ביטול עסקת ליסינג - סיווג עיסקאות ליסינג "מימוני" או "תפעולי"

המבחנים לסיווג עיסקאות ליסינג כליסינג מימוני נקבעו בע"א 2462/97 הפועלים ליסינג בע"מ נ' טיפול שורש ואח' (נבו, 17.2.2000). 1. בפניי שתי תביעות מאוחדות: בת.א. 16717/03 הגישה חב' אבו חנא ריתוך וצנרת בע"מ (להלן - אבו חנא בע"מ) תובענה על סך כ- 2.6 מליון ₪. בת"א 13902/04 הגישה דראל רם בע"מ תובענה נגד חברת אבו חנא בע"מ על סך 289,301 ₪ על סמך שטר. 2. אבו חנא בע"מ עוסקת בביצוע עבודות מתכת ועבודות אחרות. דראל רם בע"מ עוסקת בעסקאות ליסינג של רכבים. בתביעתה נגד חב' דראל רם בע"מ דרשה אבו חנא בע"א סעד כספי בסך 268,000 ₪ שתוקן לסך של 2.600,670 ₪ (החלטה מיום 13.5.07) כאשר מרכיבי התביעה הם הוצאות שנגרמו כתוצאה מהצורך לשכור רכבים אחרים תחת אלה שנלקחו חזרה על ידי דראל רם בע"מ; נזקים עקיפים בביצוע עבודות; בזבוז ימי עבודה של פועלים; בזבוז ימי עבודה של גסאן אבו חנא; עוגמת נפש וסכום נוסף בגין אובדן ציוד. ראיות הצדדים ראיות דראל רם בע"מ 3. מטעם דראל רם בע"מ הוגשה חוות דעת מומחה על ידי שלום זאב, רואה חשבון. הוא בחן את שני ההסכמים (מיום 31.1.01 ומיום 15.5.02) שנחתמו בין דראל רם בע"מ לבין אבו חנא בע"מ. מדובר בהסכמים על פיהם שכר אבו חנא בע"מ ארבעה כלי רכב אשר פרטיהם תוארו כדלקמן: רנו קנגו בעסקה מיום 31.1.2001, פולקסווגן בורה בעסקה מיום 7.2.2002, טויוטה היילקס בעסקה מיום 15.5.2002 ואיסוזוLS4X4 בעסקה מיום 1.7.2002. במסגרת דמי השכירות נכללו שירותים נוספים שנרכשו עבור הרכבים. 4. המומחה בחן את הנושא של עסקאות ליסיניג, שהוגדר כהסכם לפיו המחכיר מוסר לחוכר תמורת דמי שכירות את הזכות להשתמש בנכס לפרק זמן מוסכם. לטענתו, נהוג להבחין בין שני סוגי עסקאות ליסיניג: ליסיניג מימוני וליסינג תפעולי. נטען שההבחנה בין השניים אינה תמיד קלה. ליסיניג מימוני הוגדר כ"עסקה שבה מקבל הצד האחד זכות שימוש וחזקה בנכס מסויים לתקופה מסויימת תמורת תשלומים תקופתיים, אשר היוונם משקף בקירוב את השווי הנוכחי של הנכס כאשר בסוף התקופה ניתנת לצד זה זכות לרכוש את הנכס בתמורה מינימלית וכאשר לצד השני אין זכות להביא את החוזה לידי גמר עובר לסיום התקופה המוסכמת". ליסינג תפעולי הוגדר כ"עסקה שבה מקבל הצד האחד זכות שימוש וחזקה בנכס מסויים לתקופה מסויימת תמורת תשלומים תקופתיים כאשר לצד השני זכות להפסיק את החוזה". נטען כי בהתאם לתקן חשבונאות IAS17 (טיפול חשבונאי בחכירות) של הועדה לתקנים בינלאומיים בחשבונאות שאומץ על ידי לשכת רואי החשבון בישראל בגילוי דעת מס' 26, נקבעו 4 קריטריונים שבהתקיימות אחד מהם יש לסווג חוזה חכירה כליסינג מימוני: "1. חוזה החכירה קובע שבתום תקופת החכירה עוברת הבעלות על הנכס לחוכר; 2. חוזה החכירה כולל אופציה לרכישת הנכס על ידי החוכר במחיר הזדמנותי; 3. תקופת החכירה שווה ל- 75% או יותר ממשך החיים הכלכלי המשוער של הנכס ביום החכירה; 4. הערך הנוכחי של דמי החכירה שווה למשכיר 90% או יותר מערך השוק של הנכס המוחכר. נקבע גם בתקן שליסיניג תפעולי הינו ליסינג שאינו ליסינג מימוני. נקבע שההבחנה בין שני סוגי הליסינג הינה מהותית ולא צורנית על פי כותרת ההסכם או צורתו. 5. נטען ששוק הליסינג בישראל מאופיין בעסקאות מסוג ליסינג מימוני ושלושה סוגי עסקאות מסוג ליסינג תפעולי. תואר ההסדר שמאפיין את הליסינג המימוני בישראל כהסכם לתקופה של 60 חודשים ותנאיו. בקשר לליסינג התפעולי נטען שמדובר בשלושה סוגים של עסקאות: "יבש", "חצי יבש" ו"רטוב". תוארו התנאים של ליסינג תפעולי. נטען שבשיטת הליסינג התפעולי הלקוח מקבל בדרך כלל בנוסף לכלי הרכב חבילה הכוללת שירותים נוספים. 