תמצית העובדות וההליכים הזכויות הרשומות במקרקעין 1. הקרן הקיימת לישראל היא בעלת המקרקעין הידועים כגוש 4049 חלקה 89 המצויים ברחוב הדקלים 4 במושב כפר סירקין. (ראה העתק רישום מפנקס הזכויות שצורף לכתב התביעה.) (להלן: "המקרקעין"). מינהל מקרקעי ישראל מנהל את המקרקעין מכוח חוק מקרקעי ישראל, התש"ך – 1960. 2. על פי העתק הרישום מפנקס הזכויות כפר נחמן סירקין מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ (להלן: "כפר סירקין") הוא החוכר הרשום של המקרקעין, בתנאי שטר חכירה שמספרו 7630 משנת 1935 לתקופה בת 99 שנים. 3. הנתבע מספר 1 (להלן: "הנתבע") הוא חברת באגודה השיתופית כפר סירקין והמחזיק במקרקעין. התביעה 4. המינהל עותר בתביעה שבפני שהוגשה על ידו ביום 28.12.2006 למתן הסעדים כדלקמן: צו מניעה קבוע המונע מן הנתבעים, או מי מטעמם, או בהרשאתם לעשות שימוש שאינו חקלאי, על פי האמור בדוחות הפיקוח המצורפים לכתב התביעה. צו לסילוק ופינוי כל המחוברים המשמשים לשימוש לא חקלאי, וכן לשני מבני מגורים אשר הוקמו ללא היתרים וללא אישור המינהל כדין, ו/או צו עשה המורה לתובעים לסלק כל מחובר בקרקע שהוקם על ידם שלא כדין, ו/או לסלק מהנכס שבנדון כל צד ג' שאינו בר רשות במקרקעין שאושר על ידי התובע. צו לפיצול סעדים. 5. בדוח הפקח מר יואל אליה מיום 4.6.03 שצורף לכתב התביעה, צוין האמור להלן: "במשק 4 רח' הדקלים כפר סירקין ,בחזית בצד צפון של המשק קיים מבנה למגורים בו גר לו אברהם, צד ממזרח של הבית קיימת סככה מאיסכורית המושכרת לאחרים, ומשמשת עסק למכירת כלי בית ומתנות, המבנה גדול מהמבנה המופיע בתכנית הבניה החתומה מיום 28.1.70 צד דרום של הבית קיימים 2 בתי מגורים שנבנו ללא הגשת התוכניות למנהל, בבתים אלה גרות בנותיו של לוי אברהם." בדוח פיקוח הפקח מר יואל אליה מיום 13.12.2000 שצורף לכתב התביעה, צוין האמור להלן: "... בבקור במשק ברח הדקלים כפר סירקין ע"ש לוי אברהם במקום ישנו עסק לאחסון מסגרות לתמונות וכן מחסן ריק, וזאת ללא הגשת תוכניות ..." (ראה דוחות הפיקוח שצורפו לכתב התביעה ולתצהיר הפקח מר אליה). הבניה והשימושים במקרקעין 6. הנתבע אינו חולק על כי הוא משכיר את המחסן לצורך אחסון מסגרות לתמונות, ועל כך כי התיר לשתי בנותיו להתגורר עמו בשני בתים נוספים שנבנו בחלקת המגורים שבמקרקעין. (ראה האמור בסעיף 64 לתצהירו מיום . 19.11.2008.) (התובע הגיש תצהיר משלים נוסף מטעמו. התצהיר מיום 19.11.2008 יכונה להלן: "תצהיר התובע"). 7. מספר המבנים ומהות השימושים הנעשים על ידי הנתבע במקרקעין כיום אינם שנויים במחלוקת בין הצדדים. המדובר במבנים המפורטים במפת המודד מר דרור בן נתן מיום 22.2.2008 שצורפה כנספח ז' לתצהיר הגב' רחל צדקה ובו המבנים כמפורט להלן: המבנים המסומנים באותיות א – ג – מבני מגורים. מבנה המסומן באות ד – מבנה אסכורית המשמש להשכרה לאחסון תמונות. מבנה המסומן באות ה – סככות. מבנה המסומן באות ו – מרפסת מקורה. התביעה הקודמת 8. לתובענה שבפני קדמה תביעה קודמת בת.א (נת') 5418/05 שהוגשה על ידי המינהל כנגד הנתבעים על יסוד עיקר העובדות והאירועים נשוא כתב התביעה שבפני. (להלן: "התביעה הקודמת"). 9. ביחס לתביעה הקודמת נתנה החלטת השופט קינר מיום 5.10.2006 שלפיה התביעה הקודמת סולקה על הסף. על פי העולה מן ההחלטה, התביעה הקודמת הוגשה תחילה על יסוד הטענה שלפיה המקרקעין נשוא כתב התביעה נמסרו לכפר סירקין לפי הסכם משבצת שצורף לכתב התביעה, אותו הפר הנתבע. בהמשך, ומשעמד המינהל על טעותו, ביקש המינהל לתקן את כתב התביעה כך שההפרה המיוחסת לנתבע תתייחס לחוזה החכירה משנת 1936. המינהל ציין בכתב התביעה המתוקן כי את שטר החכירה "הנכון" מכוחו קיבלה כפר סירקין זכות חכירה, יאתר ויצרף במועד מאוחר יותר. לכתב התביעה המתוקן צורפו "דוגמאות" חוזי חכירה שנכרתו עם אחרים. 10. בהחלטת כב' השופט קינר נקבע כי כתב תביעה צריך להיות מוגש רק לאחר שהתובע ברר את כל העובדות הקשורות בתביעתו. המינהל הגיש תביעתו בהסתמך על הסכם משבצת לא רלבנטי לתביעה. כב' השופט קינר קבע כי המינהל הגיש כתב תביעה מתוקן מבלי שהוא עצמו יודע על איזה חוזה חכירה הוא מתבסס. מטעמים אלה נמחקה למעשה התביעה הקודמת. הגם שכותרת ההחלטה היא פסק דין מתוכנה עולה כי מדובר בהחלטה. להבנתי אין מדובר במעשה בית דין המונע את הגשת התביעה שבפני. 11. בתביעה שבפני טען המינהל, זאת כפי שיפורט בהמשך, בניגוד לעולה מהמסמכים שהיו ברשותו, כי ככל שיש לנתבע חוזה חכירת משנה עם כפר סירקין, כי אז מדובר בזכויות במשק עזר בלבד ולא בנחלה, אשר אינן מקנות כל זכות לעשות שימוש חורג במשק העזר. לטענת המינהל בנסיבות אלה לא חלה על משק העזר בהחזקת הנתבע החלטה 755 של מועצת מינהל מקרקעי ישראל. (ראה האמור בסעיף 9 לכתב התביעה). הזכויות במקרקעי כפר סירקין 12. על המצב הקרקעי המיוחד בכפר סירקין, ועל ההבדל בין משקי עזר לנחלות בכפר סירקין אתייחס בקצרה להלן כדברי רקע למחלוקת. אציין כי דברים אלה שכשלעצמם אינם במחלוקת בין הצדדים והם עולים מהאמור בתצהיר הגב' רחל צדקה מנהלת המחלקה החקלאית במינהל ונספחיו, ומתצהירי התובע ונספחיהם. פרטים אודות האופי המיוחד של ההסדרים בכפר סירקין הובאו בפרוטוקול ביקור הנהלת המינהל במחוז המרכז מיום 16.5.1991. בפרוטוקול הביקור הוסברו ההסדרים המיוחדים על רקע ההיסטוריה הקרקעית וההתיישבותית של כפר סירקין, ובהתחשב בכך כי קרקעות הכפר היו בבעלות פרטית והועברו על ידי אגודת כפר סירקין לקרן הקיימת לישראל על פי הסדרים שנקבעו אז בין הצדדים. (ראה סעיף 8 לפרוטוקול שצורף כנספח ג' לתצהיר גב' צדקה). 13. כפר סירקין נוסד בשנת 1935. כפר סירקין הוא בעל זכויות חכירה רשומות במקרקעין למשך 99 שנים החל משנת 1935, היינו עד שנת 2034. (ראה חוזה החכירה מיום 14.6.1935 שצורף כנספח 15 לתצהיר התובע). 