פסק דין 1. עתירה זו מטרתה למנוע בניית מועדון לתמיכה בחולי סרטן, פרוייקט המשותף לעיריית באר שבע ולאוניברסיטת בן גוריון, ואשר נועד להקמה על פי היתר בניה שניתן לשם כך, וזאת על גבי שטח ציבורי הידוע כמגרש 406 גוש 38333 ברח' הר בקע 13 שכונת רמות, באר שבע ("המגרש"). 2. המבקשים הם תושבי הרחוב, שהוא רחוב המרוצף אבנים משתלבות ("רח' הולנדי"), ללא מוצא ובקצהו המגרש הנ"ל, שהוא חלק מפארק קיים. המשיבה 1, העירייה, היא בעלת זכויות חכירה במגרש, מטעם המדינה, שהיא הבעלים, וההחכרה נעשתה במסגרת הפרשות לצורכי ציבור. המשיבה 2 היא הועדה המקומית לתכנון, אשר ניפקה את היתר הבניה לבניין המועדון. העירייה התקשרה עם המשיבה 3, האוניברסיטה, בהסכם מיום 4/1/04, שלפיו הוסדרה פעולה משותפת של שני גופים אלה, לשם הקמת בניין למרכז קהילתי בשם "מעגן" שעיסוקו מתן תמיכה קהילתית בחולי סרטן ובמשפחותיהם, בשיתופם של מומחי החטיבה לבריאות הקהילה באוניברסיטה. על פי ההסכם, הבנין יוקם על גבי המגרש, כאשר הוצאות ההקמה ימומנו מתרומה שהאוניברסיטה גייסה, והאוניברסיטה גם תטפל בכריתת חוזי תכנון והקמה עם הגורמים הדרושים. עם זאת, הוסכם, וסעיפים אלה רלוונטיים לטענות המועלות בעתירה, כי: "3. מובהר בזאת כי לאוניברסיטה לא תהיה זכות כלשהי בקרקע עליו יוקם המבנה, או במבנה או בקשר אליהם ומלוא הזכויות יהיו של העירייה. ....... 8. לא יעשה שימוש בבניין אלא לצורכי הפרוייקט בלבד. 9. כל ההוצאות הכרוכות בהפעלתו השוטפת של הפרוייקט יחולו על האוניברסיטה בגבולות התרומה שתגוייס לשם כך. בכל מקרה העירייה לא תשא בשום הוצאה הכרוכה בהפעלת הפרוייקט. ...... 11. השימוש בבניין לא ישונה אלא בהסכמת התורמים ושני הצדדים. פסק שימוש בבניין לצורך הפרוייקט ולא הגיעו הצדדים לידי הסכמה באשר להמשך השימוש בו והחליטה העיריה לעשות שימוש בבניין בניגוד לדעת האוניברסיטה תהא האוניברסיטה זכאית לקבל מן העיריה את שווי השקעותיה בבנין בהתחשב בפחת ובבלאי, כפי שיקבעו ע"י שמאי, שיהא מוסכם על דעת שני הצדדים. " מדובר אם כן על "מיזם משותף" של שתי המשיבות הללו, שמטרתו אינה מסחרית ושלא להפקת רווח, אלא לקידום התכלית הנעלה של תמיכה בחולי סרטן ומשפחותיהם, כאשר העירייה נותנת את המקרקעין, ואילו האוניברסיטה אחראית להקמת המבנה ולתפעולו השוטף. 3. על פי התב"ע ניתן היה, ולכך יועד המגרש, להקים במקום מועדון נוער, ואילו בפועל וכפי שהתבקש וניתן היתר הבניה אושה להקמה, מה שהוגדר "מועדון תמיכה לחולי סרטן". בעתירתם, שתכליתה כאמור, למנוע הקמת מועדון זה, נוקבים המבקשים בנימוקים שונים, מדוע הקמת מועדון התמיכה דווקא, להבדיל ממועדון הנוער, היא שתביא לפגיעה קשה בחייהם, לרבות קשיי תנועה, חניה ומטרדי רעש, אולם, נקל להבין, כי מהיבטים אלה, אין הבחנה אובייקטיבית ואמיתית בין שתי התכליות (והדעת נותנת שמועדון נוער אף היה מטריד ומכביד יותר), וכי לאמיתו עסקינן בתופעה הידועה כ- NIMBY, או בעברית עגתית "לא בבית ספרנו". כלומר - איש אינו חולק, כי מועדון לתמיכה קהילתית בחולי סרטן ובני משפחתם הינו מוסד רצוי, ראוי, ומשרת צורך חברתי חשוב, אך - הדבר נכון וטוב כל עוד, נעשה הוא הרחק מחצרי האחורית שלי, שאם לא כן - הופך הוא לגורם מפריע ומטריד. מניע זה להגשת העתירה - כשלעצמו כמובן אינו חוסם דרכם של העותרים לטעון כי אם נפלו פגמים מהותיים וכבדי משקל בהליכים לרישוי ואישור הקמת המועדון, כי אז על בית המשפט להתערב בכך, ולכן, יש לבדוק את הנטען לגופו. 