##להלן פסק דין בנושא עמוד של בזק בחצר:## * ##חשוב לציין כי, בית המשפט המחוזי בירושלים ביטל, במסגרת פסק דין בע"א 46770-10-10, את הקביעות המשפטיות של ביהמ"ש השלום בירושלים בפסק דינו בת.א. 6384/07 ולמעשה קבע כי עומדת לבזק חזקת התקינות שעמדה למדינה בכל הנוגע להצבת עומדי טלפון בתקופה שקדמה לפעילותה של בזק.## 1. התובעת, בעלת זכויות בנכס המצוי ברח' הרצל 106 בתל-אביב (להלן - "הנכס") ידה מצד ג' בשנת 1994. התביעה הוגשה למתן צו לסילוק יד ופינוי של עמוד תקשורת של הנתבעת וכבליו המצוי בחצר הנכס שבבעלותה (להלן-"העמוד") והודיעה, כי תסכים להצבת עמוד חלופי במקום אחר בחצר הנכס (סעיף 2 לכתב התביעה) ובלבד, שלא תחויב כדרישת הנתבעת, בדרישה לתשלום בגן העתקת העמוד. בעילת התביעה היא בגין פלישה לנכס בהיעדר רשות מהבעלים, וניטען כי מתיחת הכבלים מהעמוד, יוצרת סיכון לדיירים (כאמור בסעיף 2.4-2.6 לכתב התביעה). התובעת, ביקשה ליתן לה רשות לפיצול סעדים, בגין נזקיה והפסדיה עקב הימצאותו של העמוד בנכס שלטענתה, עדיין לא ניתן לאמוד אותם. בסיכומיה, טענה התובעת לקיומה של עילת תביעה בגין מטרד ליחיד, עקב הנחת העמוד בחצר הנכס שאינו מאפשר שימוש סביר בה. 2. הנתבעת, דחתה את טענות התובעת כנגדה וטענה כי עמוד התקשורת הוקם כדין בנכס בהפעילה את סמכותה לכניסה למקרקעין פרטיים, גם ללא קבלת רשות והסכמת הבעלים לכך, מכוח סעיף 18 (א) לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ה - 1982 (להלן- "חוק התקשורת") (לפני חיקוקו וכניסתו לתוקף של תיקון 25 לחוק,להלן - "תיקון 25") ועל פי סעיף 2 (1) לכללי בזק (כניסה למקרקעין לשם מתן שירותי בזק למקרקעין אחרים) תשמ"ד- 1984 (להלן-"כללי בזק"). הנתבעת, הודתה בהצבת העמוד ע"י קודמיה, משרד הדואר ומשרד התקשורת לפני עשרות שנים. לדידה, משבוצעה ההתקנה לפני תיקון 25 לחוק, קיימת הרשאה להנחת העמוד בהתאם להוראת סעיף 21 ב (ח) לחוק התקשורת. בנוסף, התנגדה הנתבעת להרחבת חזית בהוספת עילות תביעה כדוגמת הפרת חובה חקוקה ועילת מטרד והתנגדה, לפיצול סעדים. 3. הנתבעת הודיעה לתובעת, כי היא נכונה לשקול את העתקת העמוד לפינת חצר הנכס אם תוגש בקשה כדין ע"י התובעת לצורך כך וטענה לחוסר סמכות לדון בהעתקה, במסגרת התביעה. התובעת, דחתה את הצעת הנתבעת להגיש בקשה להעתקת תשתיות על פי סעיף 20 לחוק וחזרה וטענה, כי עומדת לה הזכות להעתקה גם ללא בקשה הואיל וההתקנה בוצעה באופן בלתי חוקי. 4. התובעת, רכשה את הנכס בשנת 94' לפי עדותו של מנהלה וכבר אז, כפי שעולה מהעדויות ומתמונות הנכס לא ניתן היה, שלא להבחין בעמוד, הגלוי לעין. לא נסתרה חוות דעתו של האדריכל מר מסר מטעם התובעת, בדבר הימצאותו של העמוד בחצר הנכס ולא הוגשה תכנית מדידה הסותרת את התוכנית שצורפה כנספח ד' לחוות הדעת. בנוסף, מחליפת המכתבים בין בעלות הדין עובר להגשת התביעה עולה, כי הנתבעת הכירה בכך שהעמוד מצוי בנכס (ראה גם דרישתו של מהנדס העיר ת"א להוצאת היתר בנייה בנוגע לכבלי התקשורת שבנכס). 