6. המומחה טען כי במקרה דנן מדובר בעסקאות של ליסינג תפעולי. כך דווח על ידי חברת האם של דראל רם בע"מ לרשות ניירות ערך. בנוסף, נטען שאף לא אחד מארבעת הקריטריונים שצויינו קודם מתקיים בעסקאות עם אבו חנא בע"מ. נטען שבכל ההסכמים אופציית הרכישה אינה עוברת לחוכר עם סיום תקופת החכירה ותלויה במימוש האופציה ותשלום. נטען בקשר לקריטריון 2 שמדובר באופציית רכישה של 23 - 37 אחוז, גבוהה בהרבה מרכישה במחיר הזדמנותי בשיעור של 1% מערך הרכב ביום חתימת ההסכם. נטען שאורך החיים הכלכלי המשוער של רכב הינו 5 שנים, ואם כך, עולה שתקופת החכירה קטנה מ- 75% מאורך החיים הכלכלי של הרכב. לגבי קריטריון 4 חישב המומחה את הערך הנוכחי של דמי החכירה והגיע למסקנה שהוא נמוך מ- 90% משווי הרכבים. על בסיס הממצאים האמורים מסקנת המומחה היתה כי אף אחד מהקריטריונים אינו מתקיים ויש לסווג את העסקאות כליסינג תפעולי. המומחה מטעם דראל רם בע"מ דחה את גישת המומחה מטעם אבו חנא בע"מ שסיווג את העסקאות כליסינג תפעולי וטען שהנתונים שבהם עשה שימוש היו בלתי נכונים או לא מתאימים. הוא דחה גם את מסקנות המומחה ביחס לנושא מע"מ תשומות, נושא הריבית הגלומה בעסקאות והמסקנות שהוא הסיק מהן. 7. הוגש תצהיר על ידי איריס שור שמשמשת כאחראית מחלקת גבייה בדראל רם בע"מ. היא תיארה את חוזה ההתקשרות בקשר לארבעת הרכבים (שנעו בתקופות שבין 26 - 44 חודשים). התצהיר תיאר את התנאים של חוזי החכירה ובין היתר האפשרות לתפוס את הרכבים במקרה של אי תשלום דמי החכירה. 8. נטען שאבו חנא בע"מ הפרה את הסכמי השכירות. נטען שבדצמבר 2002 הוגבל חשבונה של אבו חנא בבנק, דבר המהווה הפרה יסודית של סעיף 10.3.2 להסכם השכירות. נטען שאבו חנא בע"מ נמנעה מלשלם את תשלומי השכירות במועדם. הוראות קבע חוללו באופן שיטתי ונוצרו חובות פיגורים כלפי דראל רם בע"מ. נטען שהתקיימו שיחות ביחס לאיסוזו ווהועלתה דרישה להסדיר את החובות. לאחר יצירת חובות בחודשים הראשונים של שנת 2003 עלתה כוונה לתפוס את הרכב ורק אז יצרה אבו חנא בע"מ קשר עם דראל רם בע"מ. למרות זאת, חודש בלבד לאחר מכן שוב הצטברה יתרת פיגורים בחשבון וביום 27.6. הרכב נתפס. יומיים לאחר מכן נחתם הסכם פשרה בו הודתה אבו חנא בע"מ בהפרת הסכם השכירות. נטען שאבו חנא בע"מ לא עמדה גם בהסדר האמור. 9. לטענת המצהירה, לקראת סוף יולי 2003 היא התקשרה למר גסאן אבו חנא ודרשה שיגיע לפרוע את חובה של אבו חנא בע"מ לדראל רם בע"מ. דובר בחוב כולל על סך של כ- 17,013 ₪. מר גסאן אבו חנא ביקש לדחות את תשלום חיובי העסקאות למועד מאוחר יותר. המצהירה הודיעה שאין היא מסכימה לכך לאור הבעיות שהיו בעבר, לרבות תפיסת אחד הרכבים. בהמשך מאחר ולא שולמה יתרת הפיגורים ועקב סדרת ההפרות, הוחלט על ביטול הסכמי השכירות וביום 4.8.03 פעלה דראל רם בע"מ בהתאם לזכותה על פי סעיפים 10.3 ו- 10.4 להסכמי המסגרת להשבת הרכבים לחזקתה. 3 רכבים נתפסו באותו יום וביום 8.8.03 נתפס האיסוזו. נטען שלא היתה הפרה של כל סיכום בעל פה שהיה בין אבו חנא לבין דראל רם בע"מ כיוון שלא הושג סיכום כאמור. המצהירה חזרה וטענה שלא אושרה בשיחה שניהלה עם מר גסאן אבו חנא בקשתו לדחות תשלום יתרת הפיגורים והוא נדרש לשלמה לאלתר. נטען שאישור כאמור לא ניתן גם על ידי מי מעובדי דראל רם בע"מ. המצהירה סיפרה שבימים הראשונים של אוגוסט לאחר תפיסת הרכבים ביקש אבו חנא לבחון אפשרויות לתשלום יתרת הפיגורים. היא טענה שמיד עם שובה מהחופשה היא עודכנה בנוגע למצב עם אבו חנא בע"מ וטענה שלא הובטח לה מעולם כי עם תשלום יתרת הפיגורים יוחזרו כלי הרכב אליו. נטען עוד שבמידה והיתה הסכמה כאמור היה לכך ביטוי בכתב, דבר שלא נעשה. נטען עוד שבסוף נמכרו הרכבים באוגוסט וספטמבר כיוון שלא היתה כוונה להחיות את העיסקאות. נטענו טענות נוספות בקשר לסכומים שנותרה אבו חנא בע"מ חייבת על פי הטענה לאחר ביטול ההסכמים ואלה פורטו בהסכם. 