14. המקרקעין המוחכרים לכפר סירקין חולקו למאה שמונים וחמש חלקות, בשטח כחמישה דונם כל אחת, אשר הוחכרו על ידי כפר סירקין והקרן הקיימת לישראל בחכירת משנה לששים וחמישה מבין חברי כפר סירקין. חלקות אלה מכונות בפי המינהל "משקי עזר". חלקות אלה הן למעשה חלקות הבית. 15. תוקף מרבית חוזי חכירת המשנה במשקי העזר חל משנת 1936 ועד שנת 1955, עוד טרם הקמת מינהל מקרקעי ישראל. 16. בשנת 1952 נוסדה "קמה" אגודה חקלאית שיתופית בע"מ כפר סירקין, אשר הנתבע נמנה על מייסדיה. (להלן: "אגודת קמה"). (ראה נספחים 42 – 47 לתצהיר התובע). 17. בנוסף על זכויות החכירה שהוקנו לכפר סירקין על פי חוזה החכירה, הוקנו לאגודת קמה על ידי הקרן הקיימת לישראל זכויות שימוש בשטח בגודל כ 1,000 מ"ר במשבצת החקלאית בכפר סירקין. 18. שטחים אלה חולקו לכשישים וחמש חלקות בגודל כחמישה עשר דונם כל אחת, המיועדות לעיבוד חקלאי. חלקות אלה מכונות בפי המינהל "מעין חלקות ב' "; "נחלות". אגודת קמא איגדה כששים וחמישה חברים, שלהם בנוסף על משק העזר ניתנו על ידי האגודה זכויות שימוש גם בנחלות. 19. ביחס לשטחי משבצת כפר סירקין נחתם עם אגודת קמה הסכם משבצת, אשר הוארך מעת לעת. תוקף הסכם המשבצת האחרון - עד יום 31.8.2003. 20. אגודת קמה מנהלת רישום של פרטי בעלי הזכויות בחלקות ב'. 21. החלטות מועצת מינהל מקרקעי ישראל ונהליו יוצרות אבחנות שונות בין בעלי זכויות במשקי עזר ובין בעלי זכויות בנחלות, ובכללן הבדלים בכל הנוגע לאפשרות לפיצול החלקות, הבניה והשימוש בהם. בסעיף 8 לתצהיר הגב' צדקה מפנה העדה לכך כי במשקי עזר לא הותרה על ידי המינהל בניית בתים נוספים, אך מאידך גיסא לא נדרשו בעלי הזכויות במשקי העזר לשלם למינהל תשלומים שונים בעת חידוש החוזים וכד'. 22. עקב כך כי מרבית מחברי כפר סירקין היו בעלי חוזים למשקי עזר, ומכיוון שלא גילו נכונות לוותר על היתרונות הנובעים מכך, התקשה המינהל לחדש את החוזי חכירת המשנה עם חברי כפר סירקין. כך על פי פרשנות הגב' צדקה, כמפורט בתצהירה. 23. מפרוטוקול ביקור הנהלת המינהל במחוז המרכז מיום 16.5.1991 עולה כי לאחר קום המינהל, התנהל בשנים 1968 – 1970 משא ומתן בין כפר סירקין למינהל ביחס לנוסח חוזי חכירת המשנה עם חברי הכפר. מפרוטוקול זה עולה כי המינהל התייחס אל בעלי הזכויות בנחלות לפי הכללים הנהוגים במינהל לגבי נחלות, מבלי להתייחס לכך שקיים חוזה חכירת משנה לגבי חלקת הבית בתנאי משק עזר. (ראה סעיף 9 לפרוטוקול). בנוסף עולה מהפרוטוקול, כי בשנת 1988 הודיע המינהל לאגודה כי אינו מסכים יותר לחידוש חוזי חכירת משנה כפי שנעשה קודם לכן, ודרש שינויים בתנאי החכירה. (ראה סעיף 11 לפרוטוקול). 24. ביחס לנתבע טען המינהל כאמור לעיל כי ככל שיש לנתבע חוזה חכירת משנה עם כפר סירקין, כי אז מדובר בזכויות במשק עזר בלבד ולא בנחלה, אשר אינן מקנות כל זכות לעשות שימוש חורג במשק העזר. 25. בניגוד לטענה זו, מרשימות אגודת קמה שהועברו מעת לעת על ידי אגודת קמא למינהל עולה כי שם הנתבע מופיע בכל אחת מהן כחבר אגודת קמא וכבעל זכויות מטעמה בנחלה, הזכאי להתקשר עם המינהל בחוזה חכירת משנה. (ראה נספחים א1 – א6 לתצהירו המשלים של התובע). 26. שמו של הנתבע מופיע כבעל זכויות בנחלה מוגדלת הכוללת את שתי החלקות החקלאיות שמספריהן 66 ו 67. (ראה רשימת אגודת קמא מיום 5.10.1997 נספח א2 לתצהירו המשלים של התובע.) ביחס לחלקה 66 הוספה ההערה כי העניין נדון בדיון משפטי עם יעקב לוי בן אוליאל. התביעה בבית המשפט לענייני משפחה 27. על פי העולה מפסק דין כב' השופטת ריש – רוטשילד מבית המשפט לענייני משפחה בתל אביב הוגשה על ידי אבי הנתבע ז"ל ואחיו תביעה כנגדו וכנגד אגודת קמא והמינהל , זאת בתמ"ש 097830/98. בתביעה זו התבקש בית המשפט לענייני משפחה להצהיר כי הזכויות בחלקה 66 הן של אח ולא של הנתבע. (ראה הצרופות לבקשת הנתבע לדחיית התביעה על הסף מחמת מעשה בית דין. נספח D לתצהיר הנתבע). 28. בית המשפט לענייני משפחה דחה את תביעת האח. כב' השופטת ריש – רוטשילד קבעה בפסק הדין כי תביעת האח התיישנה. בנוסף נקבע כי דין התביעה להידחות אף מחמת ויתור. על יסוד נימוקים אלה בעיקרם נדחתה תביעת האח. 29. הנתבע טוען כי פסק הדין בתובענה בבית המשפט לענייני משפחה יוצר מעשה בית דין כנגד המינהל ביחס לזכויותיו בחלקה 66 בתובענה שבפני. 30. אין דעתי כדעתו, זאת באשר לא נקבע בפסק הדין כל ממצא ביחס לזכויות הנתבע בחלקה. תביעת האח כנגדו, אמנם נדחתה, זאת ותו לאו. ראה בעניין מעשה בית דין ההלכה הקבועה בפסק הדין ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני פ"ד כב (2) 561 (1968) שם נקבע: "אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי-הזהות בין העילות של שתי התביעות. 31. זכויות הנתבע במקרקעין לא נדונו, לא הוכרעו, והדיון בהן לא היה חיוני כלל לצורך ההכרעה, על פי נימוקיה. משכך אין מדובר בהשתק פלוגתא ביחס למינהל, הגם שהיה צד להליכים בבית המשפט לענייני משפחה. 32. המינהל היה צד להליך בבית המשפט לענייני משפחה, ועדים מטעמו העידו. עדות הגב' סמבול שנשמעה בבית המשפט לענייני משפחה ביום 31.3.2004 . גב' סמבול הסתמכה בעדותה על רשימות אגודת קמא. גב' סמבול העידה בהקשר זה כדלקמן: "כן. בהחלט. במינהל יש לנו את רשימות קמא." רשימות אגודת קמה 33. רשימות אגודת קמה לא גולו לנתבע על ידי המינהל במסגרת הליכי גילוי המסמכים, למרות המאמצים הגדולים שעשה הנתבע כדי שיגולו לו על ידי המינהל. 34. בעניין זה הסבירה גב' סמבול בדיון שהתקיים ביום 3.1.10 את האמור להלן: "... שסרקו את התיקים של המינהל, את התיקיות האלה לא סרקו, שנתנו תצהיר ועבדו עליו לצערי הייתי חולה תקופה מאוד ארוכה, בתום לב לא ידעו שיש 2 תיקיות כאלה לא סרוקות, וביום חמישי שישבתי אמרתי שיש תיקיות וצריך להסתכל, ונדאג שהם יסרקו, זה בתום לב שלא ידעו שיש עוד 2 תיקיות." (ראה פרוטוקול הדיון מיום 3.1.2010 בעמוד 6 שורות 24 ואילך.) 