5. נטל ההוכחה בעילה של הסגת גבול, מוטל על הנתבעת מכוח סעיף 30 לפקודת הנזיקין. לפיכך, על הנתבעת להוכיח כי בעת שהוקם העמוד, כניסתה לנכס היתה כדין ולא נכנסה לגדרה של הסגת גבול לנכס. 6. העד מר כהן, שהעיד מטעם הנתבעת, הצהיר על בניית העמוד לפני עשרות רבות של שנים (כאמור בסעיף 2 לתצהירו), עוד בתקופה בה ניתנו שירותי התקשורת ע"י רשות הדואר ולאחריה ע"י משרד התקשורת ולא על ידי הנתבעת, שהוכח כי הסמכויות בנדון הועברו לידיה לפי חוק התקשורת, כהגדרתו לעיל ( עדותו של מר כהן עמ' 9 שורות 2-4 לפרוטוקול). עדותו של מר כהן בשאלת מועד התקנת העמוד, לא נסתרה בראייה כלשהי ע"י התובעת (כדוגמת צילומי אויר משנים עברו, עדותו של צד ג' מי שמכר לתובעת את הנכס). 7. בהתאם לקביעתי על התקנת העמוד לפני תיקון 25 לחוק, הוראות החוק המחייבות בהנחת העמוד הן סעיפים 18 ו- 19 לחוק הבזק וסעיפים 42 ו-47 לפקודת בתי הדואר. מטרת הוראות היא להבטיח את ידיעת הבעלים/המחזיק על כניסת הנתבעת למקרקעין על מנת שיהיה בידו למצות את זכויותיו בהגנה על נכסיו ככל שקיים צורך בכך, בטרם הנחת העמוד בשטחו. במסירת ההודעה למחזיק וכן לגורמי התכנון ברשות המקומית על הנחת התשתית המתוכננת, יש כדי להבטיח בקרה ופיקוח על הנחת התשתיות תוך בחינת האינטרס של בעל הרישיון ( הנתבעת, כיום ) אל מול האינטרס של בעל המקרקעין, לשימוש במקרקעין (ראה: תא 964/94 (י-ם) שופרסל ביילסול השקעות בע"מ נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת ניתן ביום 23.11.00 ע"י השופט ע' חבש, סעיפים 6 ו-7 לפסק הדין). בהתאם להוראות החוק, היה על המשרד האחראי להנחה ,משרד הדואר או משרד התקשורת, לדאוג למשלוח הודעה למחזיק הנכס במועד הרלוונטי להתקנת העמוד, על כוונה להניחו בתחומו. בנוסף לכך, היה על המשרד הממשלתי למסור הודעה לוועדה המקומית לתכנון ובניה תל-אביב, על הנחת העמוד על פי סעיף 1 (2) (ג) לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר) תשכ"ז- 1967 (להלן-"תקנות התכנון והבנייה") ולעמוד בתנאים להצבת העמוד. 8. לפי הוראת סעיף 18 לחוק התקשורת הוסדרה בעבר הכניסה למקרקעין, ובכלל זה למקרקעין שבבעלות פרטית, בהיעדר הבחנה בין מקרקעין פרטיים לציבוריים. מתן ההודעה למחזיק, אפשרה למחזיק להגיש השגה על ההחלטה, בהגשת ערעור לבית המשפט המחוזי על הכוונה לבצע פעולות במקרקעין, אם הוא ראה עצמו נפגע מהכוונה לעשות שימוש בסמכות ע"י בעל הרישיון, מכוח סעיף 20 לחוק התקשורת. 9. הנתבעת, לא הציגה ראייה כלשהי בדבר מסירת הודעה למחזיק, על כוונה להניח עמוד בנכס כמצוות החוק ולא הוכיחה כי נמסרה הודעה על ידה לוועדה המקומית לתכנון ולבנייה על על כוונה להתקין עמוד בנכס. הנתבעת, תומכת את הגנתה בעניין מתן הודעה או קבלת הרשאה, על הוראת סעיף 21ב(ח) לחוק התקשורת הקובע: "...לעניין זה רשת כבלים שהונחה בהתאם להוראת סימן ח' לפרק ב1 או רשת שהונחה בהתאם להוראות פרק ו' כנוסחן ערב תחילתו של תיקון 25, יראוה רשת שיש לגביה הרשאה לפי סעיף זה". (להלן-"חזקת הרשאה"). 