אי תשלום דמי ניהול בגין ליקויים הרקע לתביעה: 1. עניינה של התביעה שלפניי במחלוקת אודות תשלום "דמי ניהול", בגין חנות מס' 39 בשטח 34 מ"ר (להלן: "החנות") המצויה במרכז המסחרי, שברחוב הרצל 30 ראשון לציון (להלן: "המרכז המסחרי"). לטענת התובעת, שהינה בעלת הזכויות והמפעילה של המרכז המסחרי, הנתבעים לא שילמו את חובם בגין דמי הניהול: הן בגין החנות והן בגין שטחים נלווים לחנות. הפרש דמי הניהול החל משנת 2000 בתוספת פיצוי מוסכם בגין הפרת הסכם הניהול, מסתכמים בסך 43,338 ₪, הוא סכום התביעה שלפניי. טענות התובעת: 2. הנתבעת 1 הינה בעלת הזכויות בחנות. על פי הסכם מיום 8.1.92, התחייבה הנתבעת כלפי התובעת לשאת בדמי הניהול בגין החנות. ביום 18.11.98 נערך הסכם נוסף בין התובעת לנתבעת, לפיו בתקופה בה תשכיר הנתבעת את החנות לא יעלו דמי הניהול על סך 5 דולר למ"ר. 3. הנתבעת החלה להשכיר את החנות לנתבעים 2-3, המפעילים בחנות עסק לצרכי צילום. הנתבעים 2-3 חתמו על הסכם ניהול ישיר עם הנתבעת, זאת החל משנת 1999. על פי הסכם זה, דמי הניהול הועמדו על סך 225 דולר, כאשר הבסיס הינו שטח חנות בתוספת 30% בגין שטחים ציבוריים של המרכז המסחרי מוכפל ב - 5 דולר למ"ר. 4. עקב טעות של הנתבעת, היא המשיכה לחייב את הנתבעים 2-3 לפי סך חודשי של 170 דולר, היינו לא נתבקשה התוספת בגין השטחים הציבוריים. אי תשלום סכומים אלה, מהווה עשיית עושר ולא במשפט של הנתבעים. בנוסף, הנתבעים לא שילמו בעבור חודשים ינואר-מאי 2006 דמי ניהול. 5. הנתבעים אף מסרבים להוסיף ולחתום על הסכמי הניהול בנוסח המקובל אצל התובעת. גם בכך יש כדי הפרת התחייבויות הנתבעת 1, כאמור בהסכם משנת 1992. 6. הפרות ההסכם מזכות את התובעת בפיצוי מוסכם בסך 5,000 דולר. 7. הסכום המצטבר לו זכאית התובעת לקבל מאת הנתבעים הינו 43,338 ₪ [במסגרת בש"א 2910/08 התרתי את תיקון כתב התביעה, אולם בסופו של דבר לא הוגש כתב תביעה מתוקן בו היה אמור להיות נקוב סעד כספי בסך 75,565 ₪ וממילא לא שולמו הפרשי אגרה בגין הגדלת הסעד הכספי]. טענות הנתבעים: 8. הנתבעת 1 התנגדה לשינויים שביקשה התובעת לבצע במבנה המרכז המסחרי: ביטול המעבר המרכזי והגדלת שטח החנויות בחזית המרכז המסחרי. על רקע התנגדויות הנתבעת 1, הגיעו היא והתובעת לידי הסכם כתוב וחתום, זאת ביום 18.11.98, לפיו דמי הניהול לא יעלו על סך 5 דולר למ"ר וכן יתוקנו הנזילות מתקרת החנות. 9. הנתבעים 2-3 חתמו על הסכם ניהול חד שנתי, החל מתחילת התקופה בה שכרו את החנות מאת הנתבעת 1. הסכמי הניהול חודשו מידי שנה על דרך "תוספת להסכם", זאת עד לשנת 2006. 