10. נטען שבהתאם להסכמים מדובר בהסכמי שכירות בלבד. נטען עוד כי בכל שלב של הקשר בין הצדדים היתה אבו חנא בע"מ מיוצגת על ידי עורך דין (צורפה תכתובת משנת 2002 בנוגע להסכמי השכירות, נספח ט' לתצהיר). נטען כי במהלך יולי התברר שהרכב איזוסו נתפס ועוקל על ידי רשויות מע"מ בגין חוב אבו חנא בע"מ וכי בשלב מאוחר יותר הועבר למוסך באיזור כפר מנדא במטרה לפרק את מערכת האיתורן כדי להקשות על איתור הרכב ותפיסתו על ידי דראל רם בע"מ. צויין שעניין זה היה מעמיד את דראל בסכנה גדולה לאובדן הרכב. היא דחתה את טענות אבו חנא בע"מ שניתן אישור לדחיית תשלום חיובי עסקאות השכירות מהמועדים שנקבעו על ידה או על ידי מאן דהוא אחר בחברה. היא טענה עוד שיעקב גריסריו, המשמש כמנהל לקוחות, לא היה נוכח במועדים הנטענים על ידי אבו חנא בע"מ ובמהלך הקיץ היה בחופשה מיום 29.6 - 20.7 ושוב מיום 29.8 - 5.9. נטען עוד שלאחר תפיסת הרכבים לא ניתן כל אישור לבקשת אבו חנא בע"מ לשלם יתרת הפיגורים ולקבל את הרכבים. נטען שתחשיב יתרת הפיגורים נערך לבקשת נציג אבו חנא בע"מ שביקש לדעת כמה יהיה על החברה לשלם במידה ומנכ"ל דראל רם יחזור בו מסירובו, ויסכים להשיב את הרכבים ואת העסקאות. נטען שנציג אבו חנא הודיע שאין באפשרותו לעמוד בתשלום מלוא הפיגורים ולכן ביקש לפרוס אותם למספר תשלומים. נטען שלאחר חזרת מנכ"ל דראל רם בע"מ מחו"ל ביום 10.8.03 נמסרה הודעה לאבו חנא בע"מ כי לאור ההפרות הקודמות ובנסיבות החריגות שתוארו, אין כוונה להשיב לידיהם את החזקה והשימוש בכלי הרכב. נטען שיתרת החוב הכוללת בגין ארבע העסקאות הסתכמה ב- 146,377 ₪ כאשר מרכיביו הם: פיצוי מוסכם, יתרת פיגורים, הוצאות תפיסה והוצאות אחרות, חריגות קילומטרג' והפרשי ביטוח. 11. אילן בנימין משמש כסמנכ"ל כספים בדראל רם בע"מ. בתצהירו הוא טען שבעסקאות ליסיניג מקובל להציע ללקוח חבילת שירותים נוספת אשר מתוכה בוחר הלקוח איזה שירותים הוא חפץ לקבל. שירותים אלו נקראים "ריידרים" היות ומדובר בשירותים נוספים שאינם כלולים בהסכם השכירות. מדובר בשירותים כגון גרירת כלי רכב, תיקוני דרך, שמשות, רדיו חליפי וכולי. הוא היפנה לסעיף 8 להסכם, המתייחס לריידרים, שצורף לנספח א' להסכם המסגרת. נטען שהתשלום בגין השירותים מחושב כחלק מדמי השכירות והתשלום החודשי כולל אותם. בסעיף 8 לתצהירו פירט העד את עלות השירותים הנוספים אשר הגיעה לכדי 215 ₪ לחודש. הוא טען שכאשר בודקים אם התקיים הקריטריון מספר 4 לסיווג העסקה יש להפחית מדמי השכירות את התשלום עבור חבילת השירותים הנוספת. 12. ביחס לפיצוי המוסכם טען העד שבעסקה מסוג ליסינג תפעולי חלקי מחושב הפיצוי כסכום מכפלת התשלום החודשי האחרון: ב- 6 בשנת השכירות הראשונה, או ב- 4 בשנת השכירות השניה ,או ב- 2 בשנת השכירות השלישית. הוא תיאר גם את הנזקים הנגרמים לדראל רם בע"מ כתוצאה מביטול עסקה טרם המועד. בעסקה מסוג יבש מחושב הפיצוי לפי מכפלות גבוהות יותר. הוא תיאר את הנזקים בשל ביטול העסקה שהם הוצאות מימון, הוצאות אכסון הרכבים, הוצאות כלליות נוספות וירידת ערך. בחקירתו הנגדית הוא טען שרק המנכ"ל מוסמך לתת תשובות בקשר לאישור לאיחור בתשלום (עמ' 24 ש' 11 - 13). 13. בתצהירו של יעקב גריסריו פורט שהוא עובד בדראל רם בע"מ כאיש מכירות למעלה מ- 8 שנים ובמסגרת תפקידו אחראי על שיווק עסקאות שכירות חדשות ללקוחות פוטנציאליים וקיימים. הוא טיפל, בין היתר, בחברת אבו חנא בע"מ אשר שכרה את ארבעת הרכבים נשוא ההליך. הוא התייחס לטענת אבו חנא לפיה סיכם עימו שיגיע לפרוע את חובה של אבו חנא ב"מ לדראל רם בע"מ בתאריך 5.8.03 וטען כי לא שוחח עם אבו חנא אחרי מאי 2003 כאשר נשלחו מעקלים לתפוס את רכב האיסוזו בשל יתרת פיגורים וכי לא זכורים לו מועדים בסוף יולי בהם קיים לכאורה שיחה עם אבו חנא. שנית, הוא טען שאינו מוסמך לדחות ללקוח מועד תשלום מאחר ונושא הגביה נמצא באחריותה של