10. הנתבעת, לא הוכיחה מהו מועד הצבת העמוד על מנת להוכיח כי קיימת חזקת הרשאה לגביה. התביעה, הוגשה בגין העמדת העמוד מלכתחילה שלא כדין, ובגין משיכת כבלים ממנו ללא הסכמת הבעלים. לשיטת הנתבעת,העמוד הוצב לפני עשרות שנים, הרבה בטרם הוחל התיקון בחוק התקשורת (ב-9.8.01)שחייב קבלת הסכמת בעלים להנחתו. לפיכך, היא פטורה לטענתה מקבלת הסכמת התובעת או בעל הנכס שקדם לה. התנאי המחייב, להנחת העמוד בשים לב להנחתו לפני תיקון חוק התקשורת ובהיעדר ראייה מטעם הנתבעת על מועד משיכת הכבלים ממנו, הוא מסירת הודעה למחזיק כמצוות החוק, בטרם הוכנס בו התיקון. תכליתה של חזקת ההרשאה, למנוע צורך בקבלת הסכמה רטרואקטיבית של הבעלים להנחת רשת כבלים שהונחה קודם לתיקון החוק. למרות זאת, אין בה כדי לפטור את הנתבעת מהחובה להוכיח כי נמסרה הודעה כדין למחזיק על כוונה להניח עמוד, על פי סעיף 19 לחוק הבזק שהנתבעת, או משרדי הממשלה שקדמו לה בהנחת רשת כבלים, היו כפופים להוראותיו. דרישה אלמנטארית זו, נועדה להגן על רכושו של אדם והבטחת זכותו במקרקעין המוחזקים על ידו. אם לא כן, נמצינו מקפחים את זכותו הבסיסית של מחזיק, ערב תיקון החוק לדעת על כוונה להניח רשת כבלים, בעת שהמחוקק החמיר דווקא עם הנתבעת בתיקון החוק, בדרישת החוק המתוקן לקבלת הסכמת בעלים, להנחת רשת כבלים במקרקעין השייכים לו. לפיכך, אילו הוכיחה הנתבעת כי שלחה הודעה למחזיק, די היה בכך כדי לעמוד בנטל להוכיח כי לא הסיגה גבול בהעמדת העמוד בנכס ובכך, לא עמדה הנתבעת. יפים לעניינינו דבריו של פרופ' י' זמיר בספרו הסמכות המינהלית (תשנ"ו) בעמ' 54: "...כדי שהמעשה יעמוד במבחן של חוקיות המינהל צריך נוסף לכך , שהמעשה יהיה בהתאמה לכל חוק. לשון אחרת, כל מעשה מינהלי של כל רשות מינהלית חייב לקיים את כל ההוראות של כל החוקים הנוגעים לאותו מעשה. כלשונו של הנשיא אולשן: "החוק קיים לא לאזרח בלבד. הוא קיים גם בשביל השלטונות. יתירה מזאת, כל שלטון שמחובתו לעמוד על מילוי החוק ע"י האזרח, צריך קודם כל לשמש דוגמה למילוי החוק ע"י עצמו. החוק נוצר נוצר ע"י המחוקק כדי שלפיו תנהג המדינה ואין השלטון יכול לדרוש לעצמו מעמד מיוחד כאילו הוא הינו מעל לחוק". כך גם, אין לנתבעת גם חסינות מפני תביעה בעילה של השגת גבול עפ"י סעיפים 41-45 לחוק התקשורת, היכן שלא הוכח כי עמדה בהוראות החוק במסירת הודעה למחזיק או לבעלים על הנכס בדבר כוונה להצבת העמוד. 11. בנוסף, אין בחזקת ההרשאה, כדי לפטור את הנתבעת מחובתה על פי סעיף 1(2)(ג) לתקנות התכנון והבנייה, ליתן הודעה לוועדה המקומית בדבר כוונתה להניח את העמוד בנכס. התובעת טענה כי קיימת דרישה על פי תוכנית בניין עיר, למשיכת כבלים ברשת תת קרקעית ולא באופן בו נמשכו הכבלים בפועל, ברשת עילית (כפי שעולה מתמונות הנכס שצורפו כנספח ב' לכתב התביעה ועל פי חוות דעתו של האדריכל יואב מסר ונספחים א ו-ג' לחוו"הד). הנתבעת, לא הוכיחה כי הגישה הודעה לוועדה המקומית לתכנון ולבנייה להצבת העמוד ולא הוכח כי הצבתו, היתה לפי התנאים הנדרשים לכך. 12. התובעת, טענה בכתב התביעה ( בסעיף 4.3 בו) כי לא ניתנה רשות לנתבעת לפלוש לשטחה ו/או להניח בו עמוד תקשורת ו/או לפרוס כבלים על גבי הבניין. הגם, שטענותיה בכתב התביעה כנגד ביצוע פעולה שלא כדין