35. התנהגות מעין זו אינה מצופה מבעלי דין, קל וחומר בעל דין שהוא כגוף דו מהותי כמינהל. לא התרשמתי כי מדובר בהסתרה מכוונת אלא בשגגה רשלנית. מכל מקום יש לומר כי הפוטנציאל לפגיעה בזכויות הנתבע עקב מחדל זה היה גדול, אך הוא נרפא עקב מאמצי הנתבע למציאת המסמכים ממקורות שאינם המינהל. אבהיר כי המחדל מיוחס לפקידות המינהל, על פי הודאת העדים מטעמו, ולא לבאי כוח המינהל. 36. לא פחות חמור מכך, הוברר כי כתב התביעה ותצהיר הגב' צדקה, מנהלת המחלקה החקלאית במינהל, בו העידה כי ככל שיש לנתבע חוזה חכירת משנה עם כפר סירקין, כי אז מדובר בזכויות במשק עזר בלבד ולא בנחלה, הנם דברים בעלמא. דברי העדה מנוגדים למסמכים שבתיקי המינהל, ולעדות קודמת שנתנה על ידי הגב' סמבול במסגרת ההליכים בבית המשפט לענייני משפחה. 37. בישיבה שהתקיימה ביום 3.1.2010 הובעה עמדת המינהל מפי בא כוחה ביחס לזכויות הנתבע, ולפיה הנתבע זכאי להתקשר עם המינהל בחוזה חכירת משנה כבעל נחלה מוגדלת, הכוללת 5 דונם מכוח חברותו באגודת כפר סירקין, ובנוסף 15 +15 דונם מכוח חברותו באגודת קמה. (ראה האמור בפרוטוקול הדיון ממועד זה). לו קיים המינהל הליכי גילוי המסמכים באופן תקין, הייתה באה הודאתו זו בזכויות הנתבע במקרקעין עוד בשלבים הראשוניים של ניהול ההליך, ומן הנתבע היו נחסכים טורח ורוגז רבים. לא מצאתי לנכון לסלק התביעה מטעם זה, כמבוקש על ידי ב"כ הנתבע. עם זאת סבורתני כי יש לתת להתנהגות זו משקל משמעותי בבחינת שאלת ההוצאות. 38. אין חולק על כי הנתבע לא התקשר עם המינהל בחוזה חכירת משנה לא ביחס לחלקה א' ולא ביחס לחלקה ב' המוגדלת. בעת הזו כפי שיוסבר בהמשך אין הוא מעוניין בכך. תביעת כפר סירקין 39. ביום 27.8.2009 הוגשה תביעת כפר סירקין כנגד הקרן הקיימת לישראל והמינהל בבית המשפט המחוזי מרכז בת.א 09 – 08 - 21359 (כתב התביעה צורף כנספח A לסיכומי הנתבע). (להלן: "תביעת כפר סירקין"). 40. בתביעת כפר סירקין עותר כפר סירקין למתן סעד הצהרתי כדלקמן: - להצהיר כי שיעור השתתפות כפר סירקין וחבריו ברכישת מקרקעי משבצת הכפר ובהשבחתם לפני קום המדינה עמדה על 84%. - להצהיר כי כפר סירקין זכאי להירשם כשותף ביחד עם הקרן הקיימת לישראל במקרקעין בשיעור 84% לכפר סירקין ו 16% לקרן הקיימת לישראל. - להצהיר כי החלטת מועצת מקרקעי ישראל מספר 1178 והוראות האגף החקלאי מספר 109, ככל שהן עומדות בסתירה להטבות שניתנו לכפר סירקין ולחבריו, אינן חלות על כפר סירקין ועל חבריו. - להצהיר כי התובע וחבריו זכאים להמשיך לקבל את מלוא ההטבות שניתנו להן על ידי הנתבעים המפורטות בהחלטת הנהלת המינהל מיום 16.5.1991 - להצהיר כי חברי כפר סירקין בעלי הזכויות במשק עזר ובנחלות זכאים להקים יחידת מגורים שנייה במשק העזר ובחלקה א' בנחלות בשטח עד 160 מ"ר, ללא תשלום דמי חכירה נוספים למינהל. - להצהיר כי לגבי המתיישבים בכפר סירקין וצאצאיהם מלפני 1.4.1955 יחושבו דמי ההסכמה במקרה של העברת זכויות בקבלת הנחה בשיעור 50% מדמי ההסכמה. - להצהיר כי ההשקעות שהשקיעו כפר סירקין וחבריו ברכישת המקרקעין והשבחתם, דינם כדמי חכירה ראשוניים בשווי 84% בדומה לאופן בו הוכרו תשלומים אלה במגזר העירוני, המזכים את כפר סירקין ואת חבריו בזכות להיוון בשיעור נמוך. 41. הנתבע עתר בבקשה לעכב את ההליכים שבפני, או להפסיקם, או לדחותם ללא מועד, עד להכרעה בתביעת כפר סירקין. בהחלטתי מיום 20.12.2009 דחיתי את הבקשה על יסוד הנימוקים המפורטים בהחלטה, אשר לא מצאתי לנכון לפרטם בשנית כאן. ההסכם הדיוני 42. בישיבה שהתקיימה ביום 3.1.2010 הסכימו ב"כ הצדדים על הגשת סיכומים, ללא חקירת העדים. זאת מבלי שמי מהצדדים מודה באמור בתצהירי חברו, ומבלי שיהיה בכך ויתור על הזכות להתנגד לכל עדות שמועה, סברה, וכל עדות בלתי קבילה או מסמך בלתי קביל והרחבת חזית. וכך נעשה. (ראה פרוטוקול הדיון ממועד זה). הצעת הפשרה 43. בסיום הישיבה שהתקיימה ביום 3.1.2010 הודיעוני הצדדים ההודעה כדלקמן: "בהמלצת בית המשפט ,התובעת והנתבעים מודיעים כי הגיעו להסדר פשרה הכפוף לאישור וועדת פשרות במינהל מקרקעי ישראל: 1. ניתן בזאת כנגד הנתבע מספר 1 צו מניעה קבוע וכן צו עשה קבוע להפסקת כל השימושים הלא חקלאיים ולרבות שימוש למגורים שלא אושרו על ידי התובעת וכן ניתן צו הריסה למבנים שמסומנים ב,ג,ד,ה,ו המסומנים בהתאם למפת המודד דרור בן נתן מספר עבודה 3471/49 שמצורפת כחלק בלתי נפרד מהסדר הפשרה נספח ז' לתצהיר גב' רחל צדקה זאת בגוש 4049 חלקה 89 רחוב הדקלים 4 מושב כפר סירקין. 2. הצווים האמורים בסעיף 1 יכנסו לתוקפם לא פחות מ 12 חודשים, ועל פי המבוקש 24 חודשים בכפוף לאישור וועדת הפשרות של התובע ובשים לב להליכי התכנון הנדרשים ומשכם הצפוי. 3. הנתבע 1 יגיש למינהל את כל התוכניות לרבות כל האישורים הנדרשים מצדדי ג' בין לאישור בתים לדורות הבאים, בין לאישור של פעילויות לא חקלאיות תוך 6 חודשים ממועד מתן תוקף של פסק דין להסדר הפשרה . המינהל יטפל בבקשות בצורה יעילה וזריזה ככל הניתן לרבות הוצאת שומות תוך תקופה שלא תעלה על 90 יום ממועד מסירת כל התוכניות. 4. למרות השימושים החורגים ולמרות בתי המגורים המינהל יטפל בבקשות שהנתבע 1 יגיש לו, ולא ידחה אותם רק מעצם השימוש החורג המתקיים בנחלה והמבנים שבנויים ללא היתרים. 5. במידה והנתבע 1 יפעל בצורה נמרצת לטיפול בהגשת הבקשות מול כל המוסדות הרלבנטיים, ולמרות זאת המועדים שנקבעו בסעיף 2 לעיל לא יספיקו לו בשל עיכובים שנגרמים שלא בשליטתו או לא באשמתו, יהיה רשאי לפנות למינהל לפני תום המועד, ולבקש להאריך את המועדים והמינהל ישקול זאת בחיוב. 6. מהעת שהנתבע 1 יקבל את השומות של המינהל לגבי דמי השימוש השוטפים ,הוא יתחיל לשלם למינהל דמי שימוש לפי נהלי המינהל התקפים באותה עת, ומבלי לגרוע מזכותו להגיש שומה נגדית ו/או ערעור ו/או השגה על השומות. 7. הנתבע 1 ישלם שכ"ט עו"ד ככל שבית המשפט יקבע כי עליו לעשות כן, ובמידה ויקבע כי עליו לעשות כן, יקבע את שיעורן. 