מחלקת הגביה. הוא סיכם וטען שלא סיכם עם אבו חנא דבר בנוגע לתשלום או איחור או אישור לאיחור בתשלום. ראיות אבו חנא בע"מ 14. תצהיר העדות ניתן על ידי גסאן אבו חנא. אבו חנא טען שהוא חתם על ארבעה הסכמים להשכרת כלי רכב עם אופציה לרכישתם. הוא טען שתחילה שילם את דמי השכירות בהוראות קבע שחוייבו בעשירי לכל חודש. בסוף 2002 הוגבל חשבונה של אבו חנא בע"מ ועקב כך בוצעו התשלומים החודשיים במזומן בערך ביום ה- 20 לכל חודש. הוא טען שביולי 2003 התקשרה אליו פקידה בשם איריס ודרשה תשלום השכירות החודשית. הוא טען שהוא סיכם עמה שיגיע למשרד בסוף החודש כדי לפרוע את החוב. בסוף החודש התקשר שוב ובהעדרה של איריס סיכם עם פקידה אחרת בשם רקפת כי החוב יפרע בתאריך 5.8.03. נטען שמאוחר יותר הוא סיכם עניין זה עם יעקב גריסריו. לטענתו, ביום 4.8.03, ללא התראה מוקדמת תפסה דראל רם בע"מ שלושה כלי רכב וכעבור שבוע גם את האיסוזו בטענה של אי פרעון התשלום עבור יולי. לטענתו, הוא הגיע ביום 5.8.03 למשרדי הנתבעת וביקש לשלם במזומן את חובה של אבו חנא בע"מ, אך שם הודיעו לו כי עליו לחכות עד שובו של המנהל מחו"ל וכעבור 5 ימים התקשר שוב והורו לו להמתין עוד עד לשובה של איריס מחופשה. כעבור 10 ימים, בשובה של איריס התבקש המצהיר לשבת עם רקפת כדי לחשב את יתרת החובה עבור יולי ואוגוסט והובטח לו כי עם תשלום היתרה הרכבים יוחזרו לאבו חנא בע"מ. נטען שחובה של אבו חנא בע"מ, כולל דמי תפיסת כלי הרכב והוצאות שונות מסתכם ב- 39,000 ₪ ולכן הוא ביקש מרקפת לשלם את החוב בשלושה תשלומים: הראשון, 20,000 ₪ במזומן ו-10,000 ₪ כעבור שבוע ועוד סכום של כ- 10,000 ₪ כעבור שבוע נוסף. רקפת הודיעה לו שאין בסמכותה לאשר את הבקשה ושהיא תבדוק. מאז טען שפנה מדי יום אך נדחה בלך ושוב. בתאריך 11.9.03, קיבלה אבו חנא בע"מ הודעות מטעם דראל רם בע"מ לפיהן מבוטלים ההסכמים והוטלו עליה חיובים כספיים המסתכמים עבור שלושה כלי רכב ב- 80,890 ₪. לפי הטענה, המכתבים נכתבו ביום 31.8.03 והתקבלו ב- 11.9.03. נטען שהרכבים נתפסו כאמור ביום 4.8.03 ושחלקם נמכרו עוד לפני ביטול ההסכמים. נטען שדראל רם בע"מ פעלה בניגוד לסיכום שהושג עם פקידי הנתבעת. נטען שהתובעת עמדה בכל התחייבויותיה ומדובר בתפיסת כלי רכב בגין פיגור של מספר ימים בפרעון תשלום עבור חודש אחד (יולי) בסך 17,144 ₪. נטען שדראל רם בע"מ עשתה דין לעצמה בניגוד להוראות סעיף 8 לחוק המיטלטלין ובשילוב סעיפים 18 ו- 19 לחוק המקרקעין. נטען שהסעיפים בהסכם המתירים לדראל רם בע"ם לפעול כפי שפעלה בטלים שכן מטרתם נוגדת את "חוק תקנת הציבור" והיות והם מקנים לדראל רם בע"מ אפשרות לעשיית דין עצמי שנאסרה בחוק מתוך חששו של המחוקק ל"אנרכיה ולהפרת הסדר הציבורי". 15. המצהיר טען שתפיסת הרכבים גרמה לתובעת נזקים כבדים המסתכמים ביותר מ- 2 מליון ₪, בהתאם לחוות הדעת שהוגשה. נטען עוד שבחוות הדעת התגלה שמאז שנחתם ההסכם עם דראל רם בע"מ סכומי מע"מ לא הועברו לאבו חנא בע"מ ולמרות את לא התירה דראל רם בע"מ לקזזם ולא הפחיתה את המחיר בגינם. לחובה זו נטען שיש להוסיף סכומי מקדמות גבוהים ששילמה אבו חנא בע"מ לדראל רם בע"מ ללא קיזוז מהתשלומים השוטפים כדינה של מקדמה. על כן טען המצהיר שלא היה חייב סכומי כסף ביום התפיסה. 