10. התובעת מנועה מלדרוש מהנתבעים יותר מסך 170 דולר דמי ניהול חודשיים, שכן הדבר עומד בניגוד להתחייבותה על פי ההסכם מיום 18.11.98. גם התובעת הייתה מודעת למגבלה זו ולכן גבתה כל השנים סך 170 דולר לחודש בגין דמי הניהול. אין יסוד, איפוא, לדרישת התובעת לחיוב הנתבעים בתשלום בעבור השטחים הציבוריים בשיעור 30% מגודל החנות. משכך, אין הנתבעים חבים בכל הפרש בגין השנים 2000-2007. 11. אשר לחוב בגין חודשים ינואר - מאי 2006, מקורו של החוב בקיזוז נזקי הנתבעים עקב נזילה שלא תוקנה. על כן סוכם בעל פה, בין התובעת לנתבעים 2-3 כי לא ישולמו דמי ניהול בגין חודשים אלה. 12. רמת שירותי הניקיון והאחזקה במרכז המסחרי ירודה. גם מטעם זה אין התובעת זכאית לגבות את הסכומים הנתבעים בכתב תביעתה. 13. בדיון שנערך לפני העידו העדים הבאים: מטעם התובעת: מר מוטי שעבני (מנכ"ל התובעת) וגב' מושית קושניר (מנהלת השיווק בתובעת). מטעם הנתבעים: הנתבעת 1, גב' יפה לביא, נתבעים 2-3: מר ראובן שוקרי וגב' שרון שוקרי. כן העיד עו"ד אריק הרוש. דיון: 14. מר שעבני ציין בתצהירו שיש לחייב את הנתבעים בתשלום דמי הניהול לפי 5 דולר למטר, אולם התחשיב ייערך לפי שטח החנות (34 מ"ר) בתוספת 30% בגין חלקה היחסי של החנות בשטחים הציבוריים שבמרכז המסחרי. 15. על פי הסכם שנערך בין התובעת (בשמה הקודם) לבין הנתבעים 2-3, זאת בחודש ינואר 99 [נספח ג' לת/1], התחייבו הנתבעים 2-3 לשלם דמי ניהול בסך 190 דולר, זאת בגין חנות 39. לטענת התובעת, הסכמים מאוחרים יותר בהם חויבו הנתבעים 2-3 לשלם דמי ניהול בסך 170 דולר מהווים טעות. לטענת התובעת, יש לחייב את התובעים בתשלום דמי ניהול בגין שטח החנות וכן בתוספת החלק היחסי של השטחים הציבוריים במרכז המסחרי. 16. התובעת מבססת את זכותה לקבלת דמי הניהול, על הסכם שנערך בין משכירת החנות, נתבעת 1 (גב' לביא), לבין קודמתה של התובעת. באותו הסכם, התחייבה גב' לביא לשאת בדמי ניהול, בתנאים שיחולו על כל שאר בעלי היחידות וכן התחייבה לשאת בתשלומי דמי הניהול וההחזקה, כאשר התשלומים והחיובים יהיו באופן יחסי לשטח החנות, לעומת כל השטח המסחרי והשטחים הנלווים המשרתים את החלק המסחרי [סעיף 23 להסכם מיום 8.1.92, נספח א' לת/1]. 17. מנגד, מתבססים הנתבעים על הסכם שנערך ב- 18.11.98 [נספח ב' לת/1]. באותו הסכם התחייבה התובעת כלפי הנתבעת 1, בזו הלשון: "א. בכל התקופה בה את תחזיקי בחנות בעצמך ו/או ע"י חברה שבשליטתך תהי פטורה מתשלום דמי ניהול כלשהם בגין אחזקת החנות. ב. בכל התקופה בה את תשכירי החנות שוכר החנות ישלם דמי ניהול עפ"י חלקו היחסי אולם דמי הניהול לא יעלו מעבר לסכום בשקלים השווה לסך של 5 דולר ארה"ב לכל מטר". 