א. הנתבע ביסוד התובענה והעובדות המוסכמות 1. התובע, תאגיד בנקאי עותר בכתב תביעתו למתן פסק דין הצהרתי לפיו הוא קיזז כדין ובשלמות את חובו כלפי הנתבע כנגד החוב שחייב לו הנתבע. הנתבע טען בכתב הגנתו כי הגם שהתובע שלח לו הודעת קיזוז - אין בה כדי להכשיר את זכות הקיזוז וכי התובע לא הוכיח כי בידו חוב קיים הניתן לקיזוז כנגד חוב פסוק. 2. העובדות המוסכמות הצריכות למתן הכרעה: 2.1 על פי פסק דין שניתן ביום 6.11.08 ב-ת"א 60941/05 בבית משפט השלום בתל-אביב יפו (להלן: "פסק הדין הראשון") נקבע כי בניגוד לטענת התובע לפיה הנתבע הינו לווה - הנתבע אינו אלא ערב להלוואה שניתנה על ידי התובע לאחרים (להלן: "הלווים") וכי בהיות הנתבע בבחינת "ערב יחיד" כמשמעותו בסעיף 19 לחוק הערבות בעקבות תיקונו בשנת תשנ"ב (להלן: "חוק הערבות") שנתן ערבות לחיוב לא ניתן לנקוט נגדו הליכים טרם ניתן לתובע אישור על מיצוי הליכים נגד החייבים כמתבקש מהוראות סעיף 27(א) לחוק הערבות. 2.2 התובע חוייב לשלם לנתבע הוצאות ושכר טרחת עורך דין בסכום של 45,000 ₪ בתוספת מע"מ (להלן: "החוב הפסוק"). 2.3 אין חולק כי התובע לא הגיש ערעור על פסק הדין הראשון והוא הפך לחלוט. 2.4 הנתבע פתח נגד התובע תיק הוצל"פ לביצוע פסק הדין הראשון קרי; לאכיפת תשלום החוב הפסוק. 2.5 התובע הגיש בתגובה בקשה בטענת "פרעתי" בגידרה טען כי ביום 30.11.08 שיגר לנתבע הודעת קיזוז לשם פירעון מלוא החוב הפסוק. 2.6 ראש ההוצל"פ דן בבקשה וראה לדחותה מחוסר סמכות וזאת בהחלטה מנומקת כדבעי אשר במוקדה הנימוק לפיו: "בהעדר כל קביעה שיפוטית ובהעדר אישור והסכמה של הזוכה כי הוא (הזוכה) חייב לשלם את החוב הכספי הגדול של הלווים לחייב - אין לפנינו אלא זכות קיזוז נטענת שהסמכות לדון בה לא נתונה לרשם ההוצל"פ" (עמ' 5 להחלטה). התובע לא השיג גם על החלטת ראש ההוצל"פ. 3. מיקוד טענות התובע 3.1 לטענת התובע הקביעה בפסק הדין הראשון לפיה התובע יהיה רשאי להגיש נגד הנתבע תובענה לפירעון ההלוואה רק לאחר מיצוי ההליכים נגד הלווים - הינה בבחינת מחסום דיוני בלבד שאין בו כדי לגרוע מעצם קיום החוב ומכאן שקיים חוב בר קיזוז כנגד החוב הפסוק. 3.2 הציווי לפיו "לא תוגש תובענה נגד ערב מוגן..." הכלולה בסעיף 27(א) לחוק הערבות אינו כולל בחובו איסור לגבי תרופה שהזכאי מפעיל מחוץ לתחום בית המשפט ללא צורך בהליכים משפטיים, להבדיל מתובענה המחייבת הגשת מסמך פורמלי בפני בית המשפט. 3.3 לעניין זה היפנה התובע לעובדה כי רק בתיקון משנת תשנ"ח (להלן: "תיקון תשנ"ח) תוקן סעיף 27(ד) לחוק הערבות באופן האוסר על קיזוז ומכאן שקודם לתיקון האמור לא נאסר על קיזוז לגבי הסכמי ערבות שנכרתו לפני יום 1.6.98. 4. מיקוד טענות הנתבע 4.1 הנתבע טען כי הבין מתחילת הדרך שהוא משמש כערב להלוואת הלווים ואינו נמנה על הלווים. 