16. בחוות דעת של ניסים עמר מיום 1.10.06 נאמר כי המומחה הינו מומחה לכלכלה ומינהל עסקים. בחוות דעתו הוא טען כי ההסכמים חסרים כל מרכיב חכירה מסוג חכירה תפעולית, בניגוד לאמור בכותרותיהם. הוא טען שכל הקריטריונים הכלכליים מורים כי עסקת חכירה מהסוג שנעשה הינה חכירה מימונית שמשמעותה רכישת הרכב מדראל רם בע"מ כנגד הלוואה לסילוק בתשלומים סדורים. נטען שהסכם החכירה מקפח את השוכר והינו דרקוני, קיצוני, ועשוי להכשיל את אבו חנא בע"מ. נטען שכל הסעיפים מוגדרים כך שגם הפרה של סעיף בודד תחשב כהפרה יסודית. הוא טען שישנם סעיפים רבים מדי המאפשרים לדראל רם בע"מ לסיים את החוזה. בנוסף, נטען שדראל רם בע"מ נטלה את מע"מ התשומות על רכישת כלי הרכב המסחריים, לא העבירה אותו לשוכר הזכאי לקיזוז תשומות אלו בקניה רגילה של כלי רכב מסחריים ולא הקטינה את דמי השכירות בהתחשב בנטילת הסכומים. נטען שמדובר בסכום שהצטבר עד כדי 125,300 ₪ נכון ליום 1.10.06. נטען עוד שהמשכיר דרש סכומי מע"מ כפולים גם בגין מימוש זכות רכישת הרכב בתום התקופה. נטען שכתוצאה דראל רם בע"מ היתה חייבת סכומי כסף גבוהים לאבו חנא בע"מ ויש להוסיף גם סכומי המקדמות הגבוהים ששילמה אבו חנא בע"מ לדראל רם בע"מ שלא קוזזו מהתשלומים השוטפים כדינה של מקדמה. חוב זה מגיע על פי הטענה ל- 84,500 ₪. נטען שהרווח למשכירה הגיע לכדי 60% לשנה מעבר לעליית המדד והינו יותר מפי 6 מהמקובל בעסקאות השכרה. נטען שבמצבים אלה תמיד כדאי למשכיר לחלט כלי רכב, לוותר על קנסות ולהעבירם לחוכר אחר על מנת להגיע לרווח מקסימלי. נטען שהמשכירה, דראל רם בע"מ, גרמה ביודעין להתמוטטות עסקיה של אבו חנא בע"מ ונזקיה הישירים מגיעים לסך של 2,600,670 ₪. החקירות בבית המשפט 17. בחקירתו הסביר המומחה זאב כיצד הגיע לממצאים בחוות הדעת. לא מצאתי שהיתה בחקירה כדי לשלול את האמור בחוות הדעת. בחקירתה איריס שור התכחשה להסכמה בעל פה לביצוע תשלומים באיחור וטענה שבסופו של עניין החליטה דראל רם בע"מ שישנה יותר מדי התעסקות בעסקאות עם הרכבים של אבו חנא בע"מ וכי גם לאחר שנעשו הסכמי פשרה לא שולמו החובות ועל כן החליטה החברה להחזיר לעצמה את הרכבים (עמ' 17 מיום 12.7.09 ש' 7 - 11). היא טענה שעד לסוף יולי היא נכחה במשרד ושאבו חנא לא הגיע לדבר עמה. היא טענה שהוא דיבר עם רקפת, שלא אישרה לו איחור בתשלומים. היא טענה שקיבלה עדכון לאחר תפיסת הרכבים לאחר שחזרה מחופשתה (עמ' 18 ש' 2 - 4). העדה נשאלה האם בהתחשב בעובדה שהחוב הכולל עמד על סך של 17,144 ₪ והיות וראו את אבו חנא בע"מ כמקשה אחת, מדוע לא חילטו רכב אחד כדי לכסות את החוב ותחת זאת החליטו לחלט את כל ארבעת הרכבים. היא השיבה כי כבר עשו זאת פעמיים קודם ואבו חנא בע"מ לא שינתה את התנהגותה אז הוחלט לתפוס את כל הרכבים (עמ' 19 ש' 24, עמ' 20 ש' 2). היא טענה שלא ראו לנכון להגיע להסדר ולהחזיר את הרכבים כדי להקטין את הנזק כיוון שהרכב עוקל במע"מ וחשבון אבו חנא בע"מ הוגבל ודראל רם בע"מ לא רצו לקחת סיכון (עמ' 20 ש' 5 - 8). היא הודתה שאין בידי מסמך התומך בטענה שאבו חנא בע"מ ניסתה לפרק את האיתורן (עמ' 21 ש' 16 - 21). בחקירתו הנגדית של בנימין הוא טען שרק המנכ"ל מוסמך לתת תשובות בקשר לאישור לאיחור בתשלום (עמ' 24 ש' 11 - 13). 18. בחקירתו כשנשאל אבו חנא איזה סוג עסקה חשב שהוא עושה עם הרכבים הוא טען שהבין שבסיום העסקה הוא מקבל את הרכב (עמ' 33 ש' 11 - 12). הוא נשאל שאלות רבות בקשר לחברות באמצעותן הוא פעל משך השנים. בחקירה של המומחה עמר ב"כ דראל רם בע"מ חלק על מומחיותו של המומחה (עמ' 25 - עמ' 27 לפרוטוקול מיום 12.7.09). בחקירתו הסביר המומחה כיצד הגיע לממצאים בחוות הדעת. עמדות הצדדים בסיכומיהם עמדת דראל רם בע"מ 19. נטען שאבו חנא בע"מ הפרה את הסכמי השכירות הפרות יסודיות ולאחר התרעות ופניות חוזרות מצד דראל רם בע"מ לא נותרה לה ברירה אלא לבטל את הסכמי השכירות ולהשיב את הרכבים לחזקתה. נטען שדראל רם בע"מ נהגה כדין ובתום לב על פי ההסכמים. על כן נטען שאין לה אחריות לנזקים הנטענים מצד אבו חנא בע"מ. נטען שלגבי הנזקים אבו חנא בע"מ לא ביססה את טענותיה בראיות וכי חוות הדעת של המומחה אינה יכולה לבוא במקומן. נטען, בין היתר, שאבו חנא בע"מ לא צירפה אסמכתאות לגבי נזקיה והסתמכה על חוות הדעת בלבד. נטען שלא רק שלא הוכח כי היתה לחברה מוניטין, אלא שמדובר בגלגול נוסף של חברות שכשלו ושבעליה הורשעו בפלילים בגין הגשת דוחו"ת למע"מ ושהוגדרה כסרבנית מס על ידי בית המשפט. נטען שבמועד ביטול הסכמי השכירות נותרה אבו חנא בע"מ חייבת לדראל רם בע"מ סכומי כסף גדולים: דמי השכירות, פיצוי מוסכם ופיצוי על נזקים שנגרמו לרכבים, פיצוי בגין הוצאות תפיסת הרכבים ופיצוי על חריגות הקילומטראז'. נטען שדראל רם בע"מ הוכיחה את טענותיה לגבי הנזקים. 