השופט ישעיהו שנלר, אב"ד 1. ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב - יפו (כב' השופטת ד"ר ד' אבינאלי) מיום 30.5.2004, שבמסגרתו נתקבלה תביעת המשיבה (להלן גם - המגן) כנגד המערערת (להלן גם - הקרן) לתשלום סך של 824,284 ₪, מכוח זכותה להשבה כמבטחת בגין "ביטוח כפל" (ת.א. 90877/98). עוד הגישה המערערת ערעור על החלטה שניתנה קודם לכן ביום 27.2.2001 (להלן- החלטת הביניים), שבמסגרתה נדחתה טענתה כי התביעה התיישנה על פי הקבוע בסעיף 31 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981 (להלן - חוק חוזה הביטוח או החוק) (בש"א 134320/99). המשיבה (המערערת שכנגד) הגישה ערעור שכנגד על השיעור הנמוך של ההוצאות ושכ"ט עורך-דין שנפסקו לטובתה. השתלשלות ההליכים קודם למתן פסק הדין 2. ביום 22.7.2002 נתן בית משפט קמא את פסק דינו הראשון בעניין, ובהעדר סיכומים מטעם המערערת. המערערת הגישה בקשה לביטול פסק הדין, ובקשתה נדחתה. על החלטה זו הגישה המערערת ערעור לבית המחוזי. בית המשפט המחוזי (כב' השופטת (כתוארה אז) ה' גרסטל) הציע כי פסה"ד יבוטל, יוגשו סיכומי המערערת ויינתן פס"ד לאחר הגשתם. לאחר שהדיון הוחזר כאמור לבית משפט קמא ניתן פסק הדין ביום 30.5.2004 (להלן - פסק הדין). רקע עובדתי 3. המערערת הינה חברת ביטוח ממשלתית. המשיבה אף היא חברת ביטוח. המשיבה ביטחה מספר חקלאים מגוש קטיף שעסקו בגידולים חקלאים לשם יצוא ולשיווק בשוק המקומי, בפוליסה כנגד נזקי טבע (להלן - פוליסת המגן), בחורפים 1991 - 1992 התרחשה קרה אשר פגעה בגידולי החקלאים. החקלאים פנו למשיבה בתביעה לתשלום תגמולי הביטוח. המשיבה, לאחר שמִנתה שמאי מטעמה שבדק את טענות החקלאים, הכירה בנזקים כמכוסים על ידי הפוליסה, ופיצתה אותם. המועצה לייצור ולשיווק של ירקות ערכה אצל המערערת ביטוח כנגד פגיעה ואובדן בגידולים שנועדו ליצוא, לתעשייה ולשוק המקומי. על פי תנאי הפוליסה שהוציאה (להלן - פוליסת הקרן). המוטבים נקבעו כמגדלי הירקות המפורטים בפוליסה, שהם אותם החקלאים דלעיל. לאחר שהתרחשה הקרה, הגישו מספר חקלאים, במקביל לתביעה שהוגשה למשיבה, תביעה דומה למערערת. המערערת שלחה מעריך מטעמה שיבחן את נזקי הקרה. בעקבות דיווחיו דחתה המערערת את מירב הנזקים, ונאותה לשפות רק בגין מקצת הנזקים, שהוכרו על ידה כנזקי סערה המכוסים על ידי הפוליסה. המשיבה פנתה למערערת בדרישה כי זו תשפה אותה, לפי היחס שבין סכומי הביטוח, על הסכומים ששלמה לחקלאים, ובהתאם לאשר נקבע בסעיף 59(ג) לחוק חוזה הביטוח. המערערת סירבה, ועל-כן הגישה המשיבה את תביעתה לבית משפט קמא. 4. המשיבה טענה לפני בית משפט קמא כי היא זכאית להשבת חלק מהסכום אשר שולם למבוטחים מכוח "תחלוף" ו"ביטוח כפל" כהגדרתם בחוק. המערערת טענה כי דין התביעה להידחות מכמה טעמים: אין המדובר בסיטואציה של ביטוח כפל. התביעה התיישנה לאור סעיף 31 לחוק. המשיבה לא הוכיחה את רכיבי תביעתה כנדרש. 5. בית משפט קמא דחה את טענת המשיבה לזכות שיפוי מכוח "תחלוף". סעיף 62 לחוק קובע כי עילה זו קיימת רק מקום בו קיימת זכות למבוטח שלא מכוח חוזה ביטוח. בניגוד לאמור בסעיף, ביססה המשיבה את תביעתה על פוליסות הביטוח, שלה ושל המערערת. 6. בית משפט קמא קיבל את טענת המשיבה כי עסקינן בביטוח כפל. בית משפט קמא קבע כי המערערת אינה חולקת כי ארבעת התנאים המנויים בסעיף 59(א) לחוק מתקיימים בנידון דידן. כן אין המערערת כופרת בכך כי הקצאת הביטוח לגבי כל החקלאים הייתה בשיעור של 74.2% פוליסת המגן, ו-25.8% פוליסת הקרן. טענת המערערת כי מדובר ב"ביטוח רבדים" ולא ב"ביטוח כפל", נדחתה לאחר עיון בלשון הפוליסות. כך לפי פוליסת המגן היה על המבוטחים להודיע כי נעשה על ידם ביטוח נוסף, וכך אכן עשו. בשתי הפוליסות לא צויין כי אחד הכיסויים הינו בסיסי, ובשני כי הוא כיסוי עליון ונפרד; טענה זו אף מנוגדת לאומד דעתם של המגדלים עצמם, שציינו כי בחרו לבטח עצמם בביטוח כפל. בהתייחס לעדותו של חיוני שהעיד "אנחנו המלצנו במסגרת כללית לבטח מעבר לרובד הבסיסי של הקרן", קבע בית המשפט כי בשתי הפוליסות אין רמז כלשהו להיותן פוליסות רבדים. 