4. העותרים השתיתו בתחילה את עתירתם על שני ראשים - תקיפת היתר הבניה שניתן על ידי הועדה המקומית ודרישה לביטולו, וכן תקיפת הקצאת המגרש ומתן רשות השימוש בו מטעם העירייה לאוניברסיטה. הסעדים שהתבקשו היו להורות על ביטול היתר הבניה, על הימנעות של המשיבים מביצוע עבודות בניה והכנה להקמת המועדון, וכן להורות על ביטול מה שהוגדר כ"הקצאת המגרש ו/או ביטול ההרשאה לשימוש במגרש כמועדון". הדיון בעילה הראשונה, שעניינה תוקפו של היתר הבניה, התייתר, באשר על פי הסכמה דיונית שהושגה ניתנה לעותרים דכאן, האפשרות להישמע בערר בפני הועדה המוסמכת לכך על פי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, ולמצות את ההליכים שמכוח חוק זה, ועררם נשמע ונדחה, ועל כך אף לא הוגש ערעור. ועדת הערר, לצד זה שהבהירה שאין היא הפורום המוסמך לעסוק בשאלת עילת ההקצאה, קבעה, כי בתחום הנתון לסמכותה, קרי, תקיפת היתר הבניה, אין ממש בטענות המבקשים, ובין היתר, נקבע, כי המשיבה 2 שלפני, הועדה המקומית, שקלה את כל השיקולים הראויים, כולל עומסי תנועה, דרכים ומיקום חלופות למועדון, וכי אופשר שימוע נאות לעותרים דכאן טרם מתן ההיתר, ואף הודגש כי בהיות מועדון נוער ומועדון תמיכה לחולי סרטן, שניהם מבני ציבור, אין שוני מהותי ביניהם והיה מקום לאשר את התוכנית הנוכחית כמעט כדבר של שגרה בהיותה תואמת את התוכנית החלה על המגרש. ואכן - ב"כ העותרים הודיע בכתב עתירה מתוקן שהוגש לאחר ההחלטה בערר, כי מרשיו מוותרים על טענותיהם בעניין הפגמים שנפלו לטעמם במתן ההיתר, ודברים אלה הובאו בעתירה המתוקנת רק לשם המחשת הרקע העובדתי והשתלשלות האירועים שקדמה למתן ההיתר, ומכאן ואילך התמקדו הטענות הדורשות הכרעה רק במישור עילת ההקצאה. 5. מלכתחילה טענו המשיבים כי לא היתה כאן הקצאת מקרקעין כלל ועיקר, במובן זה הדורש תאימות של ההליך לנוהל או דין, אשר מסדיר את אופן הקצאת קרקע על ידי רשות מקומית לטובת צד שלישי, והדגישו שמדובר בהקמת פרוייקט משותף לעירייה ולאוניברסיטה על פי המתווה שבהסכם ההתקשרות שצוטט לעיל, תוך שהזכויות במקרקעין נותרות אך ורק בידי העירייה. בהחלטת ביניים מיום 19/10/04, שעניינה המרכזי היה סמכותו העניינית של בית משפט זה להיזקק לנושאים שבעתירה, התייחסתי לסוגייה זו והגדרתי מהי אותה "הקצאה" שאפשר נעשתה בענייננו, ושהיא - היא ההליך שאת חוקיותו ותקינותו עלינו לבחון, גם אם אין מדובר "בהקצאה" כמשמעותה הפורמלית והרגילה: "עיון בכתב העתירה ובנימוקיו מעלה שאין המבקשים תוקפים את "ההקצאה" בתור החלטה פורמלית של הקצאת מקרקעין כפשוטה, אלא הם מכנים בשם זה את כלל התהליך שבגדרו נמסרה למשיב 3 הקרקע על מנת להקים שם את המועדון הנדון, וטענותיהם מכוונות כלפי אותה התקשרות, יהא טיבה המשפטי המדויק, אשר יהא, ואף אם ברמה העובדתית אין מדובר בהקצאת הקרקע לצד שלישי תוך השתחררות העירייה מזכויותיה במקום, ברור שהמבקשים מעלים טענות לגבי ההליך וההצדק לאותה התקשרות כשלעצמה ולנסיבותיה, יהא כינויה אשר יהא. (ראה למשל סעיפים 65-70 לכתב העתירה)." לטענת ב"כ העותרים היה על העירייה לפעול עובר להתקשרות עם האוניברסיטה, ובמהלך בחירת המגרש כאתר להקמת המועדון, כפי שמתחייב כל אימת שעירייה מקנה היתר לשימוש במקרקעין לצד שלישי, בין שמדובר בהקצאה "פורמלית" ובין בהרשאה גרידא, והוא מפנה "לנוהל הקצאת קרקעות ומבנים ללא תמורה או בתמורה סמלית" שנדון בישיבת מועצת העירייה מיום 7/4/03, ולפסיקה שעסקה בכגון דא, כמו, עת"מ 1312/02 קרסו ואח' נ' עיריית הוד השרון ואח' (כב' השופט מודריק, תקדין מחוזי 2003 (2) 5020. בין