20. נטען שאבו חנא בע"מ תלתה את כל יהבה בחוות דעת על פיה מדובר בהסכמי שכירות של ליסינג מימוני בעוד שהלכה למעשה מדובר על הסכמי שכירות תפעוליים. נטען עוד שבמקרה של הפרה יסודית של ההסכמים אין סיווג העסקה משנה כיוון שהרכבים חוזרים לדראל רם בע"מ בכל מקרה. שנית, נטען שהטענה האמורה בנוגע לסיווג העסקאות כליסינג מימוני נסתרה על ידי חוות הדעת מטעם דראל רם בע"מ. נטען שעמר שערך את חוות הדעת מטעם אבו חנא בע"מ חסר הכישורים המקצועיים הדרושים כדי לעמוד מאחורי האימרות בחוות דעתו. 21. נטען שאבו חנא בע"מ הפרה את הסכמי השכירות הפרה יסודית: היא נמנעה מלשלם דמי שכירות במלואם ובמועד והוראות החיוב החשבון חוללו פעמים רבות (סעיף 6.2 לתצהיר שור ו-ת/11 דפי חשבון הבנק של אבו חנא בע"מ בבנק הפועלים). בחקירתו הנגדית הודה אבו חנא כי החיובים שהציגה דראל רם בע"מ לפרעון חזרו (עמ' 41 ש' 12 - 16). הפרות אלו הינן הפרות יסודיות של הסכם השכירות (סעיפים 5.1, 5.5 ו- 10.3.5 להסכם השכירות, נספח א'). נטען עוד שבסוף שנת 2002 הוגבל חשבון הבנק של אבו חנא בע"מ, דבר המהווה הפרה יסודית נוספת של הסכם השכירות (סעיף 3.2) ושאף אושר על ידי אבו חנא בחקירתו (עמ' 36 ש' 5 - 12 ות/3). במהלך שנת 2003 שילם אבו חנא בע"מ את כל התשלומים באיחור ב- 20 לחודש במקום ב- 10 ללא רשות, במזומן. היות ואבו חנא בע"מ לא עמדה בתשלום לרכב הבורה נשלח לו מכתב התראה. ביום 11.5.03 נשלחה התראה לגבי רכב האיסוזו. לאחר שדראל רם בע"מ החליטה לתפוס את הרכב והוא אותר על ידי מעקלים, יצרה אבו חנא בע"מ קשר עם דראל רם בע"מ והבטיחה לסדר את החוב. נטען שבחקירתו הנגדית הודה אבו חנא בחוב, אם כי על סכום של 7,000 ₪ בלבד (עמ' 41 ש' 22 - 30). ב- 20.6.03 נשלחה לאבו חנא בע"מ הודעה על ביטול ההסכם ודראל רם בע"מ השיבה את הרכב לחזקתה ב- 29.6.03. אז ביקשה אבו חנא בע"מ שהרכב יוחזר ונחתם הסכם פשרה במסגרתו הודתה אבו חנא בע"מ בהפרות. אבו חנא בע"מ לא עמדה בהסכם הפשרה וביום 30.7.03 עוקל רכב האיסוזו על ידי רשויות המע"מ, מהלך שמהווה אף הוא הפרה יסודית של הסכם השכירות. נטען שאבו חנא בע"מ הפרה את הסכמי השכירות באופן שיטתי. 22. נטען שגירסתו של אבו חנא שהגיע לסיכום בעל פה עם פקידי דראל רם בע"מ נדחתה על ידם במפורש ובצורה מנומקת וסבירה. נטען שלאחר תפיסת הרכבים לא הושג כל סיכום עם אבו חנא להשבתם. נטען שהתחשיבים אשר פורטו בהרחבה בתצהירה של העדה שור נכונים. נטען שהפיצוי המוסכם אינו חריג. נטען שיש לקבל את חוות הדעת מטעם דראל רם בע"מ ונטען כי קריטריונים אלו לסיווג עסקאות ליסינג אומצו בפסיקה. נטען שלעומת זאת דראל הוכיחה באמצעות חוות הדעת מטעמה שמדובר בליסינג תפעולי. נטען שגישתה של דראל עולה בקנה אחד עם גישת הפסיקה. נטען כי גם אם מדובר בליסינג מימוני, הבעלות ברכבים נשארה של דראל רם בע"מ היות ומדובר בהסכם הלוואה אשר במסגרתו נמכרו הרכבים לשוכר וכי עד התשלום המלא הבעלות נותרת בידי דראל רם. נטען שטענות אבו חנא בע"מ לעניין נטילת מע"מ תשומות הופרכו היות והעסקאות תומחרו ללא סכומי מע"מ תשומות שקוזזו כדין ברכישה. נטען עוד שדמי השכירות השוטפים כללו מע"מ שאותו יכלה אבו חנא בע"מ לקזז באופן שוטף. עמדת אבו חנא בע"מ 23. נטען שתביעת דראל רם בע"מ מושתתת על ההנחה שאבו חנא בע"מ הפרה את ההסכמים ושדראל רם בע"מ נהגה כדין. נטען שדראל רם בע"מ הסתירה מבית המשפט