7. בית משפט קמא דחה את טענות המערערת בדבר התיישנותה של התביעה. 8. באשר להתרחשות הנזק ולסכום התביעה, הפנה בית משפט קמא לפסק הדין הראשון שנתן, שם קבע כי הוא מעדיף את חוות דעתו של המומחה למטאורולוגיה, ד"ר נח וולפסון, מטעם המשיבה, אשר קבע כי התקיימה קרה, על פני עדותו של מר מיכאל חרפק, מעריך נזקים מטעם המערערת. המעריך לא העמיד תיזה נגדית לזו של המומחה, ואף לא הביאו את טענת המעריך לפני המומחה במהלך חקירתו הנגדית. לעניין הנזקים העדיף בית משפט קמא את חוות דעתו של השמאי, עמוס רגב, שהעיד מטעם המשיבה על פניו של המעריך. בית משפט קמא נימק קביעתו זו, בכך שהמעריך אינו שמאי מוסמך, ואף לא פירט את הכשרתו (תחומי התעסקותו, ניסיונו והכשרתו). בנוסף, עדותו הוגשה בתצהיר ולא כחוות דעת. המערערת גם לא טענה בשלב כלשהו כי יש לראות במעריך מומחה. לנוכח זאת, המעריך אינו יכול לספק מסקנות. בהעדר חוות דעת נגדית לעדותו של רגב, קיבל בית המשפט את מסקנותיו, וקבע כי הנזקים שנמצאו אצל המבוטחים הם נזקי קרה. 9. המערערת טענה במהלך הסיכומים כי היא זכאית להשתתפות מעם המשיבה, בגין תגמולים שהעבירה לחקלאים בגין "נזקי סערה". בית משפט קמא דחה טענה זו הן מפאת שמדובר בהרחבת חזית אסורה, והן מפאת שאינה נתמכת בראיות כלשהן. 10. סוף דבר חייב בית משפט קמא את המערערת בתשלום סך של 824,284 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית. בנוסף חייב את המערערת בתשלום הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 30,000 ₪, בצירוף מע"מ הפרשי הצמדה וריבית כחוק. טענות הצדדים 11. המערערת הגישה ערעור על החלטת הביניים בגדרה נדחתה טענתה בדבר ההתיישנות. טענת ההתיישנות נדחתה במסגרת ערעורים מאוחדים שנדונו בפני מותב אחר, ומשכך אין אנו נצרכים לטענה זו. המערערת טוענת כי שגה בית משפט קמא משלא דן בשאלה האם היותה של זכות השתתפות מותנית בקיומו של ביטוח כפל - יתר. היינו, מקרה בו הפיצוי המגיע למבוטח עולה על הכיסוי הביטוחי שאצל שתי המבטחות גם יחד. במידה והתשובה על כך הייתה חיובית, אזי היה עליו לדון בשאלה האם המקרה דנן בא בגדרו אם לאו. כך חזרה וטענה לביטוח רבדים. עוד טוענת המערערת כי שגה בית משפט קמא משקבע כי הוכחו נזקי המגדלים, שכן לא הונחו לפניו ראיות מספקת בעניין. יתרה מזאת, מדוחות המשיבה בעצמה עולה כי מקור הנזקים אינו בקרה אלא בנזקים אחרים. בנוסף לכך, טוענת המערערת כי בית המשפט קמא טעה בכך, שלא נדרש לראיות המשיבה מהן עולה כי נכללה בסכום התביעה דרישה לתשלומים שאינם קשורים בנזקי הקרה. המערערת מוסיפה וטוענת כי טעה בית משפט קמא משדחה את טענת המערערת "כי אם יקבל ביהמ"ש את טענות המגן לפיה התרחש ביטוח כפל המקים זכות השתתפות, הרי אותה תשתית עובדתית עצמה חייבת מבחינת הקונסיסטנטיות להוביל למסקנה המשפטית ולפיה יש למערערת זכות נגדית להשתתפות מהמשיבה בתגמולי הביטוח שאותם העבירה המערערת למגדלים עבור נזקי "סערה"" (סעיף 51 להודעת הערעור). 