18. גב' לביא הסבירה את התכלית שעמדה מאחורי כתב התחייבות זה. כך, בתצהירה [נ/4] הסבירה גב' לביא, שהתובעת ביקשה לערוך שינויים פנימיים במרכז המסחרי, במובן זה שהמעבר המרכזי ששימש לתנועת מבקרים יבוטל ובמקומו יוגדל שטח החנויות שבחזית. גב' לביא התנגדה לשינוי זה, שכן משמעותו הייתה פגיעה בחזיתות הקיימות של החנות [סע' 6-8 נ/4]. בסופו של יום, הושגה פשרה המוצאת את ביטויה בכתב ההתחייבות מיום 18.11.98. 19. גב' לביא נחקרה בחקירה נגדית בסוגיה זו, אולם גירסתה לא נסתרה. גב' לביא חזרה על גרסתה בזו הלשון: "... בא מר שעבני לעו"ד זלצמן שהיה עו"ד שטיפל בתיק, עו"ד זלצמן יצר קשר עם עו"ד קורץ והציע לו הצעה שתמורת זה שאני אוותר על המעברים... אם אפתח חנות אני לא אשלם דמי ניהול בכלל ואם אני אשכיר... השוכר לי ישלם דמי ניהול עד 5 דולר..." 20. התרשמתי מגרסתה של גב' לביא ואני רואה בה גרסה מהימנה. נוסח כתב ההתחייבות, המעניק הטבה מפליגה לגב' לביא בכך שפוטר אותה בנסיבות מסוימות מתשלום דמי ניהול, מתיישב עם גרסתה. 21. בנסיבות אלה, הנני קובע שכתב ההתחייבות משנת 1998, גובר על הוראות ההסכם מיום 8.1.1992. הנני קובע, איפוא, שבנסיבות בהן החנות מושכרת לנתבעים 2-3, התובעת אינה רשאית לגבות דמי ניהול בסך העולה על 5 דולר למ"ר. 22. מחלוקת נוספת שבין הצדדים מתמקדת בשאלת חיוב הנתבעים בתשלום בגין השטחים הציבוריים. בהקשר זה, טוענת התובעת, תוך שמתבססת על ההסכם מיום 8.1.92 ועל כתב ההתחייבות, שהוסכם שדמי הניהול ישולמו באופן יחסי. על כן, שיש להשית על הנתבעים גם תשלום על חלקם היחסי בשטחים הציבוריים. 23. עיון בכתב ההתחייבות מלמד, שאכן עורכי כתב ההתחייבות נקבו במונח "דמי ניהול על פי חלקו היחסי". כך גם בסעיף 23 להסכם מיום 8.1.92 נקבע שהתשלומים והחיובים יהיו באופן יחסי לשטח החנות לעומת כל השטח המסחרי והשטחים הנלווים. 24. יחד עם זאת, כעולה מהראיות שהובאו לפניי, התנהגותם של הצדדים לאורך השנים מלמדת שהסכמת הצדדים הייתה שונה. 25. על פי הסכם הניהול והאחזקה שנערך בין התובעת לבין הנתבעים 2-3, הוסכם שדמי הניהול והאחזקה יעמדו על סך 170 דולר לחודש בתוספת מע"מ. חלוקת דמי הניהול בשטחה של החנות (34 מ"ר) מלמדת שדמי הניהול נגבו לפי 5 דולר למטר של החנות, בלא תוספת החלק היחסי בשטחים הציבוריים. 