שמדובר בהקצאה ובין בהיתר לשימוש במקרקעין על ידי צד ג' אין חולק, שההליך המנהלי הקודם לכך צריך לעמוד באמות מידה של תקינות וטוהר, החייבות לעמוד ביסוד פעולת הרשות הציבורית, וחלים העקרונות הבסיסיים והמוכרים של החובה לנהוג בשיוויון, לשקול שיקולים ענייניים בלבד, ליתן זכות שימוע לעלולים להיפגע מן ההחלטה, לאסוף ולבחון את המסד העובדתי הצריך להחלטה שקולה, וכיוצא באלה, וההבחנה בין הצורות השונות שעשויה ללבוש אותה "הקצאה" ומהותה המדויקת אינה קריטית כאשר בוחנים את התוצאה לגופה ולשיקוליה. במקרה הנדון כאן, דומני, שאף ב"כ העותרים מסכים כי לא נעשתה הקצאה פורמלית, אלא לכל היותר, מתן רשות מן הסוג השני שלעיל, ולא רק מאחר שהקצאה פורמלית תקיפתה כלל אינה בסמכות בית משפט זה (מאחר שהיא מן העניינים הטעונים אישור שר הפנים, דבר המוחרג מסמכות בתי המשפט המנהליים), אלא, אף בשל, ובעיקר משום כך, שהעובדות מראות שלא היתה כלל הקצאה במובנה הפורמלי ואף לא היה צורך בהקצאה כזו, לשם קיום ומימוש ההסכם שבין העירייה לאוניברסיטה. לשיטת העירייה והאוניברסיטה אין מדובר כלל בהקצאה או אפילו בהרשאה לשימוש במקרקעין, וכי מהותו של ההסכם בין הצדדים אינה אלא ש"האוניברסיטה תשמש קבלן מטעם העירייה ותהא שותפה בהקמת המועדון והפעלתו. עם זאת נקבע מפורשות שהעירייה תהיה בעלת הזכויות בנכס ובקרקע ולאוניברסיטה לא יהיו כל זכויות". (עמ' 14 לכתב התשובה). עוד מפנות המשיבות לאמור בפרוטוקול הדיון בועדת האיתורים של העירייה מ- 11/12/03 ובישיבת הנהלת העירייה מיום 10/3/03 שמשם עולה כי המגרש הנדון הוקצה, ככל שזוהי ההגדרה הנכונה, לעירייה עצמה, שהיא כזכור, חוכר המקרקעין ממילא, ומעמד האוניברסיטה לא היה מעבר לגוף מבצע בלבד. המשיבות האלה אף מרחיקות לכת והצהירו בבית המשפט (ראה למשל סעיף 14 לכתב התשובה) כי אם בית המשפט יקבע כי אכן בוצעה הקצאת המגרש לאוניברסיטה או שניתנה לגוף זה רשות השימוש במגרש אזי הן מסכימות ומודיעות על ביטול אותה הקצאה או התרת שימוש. לצורך ההכרעה בעתירה זו ניתן להסתפק בכך שהחלטת העירייה להתקשר עם האוניברסיטה בהסכם שעל פיו יוקם המועדון לחולי סרטן במגרש הנדון היא בגדר מעשה מנהלי הכפוף לאמות המידה המשמשות לבדיקת פעולה כזו של רשות ציבורית, ואף אם אין מדובר בהקצאה ממש או בהתרת שימוש לצד ג' במקרקעי העירייה, הרי, לכל הדעות אם נבחן את הפעולה המנהלית באותן אמות מידה ועל פי המתחייב במקרים של הקצאה או התרת שימוש ממש, ואם פעולות העירייה לא ימצאו פסולות ובטלות, כי אז תקין ההסכם הנדון כאן וכשר הוא גם מאותם היבטים שעתירה זו עוסקת בהן. 6. על הדרישות שבהן חייבת לעמוד גם "הקצאה" שאינה אלא רשות שימוש במקרקעין של העירייה עמד השופט מודריק בעניין "קרסו" שלעיל באומרו- "תקינות ההליך המנהלי נקודת המוצא הנה כי הרשות המנהלית פועלת לטובת הציבור. האינטרס הציבורי כמו גם הנכסים הציבוריים מופקדים בידי מועצת העיר במטרה שזו תשתמש בהם באופן המשרת את טובת הכלל. לכן קיימת על המועצה המקומית חובה לפעול בסבירות, בהגינות ובתום לב". כמו כן, נקבע, כי "נמצא שהרשות המחליטה לקדם פרוייקטים לטובת הציבור נדרשת להפעיל מערכת של איזונים בין האינטרסים הציבוריים המגולמים באותם פרוייקטים לבין אינטרסים פרטיים העלולים להיפגע מאותן פעולות". בפסק הדין הנ"ל קבע בית המשפט המחוזי, סדרת פעולות וצעדים שמימושם יביא לכך שההרשאה הניתנת על ידי הרשות המקומית תמצא תקינה וראויה, ובין אלה, כפי הרלוונטי גם לגזירה שווה לנדון כאן בפנינו, ניתן למנות את מתן הזכות לתושבי השכונה להשמיע את טיעוניהם, לערוך סקר צרכים וסדרי עדיפות שימוש של אותם מקרקעין, ועריכת הסכם, שיפרט את הזכות המוקנת לצד שלישי, את תנאיה ואת גורל ההשקעות במקרקעין. באספקלריה זו, וכך גם מבקש ב"כ העותרים, ניתן לבחון גם את פעולות המשיבים בהקשר להקמת המועדון נשוא העתירה. 