8. אם וועדת הפשרות לא תאשר הסכם זה, יחשב ההסדר כבטל מעיקרו והצדדים יטענו טענותיהם בסיכומים בהתאם לחומר הראיות שהוגש לבית המשפט והסתייגויות הצדדים הדדית מכל עדות בלתי קבילה ולרבות עדות שמועה ,עדות סברה וכל מסמך בלתי קביל מבלי שהם מוותרים בניסיון להשגת הסכם זה על מי מטענותיהם. 9. הנתבע מספר 2 יכבד כל הסדר ופס"ד שינתנו במחלוקת שבין התובע והנתבע 1. הנתבע מספר 2 יסייע לצדדים בהגשמת הסכם זה בכפוף לכך שלא יפגעו זכויות הנתבעת 2, מכח חוזה החכירה ושלא יפסקו כנגדו סעדים אופרטיביים או כספיים. 10. נבקש לתת לנו שהות בת 30 ימים לצורך קבלת אישור וועדת הפשרות במינהל. " 44. על פי הודעת ב"כ המינהל מיום 20.2.2010 וועדת הפשרות של המינהל דנה בהצעה והחליטה ההחלטה כדלקמן: "שהיא נכונה לדון בה רק בתנאי שהנתבע יחתום על חוזה חכירה לנחלה בודדת בנוסח המקובל במינהל. ובמידה שאם לאחר תום ההליך שבין המינהל ובין האגודה בביהמ"ש המחוזי ישתנו הזכויות המוענקות לחברי האגודה יקבל הנתבע את אותם התנאים כפי שיקבלו יתר חברי האגודה.. אין המנהל רואה מקום ליתן לנתבע יחס מועדף על יתר בעלי הנחלות, בכך שליתן לבר רשות הטבות של בעלת זכויות בנחלה וזאת לא חתימה על חוזה לנחלה בודדת" טענות הצדדים בתמצית טענות המינהל 45. לטענת המינהל הנתבע בנה במקרקעין מבנים, ללא הסכמת המינהל, ללא היתרים כדין, והוא משתמש בהם לשימושים לא חקלאיים ולמגורים, ללא חוזה חכירת משנה עם המינהל. מעמדו של הנתבע בעת הזו, וכל עוד אינו חותם על חוזה חכירת משנה עם המינהל, הוא כשל בר רשות במקרקעין לפי הנטען על ידי המינהל. 46. המינהל טוען כי אמנם החלטה 755 של מועצת מקרקעי ישראל מאפשרת, בכפוף למילוי התנאים הקבועים בה, שימוש חורג בחלקות א' בנחלות. כך גם על פי החלטה 1101 שעדכנה אותה, המצויה בהקפאה עקב הליכים שמתנהלים בבג"צ. 47. לטענת המינהל ההחלטות המינהל שמכוחן ניתן להתיר שימוש חורג בחלקות א' עוסקות רק בשימוש בעל הנחלה עצמו ולא בשימוש הנעשה על ידי צדדים שלישיים. המדובר בבניה חדשה בשטח 300 מ"ר בלבד, בכפוף להיתרים כדין, ולהסכמת המינהל מראש ובכתב. השימוש החורג מותנה גם בתשלום דמי שימוש ראויים. 48. לטענת המינהל שימוש הנתבע הוא להשכרה לצד ג' לצורך אחסון תמונות, זאת במבנה שגודלו אינו ידוע למינהל, עקב סירוב הנתבע לאפשר למודד מטעמו לבצע מדידות במקרקעין. 49. המינהל טוען בנוסף כי גם בחוזה החכירה שנכרת עם כפר סירקין נקבע מפורשות כי המקרקעין הוחכרו לאגודה לשימושים חקלאיים ולמגורי החברים בלבד. 50. המינהל טוען כי אמנם ניתן בתנאים מסוימים להתיר בניית יחידת דיור שנייה ואף שלישית במקרקעין, בכפוף לתנאי הוראות החלטה 479, בכפוף לכך כי בנחלה מתגוררים בפועל שלושה דורות, בהתאם לדרישות תכנוניות שונות, ובכפוף לקיום הסכם עם המינהל להקמת בית שני ושלישי. 51. ביחס לכפר סירקין טוען המינהל כי משהפר את תנאי הסכם המשבצת בכל הנוגע לנתבע מספר 1, נתבע אף הוא על ידו. הסעד המבוקש כלפי כפר סירקין הוא כי יאכוף את צו המניעה וצו ההריסה, אם יינתנו. טענות הנתבע 52. מטעם הנתבע הוגשו סיכומים ארכניים, בניגוד להוראות המיטיבות שניתנו להגשת סיכומיו. אפרט: אורך הסיכומים כפי שנקבע בהחלטתי מיום 3.1.2010 – 15 עמודים. סיכומי המינהל הוגשו על פי המגבלות שנקבעו בהחלטה. ב"כ הנתבע ביקשה להגיש סיכומים ארוכים יותר מטעם הנתבע. הבקשה הוגשה לאחר שסיכומי המינהל כבר הוגשו, בהסתמך על ההחלטה שניתנה בעניין אורך הסיכומים. בהחלטתי מיום 26.4.2010 התרתי לנתבע להגיש סיכומים שאורכם 20 עמודים. מטעם הנתבע הוגשו ביום 10.5.2010 סיכומים שאורכם 20 עמודים, ובנוסף הגיש 6 עמודים צפופים נוספים שכונו על ידו "הערות שוליים" ובהם הפניות לאסמכתאות, ציטוטים, והפניות לחומר הראיות. בסיכומים חזרות לא מעטות. ניתן היה לקצרם. לו קראתי רק את עשרים העמודים הראשונים בלבד, לא היה בכך כדי לאפשר לי לעמוד על מלוא טענות הנתבע לאשורן. התנהלות זו מטעם הנתבע פוגעת בשוויון בין הצדדים ואינה ראויה. אף על פי כן על מנת שלא לפגוע בנתבע פגיעה מוגזמת לא ראיתי לנכון להתעלם מתוספת הסיכומים שהוגשו מטעמו. אולם סבורתני כי בגינן התנהגותו זו יש לחייבו בהוצאות, ללא קשר לתוצאות המשפט, שישולמו למינהל באמצעות בא כוחו, זאת בסך 2,500 ₪ ומע"מ. 53. הנתבע טוען כי משהמינהל לא הציג את החוזה שאותו על פי הנטען הפר הנתבע, אין המינהל זכאי לקבלת הסעדים הנתבעים על ידו. 54. לטענת הנתבע השימושים והבניה במקרקעין מותרים מכוח הסכם החכירה עם כפר סירקין, תקנון אגודת כפר סירקין, ותכנית בנין העיר שד/ 1000 / א / 2 החלה על המקרקעין. לטענת הנתבע פנה למינהל על מנת שיחתום על בקשותיו למתן היתר ושינוי תב"ע נקודתית, אך לא נענה. 55. הנתבע טוען כי המינהל מנסה לכפות עליו בדרכים בלתי כשרות התקשרות בהסכם חכירת משנה המרע את מצבו ופוגע בזכויותיו כחוכר המקרקעין. 56. לטענת הנתבע מושתק המינהל מלטעון כי הנתבע אינו חוכר המקרקעין משגבה ממנו דמי חכירה שנתיים בהסתמך על החוזה הקיים עם כפר סירקין. 57. הנתבע טוען כי התנהגות המינהל בניהול ההליכים מצדיקה את דחיית התביעה, ולו רק מטעם זה בלבד. לחלופין טוען הנתבע כי גם לגוף העניין יש לדחות את התביעה ככל שהיא נסמכת על עדות הגב' צדקה, משבמובהק לא נסמכה על תיק מינהל מלא, ומשהוכח כי לנתבע זכויות חכירת משנה בנחלה מוגדלת במקרקעין. 58. הנתבע טוען בנוסף כי על פי הפרשנות הנכונה להסכם החכירה הראשי ותקנון אגודת כפר סירקין, ומשמדובר החוזה חכירה למשך 99 שנים, אין לבעל המקרקעין אלא זכות ערטילאית בהם. לנתבע מאידך גיסא זכות לבנות בהם ולהשתמש בהם לא כל הגבלה אלא על פי דין, ומבלי לשלם בגין בניה ושימושים אלה כל תשלום למינהל. 59. בחוזה החכירה הראשי אין כל הגבלה על בנייה ועל שימוש אחר במקרקעין, בניגוד להגבלות הקיימות בו על שעבוד, מכירה, והחכרה. לטענת הנתבע מדובר בהסדר שלילי. 