12. המשיבה טוענת כי בנסיבות המקרה דנן, אין המדובר בביטוח רבדים, אשר הינו נוסף ומשלים את הכיסוי אותה העניקה המערערת. כך ניתן ללמוד מלשונן של פוליסת הקרן ופוליסת המגן. באשר לטענת המערערת כי יש להוכיח כי המדובר בכפל ביטוח יתר, המשיבה טוענת כי טענה זו הינה בגדר הרחבת חזית. לגופו של עניין, המשיבה טוענת כי מבחינת התנאים האמורים בסעיף 59 לחוק, הרי שאין כל דרישה לפיה ביטוח כפל יהיה בהכרח ביטוח כפל יתר. בהתייחס לטענת המערערת כי לא הוכח כי הנזקים התרחשו בשל הקרה, המשיבה טוענת כי בעניין זה העדיף בית משפט קמא את המומחים מטעמה על פני "המומחה" שמטעם המערערת, וכי כידוע אין ערכאת הערעור נוטה להתערב בקביעות העובדתיות אותן קובעת הערכאה הדיונית. בהתייחס לטענת המערערת, לפיה אין עילת תביעה למשיבה הואיל ולמבוטחיה אין עילת תביעה לאחר שנמנעו מלפנות בתביעה למערערת ואלו שפנו בתביעתם נדחתה, טוענת המשיבה כי טענה זו מהווה הרחבת חזית משלא נטענה במסגרת כתב ההגנה. בהתייחס לטענת הניכוי לה טוענת המערערת, המשיבה טוענת כי טענות אלו נזכרו לראשונה רק במסגרת הסיכומים, ועל כן דינן להידחות מחמת הרחבת חזית והעדר תשתית ראויה. יתירה מזו, לטענתה, בית משפט קמא קבע כי במקרים בהם שילמה המשיבה תגמולים למבוטחים שניזוקו כתוצאה מ"סערה" הרי שעשתה כן רק לאחר שניכתה את התשלומים אותם ביצעה המערערת למבוטחים בעניין זה. ערעור שכנגד 13. המשיבה (המערערת שכנגד) טוענת כי שגה בית משפט קמא בשעה שלא חייב את המערערת בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד ריאליות. כך בהתחשב בהתנהלות המערערת (דוגמת אי הגשת סיכומיה במועד), מורכבות התיק, הזמן שהושקע בהכנת התיק וניהולו וגובה הפיצוי שנפסק. כן מציינת המשיבה כי ההוצאות נמוכות אף מהתעריף המינימאלי שנקבע בכללי לשכת עורכי הדין. 14. המערערת (המשיבה שכנגד) טוענת כי הטלת הוצאות על בעל דין וקביעת שיעורן, מסורה לשיקול דעתו של בית המשפט הדן בעניין, ורק לעיתים רחוקות יתקבל ערעור על פסיקת הוצאות, כך במקרים של טעות משפטית או כאשר נתגלה פגם או פסול בשיקול הדעת של הערכאה הראשונה. לטענתה, אמנם עצם הטלת האחריות עליה שגויה, אך השתת ההוצאות סבירה בנסיבות העניין, ואין כל מקום להתערב בעניין זה. דיון והכרעה המסגרת הנורמטיבית 15. בטרם ניגש לגופו של עניין יש מקום לעמוד ולהבהיר בקצרה מספר מושגים מתחום דיני הביטוח, הנוגעים לענייננו (הרוצה להרחיב יעיין בספרים, ובהפניות הרלווניות וכדלקמן: ש. ולר חוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981 כרך ב' (בתוך "פירוש לחוקי החוזים" מיסודו של ג' טסדקי, התשס"ז 2007), להלן - ולר; י. אליאס דיני ביטוח כרך ב' (מהדורה שניה, התשס"ט 2009), להלן - אליאס). 16. עיקרון השיפוי - עיקרון השיפוי מצוי בסעיפים 55 ו-56(א) לחוק. בתמצית, יש לומר כי העיקרון קובע שהשיפוי נועד להשיב את המבוטח למצב בו היה, קודם להתרחשותו של מקרה הביטוח, ועל-כן המבוטח לא יהיה זכאי לתגמולי ביטוח העולים על שיעור הנזק שנגרם, וללא תלות בכמות הביטוח שרכש. 17. ביטוח יתר - סעיף 58 לחוק קובע כדלקמן: "עלה סכום הביטוח, בעת כריתת החוזה או לאחר מכן, באופן בלתי סביר על שוויו של הנכס המבוטח, רשאי כל צד, בכל עת בתקופת הביטוח, לדרוש הפחתת סכום הביטוח עד לשווי הנכס בשעת הדרישה ; נדרשה הפחתה זו יפחת סכום הביטוח ובמקביל יפחתו גם דמי הביטוח מיום הדרישה". מסביר המלומד ולר כי "ביטוח יתר נוצר כשסכום הביטוח עולה באופן בלתי סביר על שווי הנכס המבוטח" (ולר 181). כך למשל, במקרה בו נכס שווה 100 בוטח בסכום של 200. במקרה שכזה, מקנה סעיף 58 לחוק לשני הצדדים את האפשרות לדרוש את הפחתת סכום הביטוח, ודמי הביטוח בהתאם. לאחר שאירע מקרה הביטוח, לא ניתן עוד למבטח להפחית את סכום הביטוח. כמובן, שעל פי עיקרון השיפוי, המבוטח לא יוכל לתבוע יותר מאשר הנזק שנגרם לו בפועל. 