7. טרם שנבחן אילו כשלים ואילו פגמים מוצאים העותרים בהליך כפי שנעשה, יש לציין ולהדגיש כי בדרכם של העותרים עומדות שתי משוכות שיש לחצותן: א. היות נטל הראיה על כתפי העותרים להראות ליקויים בהליך, לאור חזקת כשרות המעשה המנהלי העומדת לעירייה. ב. הצורך לשכנע את בית המשפט, לאור דוקטרינת הבטלות היחסית, בכך שאפילו הוכחו ליקויים או פגמים, הרי נפקותם תהא כזו שתביא לבטלות ההליך או ביטולו בידי בית המשפט, וכי אין מקום "למחול" על הפגמים לאור יישום הדוקטרינה. ונפרט מעט: א. חזקת התקינות המעשה המנהלי נהנה "מחזקת כשרות" ולפיה כל פעולה מנהלית מוחזקת ככזו שנעשתה על פי הדין והמבקש לסתור זאת, עליו הנטל להוכיח. (ראה: בג"צ 7351/95 נבואני נ' השר לענייני דתות, פ"ד נ (4), 89, 129) חזקה זו ניתנת לסתירה, אולם מהיבט נטל הבאת הראיות, מוטל הוא על כתפי הטוען לפגם בהליך: "חזקה היא שאין רשות ציבורית עושה פעולה משפטית בלא שהוסמכה לכך על פי דין ... ואולם חזקת התקינות אינה מעבירה את נטל השכנוע אל הצד השני. השפעתה מתמצת בתחום נטל הבאת הראיות, המוטל על כל אחד מן הצדדים" (ע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' חסן ואח' פ"ד מ"ז (5), 1). ולענייננו - הנטל על המבקשים להראות כי הליך "ההקצאה" היה פגום, הם הצריכים להביא ראיות לכך, ולא ההיפך. אם אין בידם להראות במה כשלה העיריה, תוסיף זו ותהנה מאותה חזקת כשרות - יציר הפסיקה. ב. בטלות יחסית דוקטרינה זו מפרידה בין הפגם שבמעשה המנהלי לבין הסעד שיוענק בנסיבות הספציפיות. היא מאפשרת להגיע לתוצאה מעשית ראויה, בהתחשב במדיניות השיפוטית הרצויה, כדי שהצדק יעשה, ולפיכך, אין הכרח שאפילו נמצא פגם במעשי הרשות, וגם אם הפגם מהותי, התוצאה תהא ביטול הפעולה או הכרזה על בטלותה. אותו פגם יכול ויביא לנפקויות שונות, שעה שבית המשפט מאזן בין האינטרסים השונים, כאשר אחד השיקולים הוא מיהות מבקש הסעד ועניינו בסעד המבוקש. כך נפסק, למשל, בבג"צ 2911/94 באקי נ' מנכ"ל מ. הפנים ואח' פד"י מ"ח (3), 291, בעמ' 306 (מפי השופט זמיר מול א' - ב'): "לפי התיאוריה של הבטלות היחסית, יש מקום להתאים את נפקות ההפרה (לרבות הסעד הניתן על ידי בית המשפט) לנסיבות המקרה. והענין מסור לשיקול הדעת של בית המשפט בכל מקרה. בין היתר עשוי בית המשפט לשקול את חומרת ההפרה; אם מדובר בתקיפה ישירה או בתקיפה עקיפה של ההחלטה; האם ההחלטה מותקפת על ידי אדם שנפגע במישרין מן ההחלטה או על ידי אדם אחר; מתי מותקפת ההחלטה; מה הנזק שנגרם לאדם משום שנמנע ממנו שימוע מוקדם ומה הנזק שעלול להיגרם לציבור אם תבוטל ההחלטה; ומה הסיכוי לתקן את המעוות בדרך של שימוע מאוחר." ולענייננו - נזכור כי המבקשים אינם טוענים לביטול ההקצאה משום שהם עצמם חפצים בה, וכי ברצונם להיות שותפים להקמת המועדון חלף האוניברסיטה. אין הם מבקשים לשוב ולהקנות להם זכות אשר לכאורה נשללה מהם בשל הליך פגום. הם חפצים במפורש וחד משמעית "לטרפד" את הקמת המועדון כתכלית ויעד בפני עצמו - ומשיקוליהם. המשמעות תהא כי לא בנקל יראה בית המשפט בכל ליקוי בהליך המנהלי, אפילו הוכח קיומו, משום עילה טובה להביא לביטול ההקצאה כליל ולמניעת הגשמת ההסכם שבין המשיבים. על רקע שתי "משוכות" אלה יש לבחון האם המבקשים אכן הצליחו להוכיח פגמים בהליך המנהלי, כפי שהנטל עליהם להראות, והאמנם - ככל שצלחו מכשול ראשון זה - יהא בדבר לזכותם בסעדים שביקשו בהתחשב בתורת הבטלות היחסית. 