26. גם על פי הסכם הניהול והאחזקה שנערך בשנת 2006 הוסכם, בסעיף 4, שדמי הניהול והאחזקה יעמדו על סך 170 דולר לחודש. הנה כי כן, בשני הסכמי הניהול המאוחרים פעלו הצדדים על פי המתכונת שנקבעה בכתב ההתחייבות כפשוטה, היינו שומת דמי הניהול נקבעה כמכפלת שטח החנות ב- 5 דולר לכל מטר. 27. התובעת טענה שחיוב זה, של 170 דולר לחודש, הינו חיוב שגוי שנעשה עקב טעות. אני סבור שהתובעת לא הוכיחה טענה זו. על פי גרסת גב' לביא, במשך שנים נקבעו דמי הניהול בסך 170 דולר לחודש. גם על פי גרסאות הנתבעים 2-3, דמי הניהול נקבעו תמיד כמכפלת שטח החנות (34 מ"ר) ב- 5 דולר. כך היה גם בהסכם הניהול והאחזקה בשנת 2001 וכך היה גם בטיוטה שהועברה לחתימת הנתבעים 2-3 בדצמבר 2006 [נספח ג' לנ/3]. 28. למול ראיות אלה, לא זימנה התובעת את העדים אשר היו מעורבים ביצירת אותה טעות. גב' מושית קושניר אשר העידה לפניי מטעם התובעת, החלה בעבודתה בשנת 2005, אולם בתצהירה לא פורטו טענות כלשהן המסבירות את הטעות בחיוב הנתבעים בדמי ניהול בשיעור 170 דולר לחודש ולא פורט באילו נסיבות התגלו הטעויות. על פי העדויות שנשמעו לפניי, התברר שבראשית שנות האלפיים עבדה מטעם הנתבעת מנהלת אדמיניסטרטיבית, רינה שטרק, אשר אף החזירה כסף לנתבעים 2-3 לאחר שהם שילמו דמי ניהול בסך 190 דולר לחודש על פי חוזה מיום 1.1.99. התובעת לא זימנה לעדות את גב' שטרק ובכך קמה חזקה שמדובר בעדות המזיקה לעניינה. אני דוחה את הסבריו של מר שעבני באשר לאי זימונה של גב' רינה שטרק לעדות. אני סבור שחרף פיטוריה היא הייתה יכולה לסבר את אוזנו של ביהמ"ש אודות נסיבות הטעות הנטענת. 29. גם גרסתו של מר שעבני, לפיה ביום 16.1.00 התגלתה "הטעות" [סעיף 17.3 לת/1; פר' עמ' 9 ש' 1], איננה יכולה להתקבל. גרסה זו אינה מתיישבת עם חתימת הסכמים מאוחרים יותר בשנת 2005 ו- 2006 בהם ננקב במפורש שדמי הניהול הינם 170 דולר לחודש. יתרה מכך, בחקירתו הנגדית עומת מר שעבני עם שני מכתבים שנשלחו אל גב' לביא וב"כ [נ/1 מיום 9.5.00 ונ/2 מיום 4.6.00], על ידי ב"כ התובעת. באחד המכתבים נכתב במפורש על ידי ב"כ התובעת בזו הלשון: "זה המקום להזכיר לך כי על פי חוזה המכר מיום 8.1.92 עליו הינך חתומה ונספח שצורף לו נושא תאריך 18.11.98 חלה החובה עליך כבעלת המקום לשלם את דמי הניהול והאחזקה בסך השווה בשקלים ל- 5$ לכל מ"ר והיות שמדובר על 34 מ"ר דמי הניהול הינם 170$ לחודש". הנה כי כן, גם מכתבים אלה, שנכתבו מצד התובעת עצמה, לכאורה לאחר גילוי הטעות, מבססים דווקא את גרסת הנתבעים, שסכום דמי הניהול בסך 170 דולר לחודש הינו פרי הסכמה מפורשת ולא פרי טעות. 30. הכלל הוא שבפרשנות חוזה, רשאי וצריך הפרשן לבחון את הנסיבות החיצוניות האופפות את החוזה [ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום (1993) בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (1995); אהרן ברק, פרשנות במשפט, כרך רביעי - פרשנות החוזה, בעמוד 324: "מאז הלכת