18. ביטוח כפל - סעיף 59 לחוק קובע כדלקמן: "(א) בוטח נכס בפני סיכון אחד אצל יותר ממבטח אחד לתקופות חופפות, על המבוטח להודיע על כך למבטחים בכתב מיד לאחר שנעשה ביטוח הכפל או לאחר שנודע לו עליו. (ב) בוטח נכס ביטוח כפל ועלה סך-כל סכומי הביטוח באופן בלתי סביר על שווי הנכס, רשאים המבוטח וכל אחד מהמבטחים, בכל עת בתקופת הביטוח, לדרוש הפחתת סכומי הביטוח עד לשווי הנכס בשעת הדרישה ; נדרשה הפחתה זו יפחתו סכומי הביטוח לפי היחס שביניהם, ובמקביל יפחתו גם דמי הביטוח מיום הדרישה. (ג) בביטוח כפל אחראים המבטחים כלפי המבוטח יחד ולחוד לגבי סכום הביטוח החופף, בנטל החיוב בינם לבין עצמם לפי היחס שבין סכומי הביטוח. (ד) המבטחים ישאו בנטל החיוב בינם לבין עצמם לפי היחס שבין סכומי הביטוח". אומר המלומר ולר כי "ביטוח כפל נוצר כאשר 'בוטח נכס בפני סיכון אחד אצל יותר ממבטח אחד לתקופות חופפות'" (ולר 190). מסביר המלומד ולר כי ריבוי מבטחות מאופיין בשתי תכונות עיקריות: "ראשית, בין המבטחות אין קשר מוקדם: חבותן נובעת מקשר חוזי עם הנושה-המבוטח. שנית, המבטחות אינן אחראיות לגרימת הנזק, ובכך נבדל המקרה מזה של מעוולים במשותף. כל אחת מהן נטלה על עצמה את מלוא האחריות מבלי לסמוך על ההתחייבות שנטלה על עצמה האחרת". על תופעה זו מעיר ולר כי "זו אחת הסיבות לכך ש'ביטוח רבדים', שבו מבטחות נוטלות על עצמן את הסיכון להתרחשות נזק, כשכל אחת מתחייבת לשפות את המבוטח בגין רובד אחר של הסיכון, אינו מהווה ביטוח כפל" (ראו גם אליאס 29.5). ביטוח כפל יכול לגרום למצב של ביטוח יתר ובו דן סעיף 59(ב) לחוק. לדוגמא, מבוטח רכש שתי פוליסות אצל מבטחות שונות עבור נכס השווה 100. שתי הפוליסות עמדו על 60 כל אחת. אם כן נוצר ביטוח יתר בגובה של 20% על ערך הנכס. במצב דברים זה סעיף 59(ב) לחוק מחיל, הלכה למעשה, את ההסדר שנקבע בסעיף 58 לחוק: כל אחד מהצדדים זכאי לדרוש הפחתה של סכומי הביטוח בהתאם ליחס שביניהם. דמי הביטוח יופחתו אף הם בהתאם. כך למשל אם שווי הנכס הוא 100, ונעשו שתי פוליסות לביטוח האחת ב-60 והשנייה ב-90 הסכומים יופחתו ל- 33.3 ו-66.6 בהתאמה. לעומת זאת דמי הביטוח לא יופחתו באופן יחסי, באשר לא בהכרח קיים יחס ישר בין סכום הביטוח לבין דמי הביטוח (ולר 197; אליאס 29.18). סעיף 59 איננו דן, לכאורה, במקרה בו נעשה ביטוח כפל וקיים מצב של ביטוח חסר. מצב דברים זה יתקיים למשל במקרה בו הנכס שווה 110, ונעשו שתי פוליסות אצל מבטחות שונות כל אחת בשווי 50 (ראו אליאס 29.21). 19. תניות "ביטוח אחר" - בהקשר זה, של ביטוח כפל, דן המלומר ולר בתניות אותן קובעות חברות הביטוח בכדי להתמודד עם התופעה של ביטוח כפל, וכך הוא אומר (ההדגשות שלי הן, י.ש.): "תניות אלה דנות במצב שבו קיים ביטוח נוסף המכסה את אותו נזק ובהשפעה שיש לדבר על חבות המבטחת". ..שלושת הסוגים העיקריים של תניות ביטוח אחר הם תניית 'השתמטות (escape), תניית 'שיוריות' (excess) ותניית 'יחסיות' (pro rata). תניית השתמטות שוללת לחלוטין את אחריותה של המבטחת במקרה של ביטוח אחר, תניית שיוריות קובעת שהמבטחת אחראית לנזקי המבוטח רק מעבר לגבול האחריות של המבטחת האחרת, ותניית יחסיות מורה שיש לחלק את הנטל בין המבטחות באופן יחסי לגבול האחריות של כל אחת מהן.... במקרה של תניית יחסיות, על המבוטח לתבוע מכל אחת מהמבטחות את חלקה היחסי, כך שכלל לא נוצרת חבות חופפת. תוצאה זו אינה מוצדקת, מכיוון שהמבוטח שילם לכל אחת מהמבטחות דמי ביטוח מלאים להגנה מפני הסיכון - ואף אחת מהן לא ציפתה שמבטחת אחרת תישא עמה בנטל. סעיף 59(ג) עוסק בהשפעת ביטוח הכפל על זכויותיו של המבוטח. הסעיף הוא קוגנטי מכוח הוראת סעיף 64, ועולה ממנו שלתניות ביטוח אחר אין תוקף" (ולר 203 - 205). (ראו גם אליאס 29.36; ע"א 206/99 א. דורי חברה לעבודות הנדסיות נ' מגדל חברה לביטוח, פ"ד נה(5) 566 574 - 575; ת"א (ב"ש) 4612/02 ירמק נ כ.