8. מתוך המפורט בעתירה ובתשובה, במסמכים הנלווים, ומתוך עדות מהנדס העיר מר טל יוסף אנו למדים על פרטי התהליך והשלבים השונים שעברה ההקצאה, על אופן הבחירה באתר הספציפי, על בחינת חלופות, שיקולי התכנון שהנחו את מקבלי ההחלטות, על הסיור שנעשה במקום, שמיעת טענות המתנגדים וכו'. לא נפרט את הדברים, ככל שאין העובדות רלוונטיות לאותן טענות שבסופו של יום מסתמכים עליהם המשיבים, ובאלה יש להתמקד. בסיכומיו תימצת ב"כ המשיבים את השגותיו וטענותיו כנגד הליך קבלת ההחלטה להקצות את המגרש לצורכי המועדון הנדון באלה המילים: (סעיף 27 לסיכומים) "בסופו של יום, לאחר כל האמור ניתן היתר בניה והחלו לבנות את המועדון נשוא העתירה מבלי שנבחנו חלופות של ממש, מבלי שהוצעו במועצת העיר חלופות, מבלי לזמן את תושבי המקום וממילא מבלי ליתן להם זכות שימוע, מבלי לערוך באופן אמיתי איזון נכון וראוי מבלי להפעיל שיקול דעת נאות, סביר ומידתי, מבלי להביא את החלטות ועדת האיתורים לידיעת המועצה, מבלי שקויימה החלטת המועצה להסכים על נוהל הפעלה למועדון, מבלי להבטיח שהמשאב הציבורי ישמש את תושבי המקום ו/או תושבי העיר ובניגוד לכל כללי המינהל התקין וכללי הצדק הטבעי." מעבר לכך, נטענה טענה קשה שעניינה האפשרות שלחץ בלתי ראוי מצד איש ציבור המתגורר בקרבה למגרש חלופי אפשרי, הביאה לכך, שהמיקום הנוכחי הוא שנבחר, וזאת משיקול בלתי ענייני ופסול מעיקרו. די לומר בנקודה זו שכאשר נחקר המצהיר מטעם המבקשים, מר עטיה, ונשאל על מקורות המידע שלו, (עמ' 2 שורה 19 ואילך), הודה שמדובר ברכילות ובשמועות מכלי שני, ואין צריך לומר שאף לכאורה לא הוכיחו המשיבים עניין זה, מה גם שמהנדס העיר ציין, שהמגרש הסמוך לביתו של אותו איש ציבור (מגרש 402) כלל לא נשקל כחלופה להקמת המועדון וממילא לא יכול היה אותו אדם להפעיל לחץ או להתנגד למיקום המועדון בסמוך לביתו ... (ראה: עמ' 6 שורה 24 ואילך). אשר ליתר הטענות - ובאשר אין מדובר, כאמור, בהקצאה פורמלית של מקרקעין, אשר יכול ותהא כפופה להליך המוסדר בדין, ובאשר לא הוכח כי קיים נוהל מחייב ברשויות המקומיות לביצועה של "הקצאה" כדוגמת זו שלפנינו, לכן - המבחנים לבדיקת הפעולות שנעשו הם אלה המקובלים ביחס לכל מעשה מנהלי. זו גם תפיסת המבקשים עצמם, כאשר בסיכומיהם מציין בא-כוחם, כי "גם במקרה של מתן היתר לשימוש במקרקעין נקבע, כי יש לפעול לפי כללים שמטרתם: שמירה על מינהל תקין, שמירה על עיקרון השיוויון בפני החוק, חיסכון במשאבי הציבור, יעילות, שקיפות, איזון בין צרכים שונים ומניעת פגיעה בטוהר המידות". על חובת הרשות לפעול על פי אמות מידה אלה גם המשיבים אינם חולקים, ואולם, לשיטתם קוימו הכללים הללו על ידם, ואף אם נפל פגם כלשהו עובר לקבלת ההחלטות, הרי הוא בא על תיקונו בשלב מאוחר יותר. 9. כאמור לעיל, טענו המבקשים כי העיריה לא בדקה כיאות חלופות למיקום המועדון ולא נועצה לשם כך במומחים וזהו אחד הפגמים שבהם מתמקדות טענותיהם. לענין זה הראתה העיריה, כי ועדת האיתורים, אשר המלצתה מובאת לאישור הנהלת העיריה, ואחר כך לאישור המועצה, היא זו אשר בוחנת חלופות וממליצה על הראויה בעיניה. הדבר פורט גם בעדות מהנדס העיר, אשר ציין, כי "השיקולים המנחים את ועדת האיתורים הם כמובן יעוד מתאים, גודל המגרש וזכויות הבניה, הגישה אליו והנגישות