אפרופים ניתן לפנות - לשם פרשנות החוזה - לנסיבות החיצוניות - בין שהם בכתב ובין שהן בעל-פה - בכל הנסיבות"]. אין בכך שבכתב ההתחייבות מיום 18.11.1998 נרשם המונח "החלק היחסי" כדי לשלול את גרסת הנתבעים. לעיתים, אין לשונו הכתובה של החוזה הולמת את אומד דעת הצדדים. בכך אין כדי לשלול את הפרשנות הנכונה, אליה התכוונו הצדדים, במובן הסובייקטיבי. עמד על כך, הנשיא (כתוארו דאז) הש' ברק בע"א 5332/03 רמות ארזים חברה לבנין והשקעות בע"מ נ' יהודה שירן, פ"ד נט(1) 931 (2004): "עם זאת, יש להוסיף ולקבוע כי אם יש פער בין הכוונה לבין ההצהרה, והצד השני מודע לפער זה, תהווה גמירת הדעת מכוונת לכוונה ולא להצהרה. טול מקרה בו ראובן כורת עם שמעון חוזה למכירת סוס. על פי המבחן האובייקטיבי אובייקט העסקה הוא סוס. ראובן התכוון למכור טרקטור אותו כינה "סוס". שמעון מודע לכוונה זו וזו אף כוונתו. גמירת הדעת של הצדדים היא לעסקה שהאובייקט שלה הוא טרקטור ולא סוס. המבחן הוא סובייקטיבי ולא אובייקטיבי." בענייננו כל הנסיבות החיצוניות, ההסכמים משנת 2006 ו - 2007, החזר הכספים בגין ההסכם משנת 1999, מכתבי ב"כ התובעת [נ/1 ו - נ/2], מעידות על כוונתם הסובייקטיבית של הצדדים לפיה דמי הניהול יעמדו על סך 170 דולר לחודש, כמכפלת שטח החנות ב - 5 דולר לכל מ"ר. 31. הנני קובע איפוא שדמי הניהול בהם יש לחייב את הנתבעים הינם סך בשקלים השווה ל- 170 דולר לחודש בצירוף מע"מ כדין. לא זו אף זאת, התובעת לא הוכיחה כיצד הגיעה לתחשיב לפיו יש להוסיף לשטח החנות 30% בגין שטחים ציבוריים. התובעת לא תמכה רכיב זה בתביעתה באמצעות חוו"ד מומחה. הנספח שצורף לתצהירו של מר שעבני [נספח ד'], שהינו סיכום סופי של טבלאות על פי המפה שהוכנה על ידי המודד מר אביגדור מזור, אינו אלא "עדות מפי השמועה", שכן לא הובאה לפניי טבלת המדידה ולא הוגשה לפניי, כאמור, חווה"ד אשר על בסיסה נערכה הטבלה. גם בכך, יש כדי להביא לדחיית התביעה לתשלום בגין השטחים הציבוריים שבמרכז המסחרי. 32. מחלוקת אחרת מתמקדת בחוב של דמי ניהול בגין חודשים ינואר מאי 2006. בהקשר זה, טענו הנתבעים 2-3 שהסכום לא שולם בהסכמת נציגי התובעת, זאת עקב נזילת מים מתקרת החנות. 33. בחקירתה הנגדית של נתבעת 3 התברר שהלכה למעשה לא היה סיכום מפורט עם גורמי התובעת ביחס לאי תשלום דמי הניהול בתקופה זו, אלא מדובר בסעד עצמי, שנקטו הנתבעים 2-3 "זה היה הנשק שלנו לידו, אני לא טיפוס שרוצה בתי משפט. אנחנו אנשים של עבודה..." [פר' עמ' 16 ש' 23-24]. 34. גם בחקירתו הנגדית של נתבע 2 התברר, שלא היה סיכום עם התובעת בדבר אי תשלום דמי ניהול למשך 5 חודשים: "אמרנו שאנחנו מסרבים לשלם. לא באנו לחלק פה סוכריות" [פר' עמ' 20 ש' 20]. 