60. מטרת הסכם החכירה הראשי היא על פי הנטען על ידי הנתבע, לא רק לשימושים חקלאיים. זאת הנתבע לומד מהקבוע בסעיף 4 לחוזה, ומתקנון אגודת כפר סירקין. 61. לטענת הנתבע המונח "משק חקלאי" סובל גם פירוש אחר מהפירוש הארכאי הניתן לו על ידי המינהל. 62. הנתבע טוען לחלופין כי אפילו נדרשת הסכמת המינהל לבניה ולשימושים שביצע במקרקעין, סירוב המינהל להתירם אינו סביר, והוא מנוגד לקבוע בסעיף 16 לחוק השכירות והשאילה, ולהחלטות מועצת מינהל מקרקעי ישראל עצמה ביחס לזכות לפל"ח ולבניית 3 יחידות מגורים בחלקה א'. טענות כפר סירקין 63. כפר סירקין טוען כי אין כל סעד בכתב התביעה המכוון כנגדו, ולא עילת תביעה ביחס אליו. 64. כפר סירקין טוען כי אינו מחזיק במקרקעין ואינו משתמש בהם וכי אין לו הכלים לאכוף הסעד המבוקש כנגד הנתבע מספר 1. 65. לטענת כפר סירקין לכל היותר ניתן היה להסתפק בהצהרה מצידו שלפיה יכבד כל פסק דין שינתן, ובלבד שלא יפגעו זכויותיו על פי הסכמיו עם הקרן המינהל, ובכפוף לכך כי לא יינתן כנגדו כל סעד. 66. מבוקש על ידי כפר סירקין לדחות התביעה כנגדו ולחייב המינהל בהוצאותיו. דיון הקדמה 67. אין בדעתי להכריע בתוכן ובהיקף זכויות הנתבע במקרקעין. זכויות הנתבע במקרקעין נגזרות מזכויות כפר סירקין במקרקעין, ואינן נרחבות מהן. עניינים אלה יוכרעו על ידי בית המשפט המחוזי מרכז בתובענת כפר סירקין. זאת על פי חלוקת הסמכויות בין בתי המשפט כקבוע בחוק בתי המשפט [נוסח משולב] תשמ"ד – 1984. איני סבורה כי מתן החלטה בנושאים אלה בעיקרם חיונית לצורך ההכרעה במחלוקת שבפני. 68. אציין בהקשר זה כי טענות הנתבע ביחס לזכויותיו במקרקעין כפי שנטענו בפני, מרחיקות לכת בהרבה מהנטען בתביעת כפר סירקין המתבררת בבית המשפט המחוזי. 69. בנוסף אציין כי לסעדים הנתבעים בתביעת כפר סירקין אין להבנתי השלכות על הסעד המבוקש על ידי המינהל בתובענה שבפני ביחס להפסקת השימוש החורג בסככה. האם על פי חוזה החכירה הראשי רשאי היה הנתבע לבנות בניה נוספת במקרקעין ולהשתמש בהם להשכרה , ללא רשות המינהל 70. אבחן להלן את השאלה האם על פי חוזי החכירה שהנתבע טוען כי מכוחם יש להכריע בזכויות החזקה והשימוש שלו במקרקעין, רשאי היה לבנות את שני הבתים הנוספים ואת הסככה שבנה במקרקעין, ולעשות את השימוש הנעשה על ידו בבתים ובסככה המושכרת כמחסן מסגרות לתמונות. הכל, ללא קבלת אישור המינהל. 71. הנתבע מסתמך בטיעוניו על שלושת חוזי החכירה שנכרתו בין הקרן הקיימת לישראל לכפר סירקין בשנים 1935, 1936, ו 1937. החוזים צורפו כנספחים 15 – 17 לתצהירו המשלים של הנתבע. 72. המדובר בחוזים ביחס למקרקעין בשטח כאלף דונם, אשר חולקו כאמור לחלקות בנות כ 5 דונם, והוקצו לחברי אגודת כפר סירקין. חוזה החכירה הראשי ופרשנותו 73. להלן ובשל חשיבותם יובאו תנאי החוזים כמעט בשלמותם. נוסח שלושת החוזים בעיקרו כמעט זהה: (לשם הציטוט הבאתי מהאמור בחוזה משנת 1935) "תנאי חוזה 1. הקרן מחכיר לחוכר והחוכר מקבל ממנו בחכירה את חלקת האדמה הנמצאת ב... בשטח לפי הרשימה הרצופה לחוזה הנ"ל וגבולות לפי רשימה הרצופה לחוזה הנ"ל השייכת לקרן בהתאם לתעודת רשום. 2. תקופת החכירה השנתיים היא 99 שנה מיום רשומה בטאבו. 3. דמי החכירה השנתיים יהיו לא"י אחת לשנה שתשלום בכל שנה למפרע. 4. האדמה הנ"ל נחכרה לחוכר לצרכי משק חקלאי, בנין בתים עליו, נטיעות, סדור משקי עזר וכל מיני עבודות חקלאיות. 5. החוכר מתחייב לעשות את כל העבודות הדרושות על האדמה הנחכרת אך ורק ע"י פועלים עברים. 6. החוכר מחויב לשבות על האדמה הנחכרת בשבתות ובחגי ישראל מכל עבודות בנין ומלאכה ומעבודות שדה וכרם וממפעלי מסחר ותעשיה. 7. על החוכר לשלם את כל המסים הממשלתיים והמושבתיים החלים על האדמה החכורה. 8. אין החוכר רשאי למשכן, למכור, להחכיר, בחכירת משנה להעביר לשעבד באיזה אופן שהוא את זכות החכירה בלי קבלת רשיון מקודמת בכתב מאת הקרן, והקרן רשאי לסרב לתת רשיון כזה לפי ראות עניו, בלי צורך במתן נימוקים שהם. החלטת הקרן לסרב למתן רשיון כנ"ל תהיה סופית ולא תקבל ערעור....." (ההדגשות אינן במקור ה.ע). 74. מטרת חוזה החכירה הראשי על פי לשונו, ועל פי כוונת הצדדים הנלמדת מההיסטוריה ההתיישבותית והקרקעית של כפר סירקין כפי שפורטה לעיל היא להבנתי לשימושים חקלאיים, ולמגורי חברי כפר סירקין בלבד. 75. מטרת חוזה החכירה הראשי על פי לשונו, ועל פי כוונת הצדדים, הנלמדת מההיסטוריה ההתיישבותית והקרקעית של כפר סירקין, אינה לשם השכרתם לאחרים כמחסן מסגרות לתמונות. 76. כך גם ביחס להעברת זכויות או חלק מהזכויות במקרקעין או בחלק מהם לאחרים, שאינם חברי כפר סירקין. להבנתי בסעיף 8 לחוזי החכירה הראשי אין מדובר ברשימה ממצה של העברות אסורות, אלא כלל שלפיו כל העברת זכויות אסורה, ומספר דוגמאות ברשימה שאינה רשימה ממצה . 77. הן לפי הלשון הברורה של החוזה והן לפי כוונת הצדדים כפי שתוארה על ידי שני הצדדים, והראיות שהובאו בנוגע להיסטוריה של כפר סירקין, העברת הזכויות במקרקעין נאסרה על פי חוזה החכירה הראשי. העברת זכויות חברי כפר סירקין לאחרים, ולרבות השכרתם, מנוגדת לתכלית ההתקשרות בין הקרן הקיימת לישראל לכפר סירקין והיא עיבוד חקלאי של המקרקעין על ידי חברי כפר סירקין עצמם, והנדרש לשם כך, ולשם מגורי החברים בכפר סירקין. 78. אפנה בהקשר זה גם לנספח 12 לסיכומי הנתבע, אסמכתא חלקית מספרו של מר יוסף וייץ. "התנחלותנו בתקופת הסער". (אין אזכור פרטי המוציא לאור). (נספח 12 לסיכומים מטעם הנתבע) בנוסף אפנה לתכתובת שצורפה כנספח 13 לסיכומים, ממנה עולה כי ככל שנעשו שימושים בעבר לתעשייה ולמלאכה בכפר סירקין, וככל שהדבר נעשה בסכמת הקרן הקיימת לישראל, היה השימוש כרוך בביטול שטר חכירת כפר סירקין והתקשרות חדשה ונפרדת עם החוכר החדש, ולא נעשה במסגרת חוזה החכירה הראשי עליו נסמך הנתבע. הוצאת המקרקעין שבהם התיר המינהל חכירה לתעשייה או למלאכה מהמקרקעין שעליהם חל חוזה החכירה הראשי, מלמדת דווקא כי שימוש זה אינו אפשרי במסגרת ובהתאם לחוזה החכירה עם כפר סירקין. אציין כי ההתכתבויות שהוזכרו וצורפו על ידי הנתבע בסיכומיו הן חלקיות בלבד. להבנתי אם בכלל ניתן לקבלן כפי שהודבקו לסיכומים, אין בהן כדי לסייע בטיעון הנתבע, כפי שהוסבר לעיל, להיפך. 