4.2 הנתבע הכחיש מלכתחילה קיומה של כל יתרת חוב מכח ההלוואה מכאן, שעל התובע להוכיח את תביעתו הכספית. 4.3 התובע מנוע או מושתק מלטעון נגד הנתבע טענות סותרות בהליכים שונים. 4.4 עצם משלוח הודעת הקיזוז על ידי התובע אינה מכשירה את זכות הקיזוז שכן - ניתן לקזז כנגד חוב פסוק רק זכות קיזוז קיימת. ב. דיון וממצאים המחלוקת הטעונה הכרעה בתובענה זו הינה מחלוקת משפטית מובהקת וכמתחייב מכך לא נשמעו בפני ראיות והוריתי לבעלי הדין לסכם את טענותיהם בשאלה, האם זכאי התובע למתן פסק דין הצהרתי כמבוקש על ידו. ודוק; נקודת המוצא לדיון הינה כי קודם לתיקון תשנ"ח לא היה בנמצא איסור עקרוני לקזז להבדיל מאיסור על הגשת תביעה נגד ערב. 1. הקיזוז כזכות מהותית 1.1 הסדרתה של זכות הקיזוז כזכות מהותית מוצאת את ביטויה בהוראת סעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים) לפיו: "חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עיסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו; והוא הדין בחיובים כספיים שלא מתוך עיסקה אחת, אם הם חיובים קצובים". 1.2 הפסיקה מבחינה בין "זכות קיזוז קיימת" מזה ובין "זכות קיזוז נטענת" מזה. על האבחנה שבין השתיים המשליכה על הנפקות הנודעת לאבחנה זו, נאמר: "זכות קיזוז קיימת פירושה זכות שקיומה אינו שנוי במחלוקת, כאשר הזוכה הודה במפורש בקיומה או שזו זכות חלוטה ושוב אין הזוכה יכול להלין על קיומה. זכות קיזוז קיימת תינתן גם כאשר ניתן פסק דין סופי במחלוקת אחרת שהיתה בין הזוכה לחייב. לא כן זכות קיזוז נטענת שהינה זכות קיזוז השנויה במחלוקת". ראו: רע"א 5336/06 עו"ד גיל פרמינגר נ. עיריית חיפה - ). 1.3 בחינתה האנליטית של הלכה זו מחייבת תשובה לשאלה, האם מולאו כל התנאים שנקבעו בסעיף 53 הנ"ל להתקיימות זכות הקיזוז. דומה בעיני כי בזיקה לטענות שהעלו בעלי הדין יש לייחד את הדיון להתמודדות עם השאלות כדלקמן: האם ערבותו של הנתבע לחובות הלווים התגבשה לכדי חוב כספי. האם התמלא התנאי של "הגיע המועד לקיומם". 2. האם התגבשה הערבות לכדי חוב כספי 2.1 התובע טען בסיכומיו כי הנתבע כערב לא כפר בגובה חובם של הלווים ומשכך הוא נושא בנטל הראיה לסתור את יתרת החוב. גם אם אקבל טענה זו כפשוטה, הרי שלא ניתן לחלוק על העובדה כי בשלב זה, טרם נקרתה בידי הנתבע ההזדמנות לבסס את גירסתו באשר לגובה החוב. עם זאת, בסעיף 10 לתצהיר עדותו הראשית העלה הנתבע טענה כנגד גובה חוב בהצהירו: "לא ייתכן שאני אדרש על ידי הבנק לאחר שנים כה רבות בהן לא נעשתה כל פנייה אלי, לשלם את מלוא החוב המצטבר 601,875 ₪ בעוד שסכום החוב המקורי בתיק מסתכם לסך של 221,000 ₪. אם הבנק לא היה משתהה בפעולותיו לגביית חובו במשך שנים רבות משנת 1999, החוב לא היה תופח לסכום גבוה כל כך כמעט פי 3 מן הסכום המקורי". 