כי מדובר בהסכם בלתי חוקי בעליל, דרקוני וקיצוני שגרם לאבו חנא בע"מ נזקים בלתי הפיכים. נטען שהסוגיה העיקרית הינה סיווג העסקאות שנכרתו בין הצדדים כאשר אבו חנא בע"מ טענה שמדובר בעסקאות ליסינג מימוני. נטען שבית המשפט לא הכריע בסוגיה במקרים שהובאו כדוגמא ומדובר בקביעה לכאורית בלבד. ביחס להליך השני בבית המשפט המחוזי בתל אביב נטען שהטענות לא "נשטחו" כראוי בפניו ולא הובאו ראיות שיכלו לסייע בקביעה האמורה. נטען כי במקרה דנן הוגשה חוות דעת כנדרש, מעמיקה, המראה שמדובר בעסקאות מימוניות. באשר לעסקאות נטען שאבו חנא בע"מ רכשה 4 רכבים ב- 4 תאריכים שונים עם אופציה לרכישתם. נטען ששולם סכום חד פעמי של 4 חודשי שכירות שאמור היה להוות מקדמה שתקוזז בפרעון דמי השכירות האחרונים. נטען שלאחר שתי שנות שכירות הוגבל חשבונה של אבו חנא בע"מ בשל התמוטטות כלכלית של מספר תאגידים שהיו חייבים לה ועקב כך נאלצה להתחיל לשלם לספקיה, לרבות דראל רם במזומן. נטען שהסדר זה נעשה בהסכמת דראל רם בע"מ ונמשך עד יולי 2003. נטען שאבו חנא סיכם עם דראל רם בע"מ שבכל 25 לחודש יגיע למשרדי דראל רם ע"מ וישלם את דמי השכירות במזומן לכל ארבעת כלי הרכב. נטען שעניין זה סוכם עם נציגים רשמיים ומוסמכים של דראל רם בע"מ, איריס, גריסריו ורקפת. נטען שההסדר פעל כשורה משך 11 חודשים ושנוצר הסכם על ידי התנהגות. נטען שביולי 2003 אבו חנא סיכם עם איריס שיגיע בסוף החודש לפרוע את החוב. נטען שבסוף החודש איריס נעדרה והוא סיכם עם רקפת שהוא ישלם את החוב ב- 5.8.2003. נטען שעניין זה סוכם עם גריסריו. נטען שהרכבים נתפסו ב- 4.8.03 ללא התרעה מוקדמת. נטען שאבו חנא הגיע ב- 5.8.03 כדי לשלם את החוב ואז נאמר לו שעליו להמתין עד לשובו של מנהל דראל רם בע"מ מחו"ל . כעבור 10 ימים הוא התבקש לשבת עם רקפת לחשב את יתרת חובה של אבו חנא בע"מ על מנת שיוחזרו לו כלי הרכב. נטען שהתחשיב, שכולל ריביות וקנסות, אושר על ידי איריס בסעיף 16 לתצהירה. נטען שבאופן מפתיע נדרש מעבר לקנסות וריביות תשלום של חודש אחד של אוגוסט שטרם הגיע מועד סילוקו. זאת אומרת שהיה צורך לגייס 39,000 ₪ במזומן. אבו חנא היה מסוגל לגייס 20,000 ₪ ובעוד 10 ימים את הסכומים הנוספים. נטען שהסדר זה סוכם והוחלט להמתין לשובו של מנכ"ל דראל רם בע"מ. נטען שבאופן מפתיע החליטה מנהל דראל רם בע"מ בעל שאינו מעוניין בעסקים נוספים. נטען שיש לתת אמון בגרסתו של אבו חנא. נטען שהיו סתירות בעדויות אנשי דראל רם בע"מ. נטען עוד שניתן היה לחלט רכב אחד כדי לגבות את החוב. נטען עוד שאין ממש בטענות שהנציגים לא היו מוסמכים. נטען שמדובר בליסינג מימוני ולא ליסינג תפעולי. דיון 24. המבחנים לסיווג עיסקאות ליסינג כליסינג מימוני נקבעו בע"א 2462/97 הפועלים ליסינג בע"מ נ' טיפול שורש ואח' (נבו, 17.2.2000). במקרה דנן ניתח המומחה מטעם דראל רם בע"מ את נתוני העיסקאות והגיע למסקנה כי מדובר בליסינג תפעולי (ראו לעיל). מאידך, טען המומחה מטעם אבו חנא בע"מ כי קיימים הקריטריונים הדרושים לעסקת ליסינג מימוני (עמ' 17 לחוות הדעת). בקשר לכך אציין כי לא מצאתי כי פירוט הסבריו של המומחה מטעם אבו חנא בע"מ היה נהיר. 25. אי-קיום הקריטריונים- ראשית, יצויין כי כותרת ההסכם מציינית כי מדובר בליסינג תפעולי. מובן כי עניין זה אינו קובע, אולם המעיין בחוזה חייב להיות ער לרישום האמור. לגבי קריטריון הראשון, ההסכם מפרט כי מדובר בהשכרה לתקופה קצובה (סעיף 3.1) למשך 44 חודשים (נספח 3א לתצהיר דראל רם) וכי בסיומו חוזר הרכב לידיה של דראל רם בע"מ (סעיף 11) מצב השולל את קיום הקריטריון הראשון. לגבי הקריטריון השני, לא מתקיימת אופציה לרכישה במחיר הזדמנותי כאשר האופציות שניתנו לאבו חנא נעים בין 23% - 37% משווי הרכבים מיום קבלת החזקה בהם סכומים שאינם מחירים הזדמנותיים. הקריטיריון השלישי אינו מתקיים כיוון שתקופה של 44 חודשים קצרה מ- 75% מאורך החיים הכלכליים של הרכבים. בקשר לאי קיום הקריטריון הרביעי מקובלים עלי חישוביו של המומחה מטעם דראל רם המוסברים בעמ' 9 לחוות דעתו, על פיהם עולה כי שווי הרכבים פחות מ- 90% משוו הרכבים ביום העברת החזקה. על כן הנני קובע כי מדורב בליסינג תפעולי (יצויין כי במקרים דומים הגיעו בתי משפט לאותה תוצאה (ראו: בש"א (ת"א 12289/08 עו"ד אריה חגי נ' דראל רם בע"מ (17.5.2009); בש"א 11811/02 נתיב ת.