בהצבת העמוד ובמשיכת הכבלים, נטענו בכלליות ומבלי שהתובעת, טרחה לציין מה מקור החיוב והחובות שהופרו ע"י הנתבעת, אין לראות בכך משום הרחבת חזית כנטען ע"י הנתבעת. אין לדחות את טענותיה של התובעת בסיכומיה, בעילה של הפרת חובה חקוקה שכן, לא עסקינן בטענות עובדתיות שונות בתכלית מהאמור בכתב התביעה, הדורשות הגנה שונה וראיות שונות לצורך התגוננות מפניהן. שונים הדברים, ביחס לטענת התובעת בדבר לקיומה של עילת תביעה בגין מטרד ליחיד, שלא הועלתה בכתב התביעה ומהווה שינוי חזית, מבלי שהתבקש תיקון כתב התביעה כמתבקש לצורך הרחבת חזית. בהתאם לכך לא בכדי, לא הובאו ראיות מטעם התובעת להוכחת קיומו של מטרד, הואיל ולא ניטען בתובענה על קיומו של מטרד. חוות הדעת של האדריכל מטעמה לא התייחסה לשאלת מיקומו של העמוד בחצר הנכס (וראה הסימון של העמוד בנ/1) ולא להפרעה לשימוש הנגרמת לתובעת בשל הצבת העמוד והכבלים בנכס. עיקר חוות דעתו של האדריכל היא בנוגע להצבת העמוד ולצורך בהעתקתו, בהתאם לדרישת מח' מהנדס העיר בעיריית ת"א. על שינוי חזית מצינו בפסק הדין שניתן ע"י כב' השופטת חיות בע"א 6799/02 יולזרי נ' בנק המזרחי, פ"ד נח (2) 145, 151: " בעל דין אינו רשאי לחרוג מגדר המחלוקת כפי שהוצבה בכתבי הטענות, אלא אם כן נענה בית המשפט לבקשתו לתקן את כתבי טענותיו, או אם הצד השני נתן את הסכמתו במפורש או מכללא"(ראה גם בע"א 311/83 פינקלשטיין נ' פלבסקי, פד"י לט(1) 496, 503 מפי כב' הנשיא שמגר). התובעת, לא פרסה ולא פרטה את טענותיה במסכת העובדתית והמשפטית בכתב התביעה כנגד מטרד ונמנעה מכך גם בתצהירה ובחוות הדעת שהוגשה מטעמה. כפועל יוצא, הנתבעת לא התגוננה מפני עילת תביעה זו ואין לקפח את זכותה לכך, במתן רשות לשינוי חזית מבלי שתוקן כתב התביעה. לפיכך, דין הטענה בדבר מטרד ליחיד להידחות בגין זאת. 13. התובעת, הגישה בקשה לפיצול סעדים להגשת תובענה מאוחר יותר, לאחר שיתגבשו נזקיה, בגין הנחתו של העמוד וכבליו בנכס, הן בגין עיכוב בהשלמת השיפוצים בנכס עקב זאת והן בגין ירידת ערך הנכס המקשה על מכירתו ועל מסירת החצר לדייר שרכש אותה. בנוסף ניטען כי התובעת זכאית לדמי שכירות בגין העמדת העמוד בנכס, בשעה שהנתבעת נהנית מהכנסות בגינו. 14. הנתבעת, התנגדה לבקשה וטענה כי בהיעדר תצהיר בתמיכה לה, אין להיעתר לה. כמו כן טענה , כי לא די בטענה הכללית בדבר זכות למתן רשות לפיצול סעדים הואיל ולא ידוע מתי יפונה העמוד ומה הם הנזקים שייגרמו לתובעת בעתיד, אשר לגבי האחרונים, היא רשאית ממילא לתבוע בגינם אם טרם התהוו. 15. התובעת, לא תמכה את בקשתה בתצהיר אך ניתן לראות בתצהיר עדות ראשית מטעמה כתצהיר התומך בבקשה למרות המחדל הפרוצדוראלי מצידה, באי הגשתו בתמיכה לבקשה. בכך, תיבחן המחלוקת לגופה ולא תידחה בגין פגם פרוצדוראלי. בתצהיר של מר בן דוד מטעם התובעת (סעיפים 2.10, 2.11 ) נאמר כי הנתבעת גורמת לתובעת לנזקים ובה בשעה גורפת רווחים לעצמה מהשימוש בעמוד וכבליו. אין בתצהיר, טענה כלשהי בדבר ירידת ערך לבניין או בדבר קושי במכירת הדירה או במסירת החצר לדייר שרכש אותה בגין הימצאותו של העמוד