א.מ שרותי כח אדם 1989 (לא פורסם 20.4.2005); ת"א (ב"ש) 3174/01 וינשטיין נ' מפעלי ים המלח (לא פורסם 3.4.2005). מסביר המלומד ולר כי אמנם ביחס שבין המבוטח לבין המבטחת הסעיף הוא קוגנטי, וחברת הביטוח איננה יכולה להתנות עליו, אך ביחס שבין המבטחות לבין עצמן הרי שהן יכולות להתנות על סעיף 59(ד) לחוק (ולר 212). 20. ביטוח חסר - סעיף 60 לחוק קובע כדלקמן: "היה בשעת כריתת החוזה סכום הביטוח פחות משוויו של הנכס המבוטח, תפחת חבות המבטח בשיעור יחסי שהוא כיחס שבין סכום הביטוח לבין שווי הנכס בשעת כריתת החוזה". סעיף זה דן במצב ההופכי של ביטוח יתר. בלשונו של המלומד ולר: "ביטוח חסר נוצר כשסכום הביטוח נמוך משווי הנכס המבוטח" (ולר 221). התוצאה של ביטוח חסר על פי סעיף 60 לחוק הינה חלקיות השיפוי לו זכאי המבוטח. כך לפי הסעיף אם שווי הנכס עומד על 100 וסכום הביטוח הינו 60, הרי שהמבוטח יהיה זכאי לתגמולי ביטוח בגובה של 60% מהנזק. 21. ביטוח רבדים - בביטוח זו האחריות מתחלקת בין מספר מבטחים, בהתאם לרבדים שונים. ניקח למשל מחסן בו מאופסנים כ-1000 פריטים. בדרך כלל הסיכון לגניבת כל הפריטים נמוך יותר מהסיכון לגניבת פריט בודד. כך למשל, ניתן להניח כי עד שייגנבו כל הפריטים, האבטחה או המשטרה יגיעו. כדי לתמחר את הסיכונים בצורה טובה יותר מחליט המבוטח ליצור רבדים שונים לביטוח. המבוטח פונה למבטחת א' שתישא ברובד הראשון של עד 300 פריטים, מבטחת ב' שתישא ברובד השני של בין 300 ל-600 פריטים, ומבטחת ג' שתישא ברובד שלישי של בין 600 ל-800 פריטים. לגבי יתר הפריטים מניח המבוטח כי עזרה כלשהי תגיע והם לא ייגנבו, ועל-כן הוא מוכן לקחת את הסיכון על עצמו. במידה וקרתה פריצה ונגנבו 400 פריטים. מבטחת א' תישא בחבות של 300 פריטים, מבטחת ב' תישא בחבות של 100 הפריטים הנוספים המצויים ברובד שלה, ומבטחת ג' תיפטר בלא כלום. במצב זה ישנה חבות נפרדת של כל מבטחת בנפרד (ראו אליאס 4.13, 28.5; ת"א (י-ם) 1318/85 וולפסון נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"מ תשמ"ט (3) 314; ולערעור בעליון ע"א 282/89 רוטנברג נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מו(2) 229). הסוגיות הנצרכות להכרעה 22. לא בכדי ציינה ב"כ המערערת אודות הייצוג השונה בפני הערכאה הדיונית וכי ניסתה שלא לחרוג מאשר נטען בפני הערכאה הדיונית. אולם, עולה, כי חלק מהטענות דהיום לא נטענו במסגרת ההליך בפני הערכאה הדיונית, על כל המשתמע מכך. 23. יתר על-כן לשאלת ביהמ"ש, בהתייחס לטענת ביטוח רבדים, האם המגן לא הייתה אמורה לשלם מהשקל הראשון השיבה, בהגינותה "... שהתשובה אינה פשוטה", הגם שהפנתה ללשון פוליסת המגן. 24. הגם שכך, עתרה המערערת כי אנו נבחן את חומר הראיות ונסיק ממנו את אשר מתחייב. כבר עתה נציין כי אין אנו סוברים כי יש מקום שערכאת הערעור תתיחס לטיעונים שלא הועלו במפורש בפני בית משפט קמא או לטיעונים עובדתיים שלא הוכחו. בטוח כפל 25. נפתח בבדיקה האם מתקיימים תנאיו של סעיף 59(א) לחוק. בפוליסת קרן נכתב בסעיף 5 כי הפוליסה הינה לתקופה המתחילה ביום 1.7.1991 ומסתיימת ביום 30.6.1992. בסעיף 9 לפוליסה בפירוט הסיכונים המכוסים מפורט "קרה - עקב ירידת טמפרטורות בשטח הגידול לאפס מעלות צלזיוס ומטה" . בפוליסת המגן שצורפה לתיק מוצגיה של המערערת לא מפורטת התקופה לגביה חלה הפוליסה. בהתייחס לסיכונים, סעיף 3.9 מגדיר נזקי קרה כאחד הסיכונים המכוסים על ידי הפוליסה וכדלקמן: "קרה. לצורך סעיף זה תוגדר קרה כירידת הטמפרטורה בשטח הגידול לאפס מעלות צלזיוס או מתחת לזאת...". מכאן ניתן לראות כי הסיכון המבוטח הינו אותו סיכון, ומשלא נטענה כל טענה כי התקופה איננה