א.ג.- חב' להנדסה אזרחית בע"מ נ' דראל רם בע"מ (19.9.2002). 26. המרכיבים המהותיים של העדויות היו כדלקמן: אין מחלוקת כי נערכו בין הצדדים חוזים בקשר לארבעה רכבים שפרטיהם צויינו לעיל. כמו כן, אין מחלוקת כי לאחר כריתת ההסכמים לא הצליחה אבו חנא בע"מ לעמוד בתנאי התשלום המקוריים. מאותו שלב החלה אבו חנא בע"מ לשלם את התשלומים החודשיים במועד מאוחרים, אם בכלל. מכאן הגרסאות החלו להתפלג: אבו חנא בע"מ הציגה תמונה לפיה שולמו התשלומים החודשיים בהסכמה במועדים מאוחרים וכי רק בחודש יולי 2003 החלו לצוץ שוב בעיות. מאידך, הציגה דראל רם בע"מ תמונה מורכבת יותר לפיה רק כאשר נודע לאבו חנא בע"מ כי יש כוונה לתפוס את רכב האיסוזו אז יצרה אבו חנא קשר ושילמה. המצב לא השתפר ובחודש יוני 2003 נתפס הרכב בעקבות איחורים בתשלומים. הצדדים הגיעו להסכם והרכב הוחזר לידי אבו חנא בע"מ. למרות זאת, חודש לאחר מכן בחודש יולי שוב לא שולם התשלום החודשי. הנני מעדיף את גרסת דראל רם בע"מ עד לשלב זה. מדובר בגרסה המגובה במסמכים (צורפו לתצהיר שור) והנני רואה בעדות אבו חנא שתיארה בעיות אמנם תוך כדי דילוג על פרטים רבים, תמיכה לגרסה המפורטת יותר של דראל רם בע"מ. 27. השלב הבא נוגע לאירועים בסוף חודש יולי וחודש אוגוסט 2003. אבו חנא טענה כי הגיע למעשה להסכם עם נציגי דראל רם ואז במפתיע בוטלו ההבנות והרכבים נתפסו ונמכרו. נציגי דראל רם בע"מ הכחישו שהגיעו להסכם כלשהו עם אבו חנא בע"מ. בעניין זה הנני מעדיף את גרסת דראל רם בע"מ. ראשית, הנציגים הרלוונטיים העידו וסיפקו, כל אחד, תיאור מפורט של פעילותם, דהיינו, לא הסתפקו בהכחשה כללית אלא סיפקו גרסה מפורטת משלהם בנוגע לאירועים. רצף ההסברים הגיוניים ותומכים אחד בשני והעיקר הוא כי עמדו בחקירה הנגדית שאניח כי אילו היה מדובר בבדיות היה מצליח בא כוחו המלומד של אבו חנא בע"מ, שהשקיע מאמצים בחקירות, לפרוץ סדקים בעדויות. דבר זה לא אירע ועל יש משקל לכך שמספר עדים שנחקרו ביחס לרצף אירועים אשר היו מעורבים יחד הצליחו לספק גרסה שעמדה בחקירה הנגדית. שנית, על רקע הבעיות שהיו עם אבו חנא בע"מ מתחילת שנת 2003 אין זה מפתיע שנציגי דראל רם בע"מ גילו זהירות כלפיה וכי בסופו של דב החליטו שאין זה סוס עליו הם מעוניינים להמר. 28. על כן, לא מצאתי פגם בהתנהלות דראל רם בע"מ בנוגע להחזרת הרכבים אליהם וכי המהלך נבע ממעשים של אבו חנא בע"מ שהיוו הפרות ברורות של המוסכם בין הצדדים ויתר על כן כי העמידו את דראל רם בע"מ בסיכון אם לא היו פועלים כפי שפעלו על רקע בעיותיה הכלכליות הכרוניות של אבו חנא בע"מ. 29. התוצאה מכל האמור לעיל הינה כי אני מקבל את גרסת דראל רם בע"מ על חלקיה המהותיים: בנוגע לאופי החוזים אשר נכרתו בין הצדדים וכן לגבי אופי האירועים שחוו הצדדים. 30. עוד יצויין כי לא מצאתי פגם בנושא גובה החוב. עניין המע"מ הוסבר כהלכה ואין מקום להגיע למסקנה שנשלל מאבו חנא קיזוז או זיכוי שהיה מגיע לה. כך גם לגבי הנושא של חישוב החוב. 31. אשר על כן, תביעתה של דראל רם בע"מ מתקבלת ותביעתה של אבו חנא בע"מ נדחית. אבו חנא תשלם לדראל רם בע"מ את הסך של 306,314 ₪. לסכום זה יתווסף 10% כשכ"ט עו"ד והוצאות בהתאם לפסיקתה שתוגש. ניתן היום, י"ב טבת תשע"א, 19 דצמבר 2010, בהעדר הצדדים. ביטול עסקה (רכב)ליסינגרכב