ועוד שיקולים תכנוניים. במקרה הספציפי הזה ועדת האיתורים אישרה את המקום". מן המסמוך שהוגש בפני עולה, כי ועדת האיתורים אכן המליצה, בסופו של דבר, על המגרש הנדון, ולאור עדות מהנדס העיר, אשר לא נסתרה, ניתן לקבוע, כי במישור זה לא נפל דופי בהליך קבלת ההחלטה. עוד הוברר, כי לאחר שהתנגדות השכנים הובאה לידיעת העיריה, דבר שהיקפו הסתבר, במלואו, רק לאחר הגשת העתירה, נעשתה התייעצות עם מומחים בנושא תנועה ונגישות ונחה דעת העיריה כי המגרש אכן מתאים ליעודו, גם מהיבטים אלה, שעמדו במוקד ההתנגדות. (ראה עמ' 7 ש' 15-19). לדברי מהנדס העיר, הסיבה שהיוועצות זו, שנעשתה לצורך הזהירות והסרת ספק, באה בשלב כה מאוחר לכאורה, היא שעל המגרש קיימת תב"ע מאושרת, אשר כזכור ייעדה אותו לתכלית דומה, של מועדון נוער, והעירייה לא סברה, שיש צורך בבדיקה נוספת משום ש"כל הבדיקות האלה נעשות בזמן הכנת התוכנית ואישור הועדות השונות. כאשר מאשרים את התב"ע כל יועצי התכנון ואיכות הסביבה ותנועה וכו' משתתפים ומסייעים לועדה לקבל את ההחלטה". נחה דעתי, שמטעמים אלה, יש לקבוע, כי אין פגם מוכח בבדיקת החלופות למיקום המועדון, ובקיום החובה להיוועץ באנשי מקצוע ולברר את טענות המשיבים בהיבטים הללו, ואף אם נפל פגם בהיוועצות איתם, אזי, בא הדבר על תיקונו ולו לאחר הגשת העתירה, וכאשר אנשי המקצוע חזרו ואישרו את התאמת המגרש ליעודו "החדש", לא נפגעה כל זכות של המשיבים ודין טענתם זו להידחות. 10. טוענים המבקשים, כי על פי הפרוטוקולים של ועדת האיתורים יוצא, שהקצאת המגרש לפרוייקט הנוכחי הותנתה בכך שתתקבל הסכמה של מינהל החינוך בעיריה לויתור על המגרש, אשר היה מיועד למועדון נוער, וזה לא נעשה. מהנדס העיר הסביר, שהסכמה זו ניתנה דה-פאקטו גם אם אין על כך מסמך ספציפי וזאת משום ש"ההחלטה הזו משהובאה לועדת הנהלת העיריה ולדיון במועצת העיר ששם משתתפים מינהל החינוך וממונה על תיק החינוך בעיריה זה המקום שבו הם נדרשים להביע את הסתייגותם, אך כזה דבר, לא נעשה". (עמ' 6 ש' 13-15). מדובר בנושא השייך לניהול הפנימי ולתיאום בין גורמי העיריה השונים ומחלקותיה ולא לסוגיה שעניינה הסכמה חיצונית הנדרשת מטעם צד ג' להקצאת המגרש, והילכך, וכאשר העיריה באה כיום ועומדת מאחורי ההקצאה ומגינה עליה בבית המשפט, בהליך הנוכחי, ולאור הסברי מהנדס העיר, כמובא לעיל, ברור שאין ממש בטענות המבקשים בענין זה. 11. טענה נוספת של המשיבים הינה, כי על פי פרוטוקול ישיבת מועצת העיר, נקבע, כי יערך הסכם בין האוניברסיטה לבין העיריה אשר יסדיר, את נוהל הקמת והפעלת המרכז, וכאשר נוהל כזה, לא גובש עד מועד הדיון בעתירה, ולא אושר על ידי מועצת העיר, הרי בכך יש פגם מהותי. על כך משיבים העיריה והאוניברסיטה כי נוהל ההפעלה יקבע לאחר הקמת המועדון וכאשר הפרוייקט יתחיל להיות מופעל למעשה. ראינו, שההסכם הבסיסי המחלק את תפקידי שני הגופים הללו וחלקם בשלב הבניה וההקמה עצמה, כבר נחתם וקיים ועמד בפני מקבלי ההחלטות בעיריה בזמן אמת, וכל שחסר הוא נוהל ההפעלה העתידי, לכשהמבנה יעמוד על תילו, ויחל לשמש ליעודו. אינני רואה כל פגם בדחית גיבוש הנוהל לעתיד לבוא, ואינני רואה כיצד, יכול, בכלל, העדר נוהל כזה כיום לשמש בידי המבקשים בטיעונם כנגד הקמת המבנה והתוכנית לייעדו למרכז תמיכה בחולי סרטן. גם טענה זו יש לדחות. 