35. גם תצהירו של עו"ד הרוש לא תומך בגירסתם של הנתבעים, כאילו הוסכם על אי תשלום של 5 חודשים. אדרבא, על פי גירסתו של עו"ד הרוש התובעת לא הסכימה להפחתה כלשהי בדמי הניהול, גם שהנתבעים טענו שאחזקת המרכז המסחרי נעשית ברמה ירודה וקיימת נזילה מתקרת החנות. 36. סיכומו של דבר - הנני דוחה את טענת הנתבעים 2-3 כאילו היה סיכום עם מנהל התובעת בדבר אי-תשלום 5 חודשי דמי ניהול בשנת 2006. הנני מחייב את הנתבעים 2-3 לשלם לתובעת סך השווה ל- 850 דולר לפי שער יציג של חודש מאי 2006 בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק ובתוספת מע"מ כדין. 37. הנתבעים העלו טענה כללית לקיזוז, בגין תחזוקה ירודה של המרכז המסחרי ובגין נזקי הנזילה שנגרמו להם. יחד עם זאת, הנתבעים לא ביססו טענה זו באמצעות חוו"ד שמאי ואף לא ביססו, מהבחינה הראייתית, את ההפסדים הכספיים, שנגרמו להם בגין ליקויים אלה. בנסיבות אלה, אני סבור שהנתבעים לא הרימו את הנטל המוטל עליהם להוכחת טענתם לקיזוז. מכל מקום אדגיש, שאינני סבור שיש באותם מפגעים כדי להצדיק את אי התשלום בגין שירותי הניהול, זאת בהתחשב בכך שמדובר בדמי ניהול נמוכים באופן יחסי ובהתחשב בכך שהתרשמתי שהתובעת מעמידה שירותי ניקיון ואחזקה לרשות בעלי העסקים והמבקרים במרכז המסחרי. 38. התובעת טענה לתשלום פיצוי מוסכם בגין הפרת ההסכם מיום 1.1.99 על ידי הנתבעים 2-3. אין בידי לקבל טענה זו. ההסכם מיום 1.1.99, אשר חל מכוח ההסכם אשר הוראותיו הוארכו מכוח הסכם מיום 1.1.06 קובע בסעיף 19 בזו הלשון: "מוסכם במפורש בין הצדדים אם השוכר לא יקיים את הוראות ההפעלה והאחזקה שפורטו בחוזה זה, יהיה עליו לשלם לחברת הניהול פיצוי קבוע ומוסכם מראש השווה ל- 5,000$ בשקלים". 39. תניית הפיצוי המוסכם אינה קובעת שהיא חלה בכל מקרה של הפרה של ההסכם, אלא רק במקרים בהם השוכר לא יקיים את "הוראות ההפעלה והאחזקה" שבחוזה. אין מדובר בסעיפים הנוגעים להתחייבותם של הנתבעים 2-3 לעניין התשלום, אלא רק לגבי סעיפים העוסקים באופן הפעלת המושכר. משכך, אין תניית הפיצוי המוסכם חלה על אי תשלום דמי הניהול בחודשים ינואר - מאי 2006. 40. לא מצאתי ממש ביתרת טענות הצדדים והן נדחות. 41. סוף דבר, התביעה מתקבלת בחלקה. הנני מחייב את הנתבעים 2-3 לשלם לתובעת סך השווה ל- 850 דולר לפי שער יציג של 15 לחודש מאי 2006 בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק ובתוספת מע"מ כדין. בנסיבות העניין ולנוכח התוצאה אליה הגעתי, ישא כל צד בהוצאותיו. סכום פסק הדין ישולם לא יאוחר מיום 15.11.2009 דמי ניהול