2.2 על כך השיב התובע בסיכומיו כי אין חולק על כך שקרן החוב בסך 221,000 ש"ח גדולה יותר לכשעצמה ביחס של פי 4 ויותר מן החוב הפסוק (סעיף 7 לסיכומיו), וכן כי בפסק הדין הראשון לא נקבע איסור על התובע לבצע קיזוז ביחסים עם הנתבע (סעיף 15 לסיכומי התובע). 2.3 סבורני כי אין בעובדות הנ"ל (הנכונות לכשעצמן) כדי לקבוע שערבותו של הנתבע התגבשה לכדי חוב כספי שבצידו זכות קיזוז קיימת שכן, בניגוד לטענתו המרומזת של התובע ובגדרי ההלכה בפרשת פרמינגר הנ"ל, אין לראות בנתבע כמי שהודה בחבותו לשלם לתובע ולו את סכום הקרן לו ערב; יתר על כן, הנתבע לא הודה בקיום זכותו של התובע לקזז את הסכום לו ערב הנתבע, כנגד החוב הפסוק. בממצא היחיד שנקבע בפסק הדין הראשון, אינו אלא כי הנתבע הינו בבחינת ערב לחוב הלווים, אך אין בקביעה זו כדי לחלחל לכדי קביעה בדבר חיובו של הנתבע לשלם לתובע סכום כלשהו מכח ערבותו שכן, הנתבע רשאי להשיג על עצם תוקף ערבותו לאור הטענה כי התובע הטעה אותו בעצם הגדרתו את הנתבע כחייב במקום ערב (סעיף 3 לתצהיר הנתבע) וכי בנסיבות אלו, יכול ויעלה בידי הנתבע לקעקע ואף להפקיע את עצם הבסיס לחיובו; רמז לכך ניתן למצוא בפסק הדין הראשון בו לא חסך בית המשפט את שבט ביקורתו לנוכח התנהלות התובע: "ברור שהצורך לקרוא לעזרה את חופש החוזים, נובע מכך שגם הבנק יודע כי רישומו הפורמלי של הנתבע כלווה בא בפועל כדי לעקוף את הוראות ההגנה על ערבים שבחוק הערבות" (עמ' 2 לפסק הדין שורות 22-24). 2.4 על יסוד קביעה זו הותיר בית המשפט בצריך עיון את האפשרות לאיין את תוקפו של הסכם הערבות בשל אפשרות היותו חוזה למראית עין, מכח סעיף 13 לחוק החוזים או חוזה פסול - מכח סעיף 30 לחוק החוזים (ראו בעמ' 3 לפסק הדין הראשון שורות 7-8). 2.5 לא זו אף זו: מן הנטען בסעיף 10 לתצהיר הנתבע עולה לכאורה כי התובע לא קיים את חובתו להודיע על אי קיום חיובם של הלווים, וכי כמתבקש מהוראת סעיף 26(א) לחוק הערבות פטור הנתבע גלל כן כדי הנזק שנגרם לו בשל כך. 2.6 העולה מן המקובץ הוא כי בידי הנתבע האפשרות לאיין את עצם חבותו כערב ומכל מקום לכפור בהיקף חבותו ומשכך, לא התמלא בשלב זה התנאי בדבר קיומו של חוב כספי שהנתבע חייב לתובע. 3. "הגיע המועד לקיומם" 3.1 בחיבורו המקיף "קיזוז" (כלל בספר דיני חיובים - חלק כללי בעריכת פרופ' ד. פרידמן) - מציין המחבר פרופ' מנחם מאוטנר: "סעיף 53 מורה כי ניתן לקזז חיובים 'שהגיע המועד לקיומם". מתן כח קיזוז לחייב ביחס לחיוב של נושה שטרם הגיע המועד לקיומו, היה משבש את האופן שבו קבעו הצדדים את המועדים לקיום חיוביהם. חייב המבקש לקזז חוב שלו שמועד תשלומו הגיע, כנגד חובו של הנושה כלפיו שטרם הגיע המועד לתשלומו צריך להיחשב כמי שמנסה לעשות שימוש בלתי מותר בנכס שבבעלותו קרי; זכותו כלפי הנושה-כדי לפרוע חוב שלו לנושה" (שם, בעמ' 497). 