בתחומה. בנוסף, אין בתצהיר תמיכה בטענה בדבר קושי או מניעה להוכיח בשלב זה רכיבי נזק אלה. יוער, כי ניטען בכתב התביעה ובתצהיר כי קיים סיכון במשיכת הכבלים, אך לא הובאה ראייה בתמיכה לכך כי אם האמור בסעיף 2.5 לתצהירו של מר בן דוד בנידון. בכך, לא די כדי להוכיח קיומה של סכנה בהיעדר חוות דעת תומכת של מומחה ומבלי שהמומחה מר מסר מטעם התובעת, טען לכך. 16. תכליתם של סעיפים 44-45 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד -1984 היא לא להטריח ולהטריד את הנתבע מספר פעמים, בדיון בהליכים שונים בסעדים הנובעים מעילה אחת (ע"א 303/79 שלמה אבני נ' משה גליקסמן ואח' , פד"י ל"ה (1) 92 ). הגדרת העילה היא הגדרה רחבה הכוללת את הסיבה הדומיננטית לתביעה או לתביעות שהוגשו (ע"א 477/68 הופמן נ' מיכאלי, פד"י כ"ג (2) 52 ובספרו של א' גורן "סוגיות בסדר הדין האזרחי, עמ' 95). זהות העילות, נבחנת על פי מהותן של העילות והיכן שהעילה זהה, אין מקום להתיר פיצול סעדים (ראה: ע"א 259/83 אריה חברה לביטוח נ' סקום (ישראל) בע"מ , פד"י ל"ט (4) 141). יחד עם זאת, בחנתי אם קיים אינטרס מיוחד להתיר את פיצול . בחנתי, אם קיים אינטרס מיוחד ומשכנע למתן רשות לפיצול סעדים מסיבה ענינית או מטעמי נוחיות או יעילות ( ע"א 329/73 מלון סטפניה בע"מ נ' עיזבון המנוחה ליזה מילר, פד"י כ"ח (1) 19, 20). לא השתכנעתי כי קיים טעם לפיצול סעדים בגין ירידת ערך על העבר או בגין נזק שנגרם לתובעת עקב הצבת העמוד. ככל שהנכס הועמד כבר למכירה, הרי שהיה בידה להוכיח בשלב זה את ירידת הערך בגין מיקומו של העמוד בחצר. מנגד, אם נמכרה החצר והיה מקום למסירתה לקונה, ולא הוצגה ראייה בתמיכה לכך, היה בידי התובעת לאמוד את נזקיה עד למועד הגשת התביעה. 17. בניגוד לכך, יש להתיר פיצול סעדים ביחס לתשלומים שניטען שמגיעים לתובעת בגין העיכוב בהשלמת עבודות השיפוצים על פי תנאי ההיתר ובגין הנאת הנתבעת לכאורה, מקבלת תשלומים מצדדים אחרים בגין הצבת העמוד בנכס. נזקים אלו, טרם התגבשו במלואם שכן במועד הגשת התביעה, לא ניתן היה לדעת מהו מועד סילוק העמוד ושיעור הנזק והתשלומים בגינם, העשויים להשתנות בהתאם לשיעור ההכנסות או גריעתן בכל מועד נתון, ככל שהללו יוכחו ע"י התובעת. בכך, לא תיגרע זכותה של הנתבעת, לבחינת טענותיה בדבר חובת הקטנת הנזק על ידי התובעת בהעתקת העמוד על חשבונה של התובעת לפי הסדרים שהוצעו על ידי הנתבעת ובירור המחלוקת בשאלת חוקיות הצבת העמוד, מאוחר יותר. 18. בנסיבות אלו ניתנת רשות לפיצול סעדים רק בגין רכיבי הנזק שפורטו בסעיף 17 לעיל. 19. בהתאם לקביעותיי, אני מורה לנתבעת לסלק את העמוד ממיקומו בנכס על חשבונה היא. על מנת ליתן לנתבעת שהות לדאוג להתקנת העמוד כדין, במקום חילופי ולמנוע פגיעה בצרכי הציבור לקיומה של רשת כבלים, ניתנת שהות לסילוק העמוד והתקנת כבליו כדין, תוך 90 יום מהיום. ימי הפגרה יבואו במניין. 20. אני מחייבת את הנתבעת בתשלום הוצאות משפט לתובעת וכן בשכ"ט עו"ד בסך 8,000 ₪ בלבד בצירוף מע"מ, בהתחשב במחדליה הפרוצדוראליים של התובעת כמובא בגוף פסק הדין. חצרעמוד טלפון