12. הטענה האחרונה שיש להתייחס אליה ביחס להליך ההקצאה, היא, לכאורה, כבדת משקל, ואף יכולה להשליך על תוקף ההחלטה, ובמקרים מסוימים, אף להביא לביטולה, ומדובר בטענה, שהמבקשים לא זכו לשימוע נאות טרם ההחלטה, ובכך הופרו כללי הצדק הטבעי, והזכות היסודית שלפיה מי שעלול להיפגע ממעשה מינהלי יש ליתן לו את יומו לנסות ולשכנע את הרשות להימנע מהפגיעה. המבקשים מצביעים על כך, שבפרוטוקול ישיבת הנהלת העיריה מ- 10/3/03 נאמר ביחס להקצאה שלפנינו כי "אין התנגדויות מטעם התושבים", דבר שהתברר כלא נכון, והעתירה שלפנינו היא הוכחה ניצחת לכך, והם מפרטים בעתירה ובסיכומים את השתלשלות הדברים שלטעמם מראה, שלכל אורך ההליך לא נשמעה עמדתם, ולא ניתן להם יומם להעלות את הטרוניות והטענות שבפיהם כנגד הקמת הפרוייקט באתרו זה. אכן, אין בפי העיריה להראות כי קוים שימוע מסודר ותקין לאותם שכנים, ובהם המשיבים, אשר דעתם אינה נוחה מבחירת המגרש כאתר להקמת המועדון, אף שכנראה דבר קיום ההתנגדות היה ידוע לגורמי העיריה, בצורה זו או אחרת. מהנדס העיר לא ידע לספר האם נעשתה פניה בזמן אמת לדיירים השכנים, ולא ידע על סמך מה ניתנה ההודעה בישיבת ההנהלה כאילו אין התנגדויות כאלה, הגם שהוא סבור שכלל לא היה צורך לפנות לדיירים משום ש"היה מדובר במשהו שיגרתי של יעוד מגרש למבנה ציבור למוסדות שונים וגם במקרה (הזה- א.ו.) כך נעשה". עם זאת, מסתבר, שבשלב מסוים, שמועדו אינו ברור לי, ואפשר שהיה אחרי הגשת העתירה, נעשה סיור במקום על ידי אנשי ועדת התכנון והבניה, שאף ראש העיר נלווה אליהם ובמקום קוימה שיחה עם התושבים ונשמעו טענותיהם, כאשר המצהיר מטעם המבקשים, מר עטיה, גם הוא נכח בה. מהנדס העיר העיד, כי ראש העיר בחן מחדש את החלטת ההקצאה, על רקע שמיעת המתנגדים וסיורו במקום, ואף שהיה פתוח לשמוע או להשתכנע שמא ההחלטה הקודמת היתה מוטעית, לא שינה דעתו, ואותו "שימוע" מאוחר יותר לא הביא לביטול ההקצאה. המהנדס טל-יוסף השמיענו כדברים האלה: "אני מהיכרותי עם טרנר (ראש העיר א.ו.) הרבה שנים לא מעריך שהוא היה חושש לשנות החלטה אם הוא סבור שהיא שגויה. בין מכלול השיקולים של ראש עיר יש לקדם מועדון כה חשוב שיש לו תרומה לאנשים אחרים ולמשפחות שלהם ... ראש העיר היה מאוד חשוב לו ולכן הוא שמע את המתנגדים וגם יצא לשטח ובוודאי לא היה אטום למציאת פתרון חלופי. אך יחד עם זאת, הוא קיבל החלטה במכלול השיקולים". כידוע, לאחר הגשת העתירה, ובמסגרת ההסכמה הדיונית שהושגה בין הצדדים דנה ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה בהתנגדות השכנים, לרבות המבקשים, ושמעה את כל טענותיהם, ובהם גם טענות הנגישות והחניה, אשר לגביהם נטען, כי הוחמצה זכות השימוע, ולא נמצא בכך ממש. נכון, שהחלטת הועדה מתייחסת לאותו פן של היתר הבניה, שהיה נושא לעתירה במקורה, וכיום שוב אינו נתון לדיון בבית המשפט, אך יש לזכור, שאותן טענות ממש, הן אלה שחפצו השכנים להביא בפני מועצת העיר גם כאשר רצו להתנגד לפרוייקט מהפן של אישור ההקצאה מלכתחילה, ואין להניח, כי טענות הנדסיות ומקצועיות אלה, היו מתקבלות על דעת גורמי העיריה ומביאים לשינוי בהחלטה, כאשר לגופן נדחו, כאשר נדונו בערכאה היעודית והמקצועית האמונה על כך בשלב אישור תקינות היתר הבניה וחוקיותו. בוודאי שראוי וצריך היה להעניק למבקשים בשעתו זכות שימוע מסודרת ומלאה, אולם גם אם נגרוס, שזו לא קוימה בצורה מיטבית עדיין רחוקה הדרך מהסתמכות על פגם זה כעוגן לביטול ההקצאה ולמניעת המשך הקמת הפרוייקט, כאשר ולו בדיעבד, טענותיהם נשמעו ונשקלו באוזן קשבת ובלב פתוח, כפי ששמענו שעשה ראש העיר בכבודו ובעצמו. לאחרונה ממש התייחס בית המשפט העליון, בשבתו כבג"צ, לזכות השימוע, והבהיר, כי גם יישומה, היקפה והאופי שתלבש, נתונים