79. בתהליך הפרשני ובהתחקות אחר אומד דעת הצדדים הם עורכי ההסכמים ונסחיהם מטעם הקרן הקיימת לישראל ומטעם אגודת כפר סירקין בשנים 1935 – 1937; פרשנותם כמקנים זכות להשכרת המקרקעין לשוכר שאינו מחברי כפר סירקין על מנת שיאחסן בהם מסגרות לתמונות, אינה מתקבלת על הדעת. 80. למעלה מן הצורך אציין בהקשר זה כי להבנתי יש השלכות שונות ואולי אף הפוכות, לטענת הנתבע שלפיה מקורם ההיסטורי של מקרקעי כפר סירקין בקרקעות בבעלות פרטית שהוקנו על ידי בעליהן לקרן הקיימת לישראל, מטעמים ציוניים, בהליכים המתנהלים בעניין זה בפני ובבית המשפט המחוזי מרכז. אפרט: 81. ביחס לתביעה המתבררת בפני שעניינה החזקה והשימוש במקרקעין, הטענה מחזקת לכאורה את פרשנות המינהל לחוזה החכירה ההיסטורי. עולה לכאורה מהקניית המקרקעין לקרן הקיימת לישראל כוונת המתיישבים להגביל את זכויותיהם ביחס למקרקעין, ולהעביר את מירב הזכויות בהן לגורם שיוכל להבטיח כי השימושים שיעשו בהם יהיו אך ורק להגשמת החזון הציוני בכפר סירקין היינו: לעיבוד חקלאי של המקרקעין על ידי חברי הכפר. 82. לצורך קביעת זכויות כפר סירקין במקרקעין כיום, רקע היסטורי זה, ככל שיקבע כממצא עובדתי, יכול ויתמוך בטענות כפר סירקין שלפיהן יש להצהיר על זכויותיו במקרקעין כבעלות תוכן מיוחד ושונה. 83. אפנה בנוסף ולמעלה מן הצורך גם להגדרת הנוגעות למונחים "שימוש חקלאי"; "קרקע חקלאית" במקורות כדלקמן: "שימוש למטרה לא חקלאית" כהגדרתו בסעיף 7 לתוספת הראשונה לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965 כדלקמן: "7. הגבלות בשימוש בקרקע לא חקלאית [תיקון: תשנ"ה] (א)   לא יינתן על ידי מוסד תכנון היתר לבניה או לשימוש בקרקע חקלאית למטרה לא חקלאית אלא בהתאם לתכנית שנתמלאו בה הדרישות של סעיף 6 או אם הסכימה לכך הועדה. (ב)   "מטרה לא חקלאית", בסעיף זה - בניה או שימוש בקרקע שאינם דרושים במישרין לייצור חקלאי, לעיבוד חקלאי של האדמה או לגידול בעלי חיים." (ההדגשה אינה במקור ה.ע) ביחס לפרשנות האמור בסעיף 7 לתוספת הראשונה לחוק התכנון והבניה נפסק : "טענת המבקשים היא, כאמור כבר, כי ניהול עסק של חומרי הדברה ושל ביצוע הדברות הוא בגדר מטרה חקלאית, ועל-כן ממילא אין צורך בהיתר. סברה זו אינה תואמת את ההגדרה שבסעיף 7(ב) שצוטט לעיל. ניהול עסק של הדברה אינו דרוש במישרין לייצור החקלאי. מה שדרוש לייצור החקלאי הוא ההדברה עצמה, אך לא ניהול עסק של הדברה. בדומה, מה שדרוש לחקלאות ולייצור החקלאי זהו החריש והדיסקוס והזריעה והקציר, אך מכאן אין ללמוד, כי ניהול עסק של מכירת טרקטורים או מכונות חקלאיות הוא שימוש, הדרוש במישרין לייצור חקלאי". ראה: ר"ע 30/86 פ.א.ב. שרותים בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(1), 249. (1986) ראה בנוסף הגדרת המונח "קרקע חקלאית" שבסעיף 1 לחוק ההתיישבות החקלאית (סייגים לשימוש בקרקע חקלאית ובמים), תשכ"ז – 1967: 1. הגדרות בחוק זה - "קרקע חקלאית" - קרקע שנועדה לשמש לייצור תוצרת חקלאית, לגידול פרחים, למשתלה, לגידול בעלי חיים או להחזקתם או למרעה להם, או להחזקת ציוד חקלאי או מלאי חקלאי.." (ההדגשה אינה במקור ה.ע) אפנה בנוסף לאמור בסעיף א.1 להחלטת מועצת מקרקעי ישראל מספר 1. בכל אלה יש להבנתי כדי לתמוך במסקנה אליה הגעתי, לפיה השימוש המסחרי הנעשה על ידי הנתבע במקרקעין איננו לחקלאות והוא אסור על פי תניות חוזה החכירה הראשי. תקנון אגודת כפר סירקין 84. הקרן הקיימת לישראל והמינהל אינם צד לתקנון האגודה השיתופית כפר סירקין. התקנון מהווה חוזה בין חברי האגודה השיתופית לבין עצמם ובין החבר והאגודה. ראה: ע"א 524/88 "פרי העמק" אגודה חלקאית שיתופית מרכזית בע"מ ואח' נ' שדה יעקב מושב עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ פ"ד מה (4) 547. (1991). אין בתקנון אגודת כפר סירקין כדי לחייב את המינהל או את הקרן הקיימת לישראל או להוות מקור פרשני טוב להתחקות אחרת אומד דעתם והתכליות שביקשו להגשים באמצעות חוזה החכירה הראשי. התכנית התקפה 85. תכנית בנין עיר כשלעצמה, אף אם היא מתירה מבחינה תכנונית בנייה ושימושים שונים במקרקעין, אינה מקנה את הזכות הקניינית לבנייה ולשימוש. זכות הבעלות במקרקעין 86. טיעון הנתבע שלפיו כל מה שלא נאסר בחוזה החכירה הראשי מותר לו, הנסמך על הרציונל העומד מאחורי "עקרון החוקיות" במשפט הפלילי, אשר תכליתו שונה לגמרי, שגוי אף הוא להבנתי. אנמק: 87. הבעלות מוגדרת בסעיף 2 לחוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969 כדלקמן: "הבעלות היא הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם." 88. המאפיין העיקרי של זכות הבעלות הוא בהעדר פירוט ממצה של תוכן הזכות, הנובעת מכך כי לבעלים הזכות להפיק את מירב ההנאות מהנכס מושא הבעלות. הוסבר בהקשר זה על ידי פרופ' ויסמן האמור להלן: "בעל רשאי לעשות הכל בנכס שבבעלותו, לבד ממה שנאסר עליו, ואילו בעלי זכויות אחרות בנכס רשאים לעשות בנכס רק מה שהותר להם." ראה: י. ויסמן דיני קנין - בעלות ושיתוף הוצאת המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, התשנ"ז – 1977. בעמודים 25 – 26. 