3.2 בנסיבות בהן עסקינן, חיובו של הנתבע כלפי התובע מכח ערבותו הנטענת, כפוף לטענות ההגנה שרשאי הנתבע להעלות כנגד החיוב כמפורט לעיל. נמצא איפוא כי מועד קיום החיוב יכול להתגבש ולבוא לעולם רק אם וכאשר ידחו טענות ההגנה של הנתבע. במובן זה של הדברים רק עם דחיית טענות הנתבע יתמלא התנאי לגיבוש המועד שנקבע לקיום. (השוו; מאוטנר שם, בעמ' 498 תוך הפנייה ל-ד.נ. 38/84 פ"ד מ"ב (2), 265 (עיזבון נתן ויליאמס). 4. האם בנסיבות העניין יש להיזקק לתביעה למתן סעד הצהרתי 4.1 בישיבת יום 8.11.09 במסגרת טענותיו בעל פה, הצהיר ב"כ התובע: "אני מסכים שחברי רשאי לטעון כטענה הראויה להיטען כי לא קיים חוב ומשכך אין הוא למעשה ערב לחוב שאינו קיים ולכן אני לא זכאי לתובענה לפסק דין הצהרתי" (עמ' 2 לפרוטוקול שורות 26-27). כזכור טען הנתבע בכתב הגנתו ובסיכומיו כי קיים השתק פלוגתא ו/או השתק עילה מכח פסק הדין הראשון. נמצא כי התובע עצמו סבור כי ככל שהנתבע יטען לפקיעת החוב נשוא ערבותו לא רשאי התובע לסעד ההצהרתי לו עתר. 4.2 כאמור אין חולק על זכותו של התובע להגיש נגד הנתבע תביעה כספית לגביית מלוא סכום חוב הלווים מכח ערבותו של הנתבע וכי הנטען בסעיף 13 לכתב התביעה מהווה יותר מרמז בדבר כוונות התובע לעשות כן בכפוף לאישור ראש ההוצל"פ בדבר מיצוי ההליכים נגד הלווים כמתחייב מסעיף 27(א) (2) לחוק הערבות. 4.3 ב-רע"א 1910/04 אילונית פרויקטים תיירותיים בע"מ נ. בנק דיסקונט בע"מ אוח' (פ"ד נ"ח (6) 193), ניצבה על מדוכת הדיון זכותה של המבקשת לעתור למתן סעד הצהרתי בדבר גובה חובה כלפי הבנק. בית המשפט קבע: "אין עסקינן במצב בו מוגשת תובענה למתן פסק דין הצהרתי אשר מטרתה המרכזית היא לשמש בשלב ראשון של מערכה כאשר בהמשך צפוי כי תוגש תובענה נוספת הפעם לסעד אופרטיבי. אילו זה היה המצב בהחלט יתכן שהיתה הצדקה לומר לחברה כי אינה יכולה לתבוע סעד הצהרתי אלא עליה לעתור לסעד כספי. גישה זו מהווה חלק מגישה רחבה יותר לפיה אין בית המשפט נזקק בהכרח לכל תביעה לסעד הצהרתי המובאת בפניו" (פיסקה 7 לפסק הדין). 4.4 ביישום עיקרון זה לנסיבות דכאן, סבורני שברור לעין כל כי בדעת התובע להגיש נגד הנתבע תביעה בגין סכום ערבותו הנטענת - אין מקום להידרש לסעד הצהרתי בעניין זכות קיזוז של חוב פסוק שנקבע בפסק דין חלוט כנגד חוב בלתי מוכח מכח ערבות. 5. התביעה נדחית. התובע ישלם לנתבע שכר טרחת עורך דין בסכום של 7,500 ₪. הודעה זכות הערעור. המזכירות תשגר פסק הדין לצדדים. ניתן היום, כ"ט אייר תש"ע, 13 מאי 2010, בהעדר הצדדים. קיזוז