חופפת או כי הנכס איננו אותו הנכס, יש להניח כי התקופה חופפת והנכס הינו אותו הנכס, וממילא, לכאורה, סעיף 59(א) חל ומדובר בביטוח כפל. 26. עתה עלינו לבחון את טענת המערערת כי למעשה מדובר בביטוח רבדים. מקובלים עלי דברי בית משפט קמא שנאמרו בעניין זה, עם זאת, מצאתי מעט מקום לחזקם. ביטוח רבדים, להבדיל מביטוח כפל, אינו תוצר של "תאונה" כזו או אחרת, אלא נעשה בכוונה תחילה על ידי המבוטח. בענייננו, לא רק שלא הוכח כי כוונת המבוטח הייתה לערוך ביטוח רבדים, כך שכל רובד יכוסה על ידי ביטוח אחר, אלא אף נראה, מהמפורט לקמן, כי מדובר בביטוח כפל יתר. לא הוכח כי ההתקשרות עם המשיבה נועדה לכסות רובד נוסף אשר איננו מכוסה על ידי המערערת או כי הבטוח אצל המערערת נועד לאמור. כך גם לא ניתן להסיק מלשון הפוליסה. לו היה נכתב בפוליסת הקרן כי הביטוח נעשה עד לאובדן הכנסה של 15 טון לדונם, ובפוליסת המגן היה נכתב כי הביטוח מכסה אובדן הכנסה שבין 15 ל-20 טון לדונם, הרי שניתן היה ללמוד מלשון הפוליסות כי מדובר בפוליסות רבדים. בנוסף לכך, העובדה כי ישנם רכיבים משלימים ונוספים בפוליסה השנייה, שאינם קיימים בפוליסה הראשונה, אינה גורעת מכך שלגבי הרכיבים החופפים יחשב מצב זה כביטוח כפל, ואין מדובר בביטוח רבדים. כך למשל אדם הרוכש ביטוח לדירתו, ובכלל ביטוח זה נכלל חלקו ברכוש המשותף. בנוסף הוא רוכש ביטוח נוסף עבור כלל הרכוש המשותף באמצעות נציגות הבית המשותף. במצב דברים זה, בהתייחס לחלק הדייר ברכוש המשותף, הרי שלכאורה, נוצר ביטוח כפל. המערערת מזכירה בדבריה מספר פעמים כי הביטוח אצל קרן הינו "ביטוח חובה", ובכך מבקשת היא לסייע לעמדתה כי ביטוח המגן נעשה כרובד עליון ונוסף על ביטוח החובה. המקור לחובה מצוי לדעתה בסעיף 3(א) לחוק פיצוי נפגעי אסון טבע, התשמ"ט-1989 הקובע כדלקמן (סעיף 25.3 לסיכומים לפני בית משפט קמא): "לא ישולמו פיצויים בעד נזק עקב אסון טבע אלא למי שקיים את כל הדרישות שבדין לענין תכנון חקלאי החלות עליו ואלא אם כן נתקיים בנכס הניזוק אחד מתנאים אלה: (1) הוא נכס לפי פסקה (1) להגדרתו שבסעיף 1 והוא מבוטח מפני נזקי טבע בקרן או אצל מבטח אחר כמשמעותו בחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, התשמ"א-1981;" מנוסחו של סעיף זה (כנוסחו אז, נכון להיום החוק שונה) ברי כי אין כל חובה לעשות ביטוח, ובפרט כי אין כל חובה לעשות ביטוח בדווקא אצל המערערת. כל אדם אשר רוצה לגדל גידולי שדה ללא ביטוח רשאי לעשות כן, מבלי שתונף מעליו חרבו של הדין הפלילי. כך למשל להבדיל מביטוח חובה של רכב מנועי. סעיף 2 לפקודת ביטוח רכב מנועי [נוסח חדש], התש"ל-1970, שכותרתו "חובת פוליסה", קובע כי אין להשתמש ברכב מנועי אלא אם כן ישנה פוליסה בת תוקף לרכב. העובר על הוראה זו עומדות כנגדו סנקציות של הדין הפלילי. המערערת מבקשת לתמוך טענתה בסעיף 11 לפוליסת המגן שכותרתו "ביטוחים נוספים" הקובע: "המבוטח יודיע למבטח על כל ביטוח נוסף המכסה את הרכוש המבוטח מפני מקרה ביטוח המכוסה תחת פוליסה זו. אין האמור בסעיף זה מתיחס למקרים בהם פוליסה זאת מכסה רובד עליון מעל לביטוח חובה או בגין ביטוחים אחרים הנעשים במאורגן עבור המבוטח". מסעיף זה קשה ללמוד כי אכן מודבר ברובד עליון מעל לביטוח החובה. כן לא ברור מה הסנקציה באם סעיף זה הופר. בנוסף, לא הוכח כי המבוטחים לא הודיעו למגן על קיומה של פוליסה נוספת, או כי הביטוח האחר לא נעשה במאורגן עבור המבוטחים. 