89. דברים אלה יפים גם ביחס לטענת הנתבע לפיה בהיעדר הסכם בין המינהל ובינו, או משהמינהל לא הוכיח מהם התנאים החוזיים שהופרו על ידו, יש לדחות את התביעה. אפרט: המינהל הוכיח בעלות הקרן הקיימת לישראל במקרקעין המנוהלים על ידו. הנתבע לא הוכיח כי בחוזה החכירה הראשי מכוחו יונק הוא את זכותו במקרקעין ניתנה לו הזכות לבנות בהם ללא הסכמת המינהל, להשתמש בהם שלא לחקלאות, ולהשכירם למטרה מסחרית. לפיכך אין לו הגנה טובה כנגד התביעה. ראה בנוסף האמור בסעיף 21 לחוק המקרקעין בו נקבע: 21. "ברירת בעל המקרקעין (א) הקים אדם מבנה ... במקרקעין של חברו בלי שהיה זכאי לכך על פי דין או לפי הסכם עם בעל המקרקעין, הברירה בידי בעל המקרקעין... לדרוש ממי שהקים אותם (להלן - המקים) שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם. (ב) .... (ג) דרש בעל המקרקעין סילוק המחוברים והמקים לא סילקם תוך זמן סביר, רשאי בעל המקרקעין לסלקם על חשבון המקים. (ד) ...." סעיף 16 לחוק השכירות והשאילה, תשל"א - 1971 90. בסעיף 16 לחוק השכירות והשאילה נקבע: "השוכר לא ישתמש במושכר אלא לפי המוסכם; אולם אם שימוש זה לא הותנה כשימוש ייחודי, רשאי הוא להשתמש במושכר שימוש אחר, ובלבד שלא יהיה בו משום פגיעה במושכר או הכבדה על המשכיר יותר מאשר לפי המוסכם. " 91. בחוזה החכירה הראשי הוגדר להבנתי ברורות שימוש ייחודי במקרקעין לחקלאות והנדרש לשם כך, ולמגורי חברי כפר סירקין. לפיכך אין תחולה לאמור בסייפת סעיף 16 לחוק השכירות והשאילה בנסיבות העניין. החלטות מועצת מקרקעי ישראל 755 ו 1101 92. איני סבורה כי יש ממש בטענתו החלופית של הנתבע שלפיה סירוב המינהל לאפשר לו לבנות מקרקעין שתי יחידות דיור נוספות לבני משפחתו וסככה, ולהשתמש בהם על פי תוכנית בניין עיר תקפה, אינו סביר. אפרט: 93. ראשית יש לומר כי אין זו עמדת המינהל כפי שבוטאה בפני. עמדת המינהל כעולה מהצהרות בא כוחה בדיון שהתקיים ביום 3.1.2010 וכן בתגובתו להצעתי לפשרה היא כי אינו מתנגד לבחון אפשרות זו, בכפוף להתקשרות הנתבע עמו בהסכם חכירת משנה, ובכפוף להחלטות מועצת מקרקעי ישראל ולנהליו. 94. החלטת מועצת מקרקעי ישראל 755 והחלטה 1101 שנועדה להחליפה, אשר הוקפאה עקב הליכים המתנהלים בבג"צ, קובעות תנאים ומגבלות לרשות המנהל לשימוש לתעסוקה לא חקלאית בחלקת המגורים של הנחלה. בכללם של תנאים אלה: הגבלת מיקום הבניה הנוספת בחלקת המגורים, הגבלת שטח הבניה הנוספת, ותשלום דמי שימוש. 95. אפילו הייתה נבחנת בקשת הנתבע לשימוש לתעסוקה לא חקלאית בחלקת המגורים של הנחלה, לא היה רשאי המינהל לאשרה ככל שמדובר בשימוש חורג שאינו נעשה על ידי הנתבע עצמו, אלא על ידי צד ג' ששכר מקצת מהזכויות במקרקעין. 96. השכרת הסככה לצורך אחסנת מסגרות לתמונות היא שימוש שאין לעשות במקרקעין, בכל תנאי, ולפיכך יש להפסיקו. 97. איני סבורה כי סירוב המינהל לאפשר לנתבע שימוש לתעסוקה לא חקלאית בחלקת המגורים בניגוד להחלטות מועצת מקרקעי ישראל והוראותיו בלתי סביר. 98. המינהל הציב תנאי מוקדם לבחינת האפשרות להתיר ולהסדיר את בניית הבית השני והשלישי לשימוש בני משפחת הנתבע ולבחינת האפשרות להסדרת הסככה שהקים הנתבע לתעסוקה לא חקלאית בחלקת המגורים בנחלה. תנאי זה הוא כאמור התקשרות הנתבע עמו בחוזה חכירת משנה. 99. העמדת תנאי מוקדם זה סיכלה למעשה את האפשרות לסיום המחלוקת בהסכמה הדדית שהיה בה איזון ראוי וצודק בין זכויות הצדדים. איני סבורה כי ניתן או צריך לכפות את הסדר הפשרה המוצע על המינהל כמנהל המקרקעין וכבעל דין. עתירת המינהל להריסת המבנים ולהפסקת שימוש בנות הנתבע במקרקעין למגורים באופן מיידי - מנוגדת לחובת תום הלב 100. ואולם, לצד הצבת תנאי מוקדם זה באה דרישת המינהל למתן צו הריסה מיידי למבנים אלה, ולהפסקת שימוש בנותיו של הנתבע במקרקעין למגוריהן מייד. 101. סבורתני כי מתן צו הריסה מיידי לבית השני והשלישי ולסככה שבחלקת המגורים שבנחלה ולסילוק יד בנותיו של הנתבע מהמקרקעין מייד היא תוצאה בלתי מידתית ומגוזמת בנסיבות המיוחדות של העניין. אפרט: 102. מדובר במבנים ושימושים אשר באופן עקרוני, ניתנים להסדרה מבחינה קניינית, על פי החלטות מועצת מקרקעי ישראל ונהלי המינהל, בכפוף למילוי תנאים שונים. 103. המבנים והשימושים הם לכאורה גם בעלי פוטנציאל להכשרה מבחינה תכנונית, על פי התכנית התקפה, בכפוף לכל דין ונוהל. 104. על פי העולה מהוראות החלטות מועצת מקרקעי ישראל 755 ו 1101 אין הן מוחלות רק על בעלי זכויות חכירת משנה. בסעיף 1.1 להחלטה 755 נקבעה הגדרת "חוכר" כדלקמן: "חוכר – מתיישב שהנו בעל זכויות בנחלה, בכל צורת התיישבות חקלאית" בסעיף 1 להחלטה 1101 נקבעה הגדרת "בעל זכויות בנחלה" כדלקמן: "מתיישב בישוב חקלאי או בישוב אחר שהינו החוכר או השוכר של קרקע בתנאי נחלה לרבות חוכר בחכירה לדורות, שוכר בחוזים זמניים מתחדשים, בר רשות בנחלה ומתיישב בישוב חקלאי או בישוב אחר שהינו בעל הזכויות בנחלה עפ"י הרישום במינהל ובספרי הישוב החקלאי". 105. הנתבע לכאורה עונה על הגדרות אלה, וניתן לסבור כי אפשר היה לדון לכל הפחות בבקשתו לשימוש לא חקלאי בחלקת המגורים . זאת עוד לפני ההסדרה הכוללת של יחסי הצדדים והתקשרות בחוזה חכירת משנה. 106. ההתדיינות בתביעת כפר סירקין תביא להכרעה בזכויות כפר סירקין על פי חוזה החכירה הראשי, מכוחו יונק הנתבע זכויותיו במקרקעין, ולהבנתי גם תיצור מעשה בית דין לכל הפחות ביחס לזכויות הנתבע לבניית הבית השני בנחלה. 107. בפרוטוקול ביקור הנהלת המינהל במחוז המרכז מיום 16.5.1991 צוין על ידי המינהל ביחס למקרקעי כפר סירקין האמור להלן: "משנת 1988 הודיע המינהל לאגודה כי אינו מסכים עוד לחידוש חוזי חכירת המשנה כפי שנעשה קודם לכן ודרש שינויים בתנאי החכירה. מאז נוהל מו"מ עם האגודה". (ראה: נספח ג' לתצהיר גב' צדקה). 108. עולה מפרוטוקול זה כי המחלוקת בין המינהל לכפר סירקין בעניינים הנוגעים למקרקעי הכפר ולחוזה החכירה הראשי וחוזי חכירת המשנה הנגזרים ממנו נושנה. 109. מחלוקת זו מונחת עתה להכרעת בית המשפט המוסמך. עיון בפרוטוקול הדיון שהתקיים בתביעת כפר סירקין מלמד כי כפר סירקין והמינהל מנהלים משא ומתן לסיום המחלוקת בפשרה. 110. חוסר הוודאות הקיים עד להכרעה במחלוקת בדבר זכויות כפר סירקין במקרקעין מקשה על הנתבע להתקשר עם המינהל בחוזה חכירת משנה שאין הוא מסכים לתנאיו. (ראה דברי באת כוחו בפרוטוקול הדיון מיום 3.1.2010) אזכיר ואומר כי להבנתי לא היה בכך כדי להקנות לו רשות לבנות במקרקעין ולהשתמש בהם, ללא היתרים כדין, וללא הסכמת המינהל. 