, עולה כי מענקים חד פעמיים המשולמים ממילא נלקחו גם הם בחשבון, כאשר מדובר בטעות כפי שאישר העד. עוד התברר כי לא נערכה בדיקה של הערעורים שהתקבלו, כך שלא ניתן לדעת באילו מהמקרים מדובר בנכות נמוכה יחסית שאינה מזכה בהטבות הנוגעות לעניין. כן התברר כי לא נערכה כל בדיקה של המתונים בפועל. ב"כ העותר בסיכומיו הראה (בסעיף 14) כיצד השינוי בנתונים מביא לתוצאות שונות לחלוטין. ה. שיקול הדעת במקרה נתון בבג"ץ 5580/98 סופר נ' שר העבודה והרווחה פ"ד נד(4), 319 (2000) נדונו סבירותה ומידתיותה של תקנה 127א' לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) תשט"ז - 1956 הקובעת כי מענק לנכי עבודה משולם בתום המועד הנקוב לערעור. למעשה, תקנה זו מעכבת, בדומה למקרה שלפניי, את התשלום לנכה שדרגת נכותו נקבעה על ידי ועדה רפואית, אם הוגש עליה ערער וכל עוד לא ניתנה החלטה בערר. כב' השופטת שטרסברג-כהן מצאה שתקנה זו בלתי מידתית שכן עיכוב התשלום על פיה הוא אוטומטי ואינו מאפשר שיקול דעת. כב' הנשיא ברק הוסיף באותו עניין בעמ' 331 כי התקנה אינה מידתית שכן גם אם יש קשר רציונלי לתכלית אותה ראה כעומדת ביסוד התקנה והיא הבטחת יכולת הגבייה של המוסד לביטוח לאומי, האמצעי אינו מידתי. זאת, כיוון שלדבריו לא נבחר האמצעי הפוגע פחות בזכויות הפרט. הנשיא ברק התייחס לנתונים שהוצגו באותו עניין לפיהם מעוכב התשלום לכל הזכאים למענק שעל פי פסק הדין עמד על 6,800 זכאים, כאשר רק ב-286 מקרים מופחתים אחוזי הנכות בערעור. (מניתוח פסק הדין ומקרים נוספים ראו אליעד שרגא ורועי שחר המשפט המנהלי (כרך 3 עילות ההתערבות תשס"ח-2008 בעמ' 2085) היינו, תקנה המונעת באופן גורף תשלומים אינה יכולה להתעלות בטענה תקציב כוללת כפי שהראיתי כאשר פורטים אותה לפרטים במקרה שלפני קשה לבסס טענה זו. כלומר, במקרה שלפניי קיימת אפליה, ולא הוכח כי ההוראה הקובעת אי תשלום ההטבות רטרואקטיבית נובעת משיקולים תקציביים, לא הובאו נתונים מהם עולה כי תשלום כזה יפגע בשיעור כלשהו בכלל ההטבות הניתנות וממילא לא הוכח כי הוראה זו היא האמצעי הסביר והמידתי. 6. סוף דבר לאור האמור הרשות לא הצליחה להראות ולו לכאורה, ולו בראיות מינהליות, שקבלת העתירה, או תשלום רטרואקטיבי לכלל הנכים שנכותם הוכרה לאחר הליכים, יחייבו קיצוץ בסוגי ההטבות שניתנים. לאור האמור גם אם נלך לשיטת המשיבה לפיה מהפסיקה עולה כי ניתן להגביל הטבות משיקולי תקציב, הרי שיקולים כאלו לא השכילה המדינה להראות. נראה כי ההפניה החוזרת לפסיקה והסירוב המוחלט לערוך חישובים מתאימים נובעת מכך שהוראה זו אינה מבוססת על שיקולי תקציב. המדינה בסיכומיה מצביעה על כך שהורתה של הוראה זו בשנות ה-80. ייתכן כי בשנות ה-80 נקבעה הוראה זו על סמך חישובים ושיקולי תקציב, אולם היום, שלושים שנה מאוחר יותר, נראה כי אין עוד שיקולים כאלה. כך למשל, החל משנת 2006, לפי עדות מר שבתאי, קיימת הוראה לפיה נכים בעלי שיעור נכות בין 10% ל-19% יזכו בהטבות חד פעמיות בלבד. האם שינוי זה נלקח בחשבון מבחינה תקציבית? נראה שלא. ראוי היה, איפוא, כי המדינה תבחן את עמדתה, ותשקול שוב בעצמה, וללא צורך בעתירות חוזרות ונשנות, את הצורך בהנחיה זו הגורמת לאפליה וקיפוח. כך ככלל, כך בעקבות חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כך בוודאי בעקבות פסק דין שטאובר. יש לזכור כי מדובר בנכי וחללי צה"ל, בקבוצה שיש לתת לה את המירב שיכולה המדינה לתת. ייתכן שהגיעה העת לבחון מחדש את סל ההטבות, ההנחיות וההוראות, וליצור הנחיות שוויוניות במהותן, מודרניות, ראויות וצודקות המבוססות על המצב היום ולא בשנות ה-80. לאור כל האמור לעיל העתירה מתקבלת. הוראת סעיף 80.23 מתבטלת בשל היותה גורמת לאפליה, ומכאן בהעדר סבירות ומידתיות. העותר יקבל את כל ההטבות להן היה זכאי מאותו מועד בו קיבל את ההטבות על פי חוק הנכים. המשיבה תשלם לעותר הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 40,000 שקלים. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל. צבאנכותנכי צה"לצה"ל