27. סעיף 4 לחלק ב' בפוליסת קרן שכותרתו "כפל ביטוח" קובע: "אם בעת קרות מקרה הביטוח לשטח ו/או ליבול המבוטח, יהיה קיים לגביו ביטוח או ביטוחים אחרים, בין שנעשו ע"י המועצה המגדל או ע"י כל אדם אחר, תהיה הקרן מחוייבת לשלם או להשתתף בסכום הביטוח החופף יחד ולחוד עם שאר המבטחים בשיעור תגמולי הביטוח שבהתאם ליחס בין סכומי הביטוח". דהיינו, הוראה אשר לכאורה הינה כהוראת החוק. ככל שיטען כי מדובר בתניות ביטוח אחר, הנערכות בין מבטחת לבין מבוטח, הינן מחוסרות תוקף לאור סעיף 62 לחוק. משכך אין המערערת יכולה להסתמך על האמור בסעיף זה. 28. הגם שהמערערת טוענת כי הוראות החוק חלות רק בביטוח יתר, וכשלכאורה אין בסיס לתנאי זה, נבחן את הנסיבות דנן. יוער, כי לא בכדי הוראת סעיף 59(ב) עוסקת אכן באמור, אולם כפי שפורט לעיל, אין בכך לחייב כתנאי מוקדם לביטוח כפל שיהיה מדובר בבטוח כפל ביתר. הגם שכך נתיחס לנסיבות דנן, וזאת כאמור בבחינת למעלה מהנצרך. על פי דו"חות השמאים של סגמן, שהוגשו לבית משפט קמא, נוכל להיווכח כי בענייננו נעשה ביטוח כפל יתר. נפתח בדו"ח סגמן שהוגש בעניינו של המבוטח אליהו משה (נספח 2 לתיק המוצגים שהוגש מטעם המערערת): משה ביטח גידולי עגבניות בשטח 3 דונם אצל המגן וקרן. המגן ביטחה עד 45 טון אבדן הכנסה לפי מחיר של 2,200 ש"ח לטון/דונם. מכאן כי תקרת הביטוח עמדה על סך 99,000 ₪ (45 X 2,200). קרן ביטחה 16 טון לדונם, ובעניינו 48 טון (3 X16). הנוסחה לחישוב מחיר פיצוי לטון אצל קרן מעט שונה, אך לאחר חישוב נגיע לסך של 766 ש"ח לטון/דונם (16 טון/דונם = 12,260 ש"ח/דונם (=5,004$ X2.45)). משה שיווק בפועל 28.3 טון ונקבע לו נזק בגובה של 5 טון לדונם סך הכל 15 טון (3 X5). סגמן קובעים כי פוטנציאל היבול של המגדל, במידה ולא היה מתרחש אסון טבע, היה מגיע ל-60 טון מחממות של 3 דונם (20 טון בממוצע לדונם). אם ננסח זאת במילים אחרות, הרי שהנכס בענייננו (3 דונם עגבניות) שווה 60 טון, כשהמבוטח ביטח 45 טון אצל מגן ו-48 טון אצל קרן, כשמחיר הפיצוי טון/דונם שונה בין המבטחות. אם כן, למעשה מדובר על ביטוח כפל ביתר (סך הכל בוטחו 93 טון כאבדן הכנסה) ביחס של: המגן 74.2% ו-קרן 25.8% בהתאם למחיר הפיצוי (2,200/2,966 ; 766/2,966). בעניינו של המבוטח חיון אורי כתבו סגמן, אם אפרט בקצרה, כדלקמן (נספח 5 לתיק המוצגים שהוגש מטעם המערערת): בוטחו גידולי עגבניות בשטח של 3 דונם. חיון ביטח 50 טון אבדן הכנסה אצל המגן, ו-48 טון אצל קרן. סגמן קובעים כי פוטנציאל הגידול היה מגיע ל-68 טון, במידה ולא היה מתרחש אסון טבע. מכאן כי אף במקרה זה מדובר בביטוח כפל יתר. בענייננו של המבוטח בן ציון שאול כתבו סגמן כדלקמן (נספח 28 לתיק המוצגים שהוגש מטעם המערערת): בוטחו גידולי עגבניות בשטח של 5 דונם. בן ציון ביטח 75 טון אבדן הכנסה אצל המגן, ו-80 טון אצל קרן. סגמן קובעים כי פוטנציאל הגידול היה מגיע ל100 טון, במידה ולא היה מתרחש אסון טבע. מכאן כי אף במקרה זה מדובר בביטוח כפל יתר. הוא הדין באשר למבוטחים קאופמן שמעון ונגר יהודה אשר נתוניהם הובאו על ידי המערערת. המסקנה מכל האמור, כי דין כל טענותיה של המערערת בהתייחס לביטוח כפל להידחות. הנזקים 29. טוענת המערערת כי שגה בית המשפט קמא בקביעותיו העובדתיות בדבר קיומם של הנזקים. כידוע, אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בקביעות העובדתיות ובממצאי המהימנות אותם קבעה הערכאה הדיונית, למעט אותם מקרים חריגים, נדירים ויוצאי דופן בהם נמצא כי העובדות אשר נקבעו על ידי הערכאה הדיונית אינן מתקבלות על הדעת (ראו למשל ע"א 11172/05 אלון נ' חדד (לא פורסם 21.10.2009). בענייננו העדיף בית משפט קמא את חוות הדעת שהגישו מומחיה של המשיבה על פני "מומחיה" של המערערת. לא מצאתי כל מקום להתערב בקביעות אילו של בית משפט קמא. עוד יש לציין כי המשיבה (התובעת לפני בית המשפט קמא) הינה חברת ביטוח ולא מבוטח, כך שאין לחשוד בה או מי מטעמה כי נהג ברוחב לב ובנדיבות עת קבע את אשר קבע. כך גם יש לזכור את ההלכה לפיה חזקה על מבטחת שלא תתנדב לשלם, אם יכול ואינה חבה בתשלום. 