לשיקול דעת ולואריציות שונות, ואין דפוס נוקשה ואחיד לביצועה. בבג"צ 4776/03, מלון רג'נסי בע"מ נ' שר הפנים ואח' (פסק דין מיום 9/5/05 - טרם פורסם) נאמר: "אכן, השמירה על כללי הצדק הטבעי, ובכלל זה - זכות השימוע, היא מרכיב חשוב בהליך המנהלי. היא נגזרת מחובת ההגינות הכללית, שכל רשות שלטונית חבה בה, ומתפיסת הרשות כנאמן של הציבור. היא נדרשת, בין היתר, על-מנת שהחלטת הרשות לא תתקבל אלא על בסיס תשתית נאותה של טיעונים לכאן ולכאן, ועל-מנת ש"יידע האזרח וירגיש, כי אם נצטווה להביא קורבן משלו הרי נעשה הדבר לא מתוך 'עמדה של כוח', אלא לאחר שיקול זהיר של ה'זה-כנגד-זה/ אשר בענייני הכלל והפרט" (בג"צ 3/58 ברמן נ' שר הפנים, פ"ד יב 1493, 1511). אולם גם ביישום הכללים הללו נתון מתחם של סבירות לרשות המנהלית. אכן, החובה ליתן למי שעומד להיפגע מעשה מנהלי הזדמנות הוגנת להשמיע את טענותיו לעולם נבחנת במשקפי המקרה המסוים - "היקף החובה וצורת ההזדמנות תלויים יהיו, כמובן, בנסיבות הקונקרטיות של הענין הנדון" (שם, בעמ' 1508). תכופות, ישנן מספר דרכים לאפשר לאדם להשמיע בצורה הוגנת את השגותיו בפני הרשות. לרשות נתון שיקול דעת בבחירה בין דרכים אלו". בענין הנדון כאן קויים שימוע למתנגדים, אם כי כנראה באיחור, ואף לאחר מעשה, אולם עמדתם נשמעה ונשקלה, ומעבר לכך, טענותיהם נשמעו בפניהם גורמי התכנון והבניה, וזאת במפורט ובאופן סדור. על האפשרות לקיים שימוע גם בדיעבד ובכך לרפא פגם שנפל קודם, ראינו בבג"צ "באקי" כפי שהובא לעיל. עוד יש לזכור כי מלכתחילה על פי התב"ע יועד המגרש למועדון נוער, ועל כך לא יוכלו המבקשים להלין עוד כיום, וכל טענותיהם שראויות היו לשימוע נועדו להסביר, מדוע מועדון לחולי סרטן ומשפחותיהם יהווה הפרעה, נטל, או מטרד מרובים יותר או שונים מאלה שצפויים היו להיות לו היה מוקם אכן, מועדון לנוער. גם כיום, ולאחר שכל טענה אפשרית ומכל זוית שתיתכן, כבר הושמעה והוצגה, בין בפני העיריה ובין בפני ועדת הערר לתכנון ובניה, ובין בפני בית המשפט בהליך הנוכחי, אתקשה עד מאוד להבין, במה שונה המועדון הנבנה כעת מאותו מועדון נוער שצריך ומותר היה להקימו על פי התב"ע הקיימת. מכאן, שאף אם נפל פגם באי-הענקת זכות שימוע מסודרת למתנגדים, בשעתו, לא גרם הדבר לפגיעה מהותית בזכותם ובקניינם, ומכל מקום, הפגם נרפא לימים. על פי דוקטרינת הבטלות היחסית שתארנו לעיל, וכפי יישומה הנכון, בנסיבות שלפנינו, דעתי היא, כי הליקויים בהליך השימוע, שעליהם נסמכים המבקשים, אין בהם להביא לבטלות ההקצאה, או להכרזה על ביטולה, ואין בכך להביא להענקת סעד ותרופה כלשהם למבקשים בעתירה זו. לכן, גם טענה זו נדחית. 13. התרשמותי היא כי ביסוד העתירה מצוי רצונם של המבקשים להרחיק מביתם את מועדון התמיכה בחולי הסרטן ומשפחותיהם, רחוק ככל הניתן, ומתוך כך חפצו למצוא סיבות ונימוקים, מן הגורן ומן היקב, ולהלבישם בלבוש משפטי ובאדרת של פגמים בהתנהלות הרשויות ובמינהל התקין. לא נמצא לי כי נפל פגם מהותי בהליך כפי שנעשה, ואין למבקשים טענה מבוררת וזכות שבדין לעכב או למנוע הקמת המועדון, כפי שהוחלט. בית המשפט לא יוכל, לדאבון הלב, להעניק מזור למי שפקדה אותו מחלה קשה, או למשפחתו, אך המעט שנוכל לעשות הוא להסיר עיכוב ומכשול זה מדרכם המבורכת של מקימי הפרוייקט החשוב והאנושי, וזאת על ידי דחיית העתירה על נימוקיה. לפיכך, נדחית העתירה, אולם, באשר נפלו פגמים מסוימים, כגון במימוש זכות השימוע של המבקשים בשעתו, ולאור הנסיבות, לא ינתן צו להוצאות. בניההתנגדות שכנים לבניה