30. בהתייחס לטענת ההשתתפות בנזקי הסערה הרי שיש לדחותה ולו מטעמיו של בית משפט קמא. על נימוקיו של בית משפט קמא ניתן להוסיף, כי טענת הקיזוז לא הועלתה כנדרש. במסגרת ע"א 579/85 משה אריאן נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד מ(2) 765, 767, נאמר כדלקמן: "טענת הקיזוז חייבת לפרט את הסכום הנתבע במסגרתה ואף להציג במדויק את מערכת הנתונים אשר עליהם היא מבוססת... יש להעלות טענת קיזוז בצורה מפורטת וברורה כדרך שמנסחים כתב תביעה. דרישת קיזוז בעלמא ועל דרך הסתם, אין בה כדי ליצור תשתית מספקת עליה ניתן לבסס תביעת קיזוז המצדיקה דיון לגופה או הענקת רשות להתגונן". לא ניתן לומר כי צירוף טבלה עם סכומים עונה על הנדרש. ודוק, טענת המערערת כי יש לשפותה בגין נזקי "סערה" איננה טענה של מה בכך. בכדי להוכיח את נזקי הקרה נאלצה המשיבה להביא מומחים בכדי שיתמכו בטענותיה, אין סיבה כי המערערת תהיה פטורה מכך, בשעה שהיא עצמה לא פטרה את המשיבה מכך. בנוסף לאמור, לא הוכח כי נתקיימו נסיבות מיוחדות, אשר בגינן היה ראוי לקבל את טענותיה בשלב המאוחר שבו הן הוגשו. ערעור שכנגד 31. אמנם נאמר לא אחת כי אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בכגון דא (ע"א 8569/08 תיתי נ' עיזבון המנוחה תיתי (לא פורסם 29.4.2010)): "אשר לשאלת פסיקת הוצאות משפט ושכר טרחת המשיבים, הרי שזו מסורה לשיקול הדעת של הערכאה השיפוטית שלפניה נדון העניין הרואה לנגד עיניה, בין היתר, את מכלול נסיבותיו של הסכסוך; מורכבותו; היחס בין שכר הטרחה לסכום התביעה, וכן התנהלות הצדדים לאורכו של המשפט. אשר על כן, אין זה ממנהגה של ערכאת הערעור להתערב בשיקול דעתה זה של הערכאה הדיונית, אלא אם נפלה בהחלטה טעות משפטית או כאשר התגלה פגם בשיקול דעתו [ראו: רע"א 4370/07 ד"ר הרן נ' חברת נתיבי איילון בע"מ (לא פורסם, 20.11.2007); ע"א 3400/03 רובינשטיין נ' עין טל (1983) בע"מ, פ"ד מט(6)490 (2005); ע"א 11512/04 קרניל חברה לעבודות הנדסיות בע"מ (המשיבה שכנגד) נ' גב ים חברה לקרקעות בע"מ (המערערת שכנגד), תק-על 2006(4), 1593 , 1599 (2006), פסקה 15 לפסק הדין]. ניתן לומר, לערכאה המבררת החוש לכמת את גובה ההוצאות ומכאן יתרונה על ערכאת הערעור. אף אם שיעור ההוצאות נופל על הצד הגבוה, במקרה זה, לא השתכנעתי כי הוא נופל בגדר אותם מקרים חריגים כאמור". אך כאמור במקרים חריגים יכול וערכאת הערעור תתערב בפסיקת ההוצאות. 32. במקרה דנן חייב בית המשפט את המערערת ב-30.5.04 בתשלום של 824,284 ₪ קרן ובצרוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 10.9.98, אולם שכה"ט שנפסק הינו 30,000 ₪ בלבד. ודוק, בית המשפט לא ציין מאומה אודות התנהלות המשיבה בהליך המשפטי, בניגוד לאשר מצא לנכון לציין אודות התנהלות המערערת. 33. סבורני כי ברי שהמשיבה תמצא חסרה ובאופן משמעותי, אם קביעה זאת תוותר על כנה. עם זאת מאחר ומדובר בהתערבות בהוצאות שנפסקו, ייעשה הדבר במשורה. התוצאה 34. דין הערעור להדחות ואלו דין הערעור שכנגד להתקבל ובאופן ששכה"ט בגין ההליכים בפני בית משפט קמא יעמוד על סך של 60,000 ₪, בתוספת מע"מ נכון למועד מתן פסק הדין בבית משפט קמא (30.5.04). 35. כן הייתי מציע לחברי לחייב את המערערת לשלם למשיבה שכ"ט עו"ד בגין הדיון בפנינו, בסך 30,000 ₪. י. שנלר, שופט – אב"ד השופט ד"ר קובי ורדי אני מסכים ומצטרף לחוות דעתו המעמיקה והמפורטת של חברי האב"ד. ד"ר קובי ורדי, שופט השופטת לבהר-שרון אני מסכימה רות לבהר-שרון, שופטת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט שנלר. ביטוח רבדים