111. עם זאת איני סבורה לאור כל האמור לעיל כי בעת הזו מן הראוי להורות על הריסת הסככה ובתי המגורים הנוספים שבמקרקעין , ועל סילוק יד בנותיו של הנתבע מהמקרקעין באופן 112. ברצוני להדגיש כי ככל שבקביעתי זו מוטלת הגבלה על זכות הקניין של הבעלים , הרי שהיא קלה וזמנית. אין בהחלטתי כדי לפגוע בזכות הקרן הקיימת לישראל והמינהל לאכוף את זכויותיו באמצעות פניה לערכאות. החלטתי אך דוחה זכות זו לפרק זמן קצר ומוגבל, עד לסיום המשא ומתן בין המינהל וכפר סירקין ביחס למחלוקת הנוגעת לחוזה החכירה הראשי, או עד להכרעת בית המשפט המחוזי במחלוקת בעניין זה. זאת בהנחה והמצב הקיים כיום ימשיך להתקיים, ולפיו כל צד מתבצר בעמדתו. הנתבע מסרב לחתום על חוזה חכירת משנה עם המינהל לפני ההכרעה בתביעת כפר סירקין. המינהל מסרב לפעול ביחס לנתבע על פי הוראות החלטה 755 ונהליו כל עוד הנתבע אינו חותם על הסכם חכירת משנה. 113. להבנתי השהייה זמנית ומוגבלת זו של זכות המינהל כי הנתבע יהרוס את שני בתי המגורים הנוספים שבנחלה ואת הסככה, כל עוד מתנהל משא ומתן עם כפר סירקין ומתנהלת תביעת כפר סירקין, מאזנת בצורה הוגנת בין זכויות הצדדים. למסקנתי הגעתי על יסוד השיקולים כדלקמן: - מהות זכותו של הנתבע במקרקעין הזכאי להתקשר עם המינהל בחוזה חכירה. מדובר בזכות "חזקה". - החזקת הנתבע כדין במקרקעין ומשכה לאורך עשרות בשנים, מראשית ההתיישבות בכפר סירקין. יחסי הצדדים מתמשכים ונושנים. - האופי המיוחד של ההסדרים הקרקעיים בכפר סירקין ומשך המחלוקת בין כפר סירקין למינהל ביחס לזכויות הכפר מכוח חוזה החכירה הראשי. - העובדה כי דווקא בעת הזו קרובה המחלוקת לפתרונה, בין אם בהסכמה, ובין אם על ידי הכרעה שיפוטית. - העיתוי בו בחר המינהל לעתור למתן הסעד הקיצוני והבלתי הפיך המעורר אי נוחות. במשקפי חובת תום הלב להבנתי מדובר בהפרת החובה על ידי המינהל. - האפשרות הקיימת להסדרת ולהכשרת הבנייה והשימוש על פי החלטות מועצת מקרקעי ישראל והתכנית התקפה. מכאן שהנזק הציבורי הנובע מההשהיה אינו גדול. - העובדה כי בבתים מתגוררות בנותיו של הנתבע והפגיעה הצפויה בהן ובבני משפחתן. הנזק הצפוי לנתבע ולבני ביתו משמעותי. - התועלת שיפיק המינהל בעת הזו ממתן סעד מיידי להריסה שולית לעומת הנזק הבלתי הפיך שיגרם לנתבע ולבני ביתו, וממילא יוכל המינהל לעמוד על זכותו ולממשה ואין היא כשלעצמה נפגעת. - זהות התובע כגוף דו מהותי מטילה עליו חובת תום הלב מוגברת. 114. מסקנתי נסמכת על חובת המינהל לעשות שימוש בזכותו כמנהל המקרקעין בתום לב. בסעיף 14 לחוק המקרקעין נקבע: "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר." תכלית ההוראה כפי שעולה מדברי ההסבר להצעת חוק המקרקעין, תשכ"ד – 1964, אף כי הדבר לא צוין שם מפורשות היא מניעת שימוש לרעה בזכות. ראה: ה"ח 612. ה' בתמוז תשכ"ד. אפנה בנוסף לסעיפים 39 ו 61 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג – 1973, שנחקקו לאחר חקיקת הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין, ומחילים את חובת תום הלב גם על דיני הקניין ובכללם חוק המקרקעין. לדעת פרופ' ויסמן לאחר חקיקת הוראות תום הלב שבחוק החוזים ניתן להסתפק בהן כמקור להחלת החובה על כל ענפי הדין: "ניתן לוותר על הדוקטרינה של שימוש-לרעה בזכות ולהסתפק בתחולת עקרון תום הלב על כל הזכויות שבתחום המשפט הפרטי" ראה: י. ויסמן, דיני קניין: בעלות ושיתוף 71 (חלק שני, 1997). 115. אפנה עוד לפסק הדין בעניין רוקר נ' סלומון. ראה: רע"א 6339/97 רוקר ואח' נ' סלומון ואח' פ"ד נה (1) 199. (1999). עניינו של פסק הדין בהיקף שיקול דעת בית המשפט ביחס למתן צו להריסת מבנה שהוקם שלא כדין ברכוש המשותף בבית משותף. בפסק הדין נדונה משמעות חובת תום הלב כקבוע בסעיף 14 לחוק המקרקעין ביחס לזכות התובעים לסעד ההריסה. דעות השופטים בהרכב המורחב נחלקו לדעה שמשמעותה צמצום שיקול הדעת השיפוטי והיקף חובת תום הלב בנסיבות העניין, ודעה מרחיבה. על פי כל הדעות מוסכם כי יש נסיבות חריגות שבגדרן ניתן למנוע סעד מבעל זכות קניין שזכותו נפגעה, על יסוד חובת תום הלב. זאת גם בהתחשב במעמדה המיוחד של זכות הקניין, וחשיבות ההגנה עליה. להבנתי מסקנתי המסויגת מתיישבת הן עם העמדה המצדדת במתן פירוש מרחיב לסעיף 14 לחוק המקרקעין, ואף עם הגישה התומכת במתן פירוש מצמצם לסעיף 14 לחוק, והיא הולמת את הנסיבות המיוחדות של העניין. הסמכות העניינית למתן סעד הריסה 116. אם לאחר ההכרעה במחלוקת בתביעת סירקין יעמוד הנתבע על מיאונו להתקשר עם המינהל בחוזה חכירת משנה, ובאשר בניית שני בתי המגורים הנוספים בנחלה והסככה נעשו ללא הסכמת המינהל והבעלים, רשאי יהיה המינהל לפנות בבקשה למתן צו הריסה למבנים. לשם כך, בין היתר, תינתן לו רשות לפיצול סעדים. 117. להבנתי עולים ספקות ביחס לסעד ההריסה על ידי גם מן הפרספקטיבה של הסמכות העניינית למתן סעד זה. אפרט: בהלכת שמש ובפסיקה הנרחבת שאימצה את ההלכה, נקבע כי סעד הריסה אינו בגדר "שימוש במקרקעין", ולפיכך אינו בסמכות בית המשפט השלום. ראה: ע"א 37/59 שמש נ' "מפעל המים" כפר סבא אגודה חקלאית שיתופית בע"מ פד יג 834. (1959). 118. בית המשפט העליון מוסמך לסטות מהתקדים שנקבע בהלכת שמש על פי סמכותו מכוח סעיף 20 (ב) לחוק יסוד : השפיטה, אך טרם עשה זאת. נכון כי תחולת ההלכה ומשמעויותיה צומצמו בפסיקת בתי המשפט בכל הערכאות. 119. בזיקה לתביעות שבהן התבקשו מספר סעדים הנוגעים לעניינים שבמקרקעין עשו בתי המשפט שימוש ב"הלכת הטפל והעיקר" אשר מכוחה הוקנתה לבית משפט השלום הסמכות הנלווית להורות על הריסה. 120. הלכת הטפל והעיקר נקבעה כדלקמן: "מקום בו נתבעים מספר סעדים אשר כולם נוגעים לעניינים שבמקרקעין, חלה ההלכה לפיה הטפל הולך אחר העיקר ובית המשפט המוסמך לדון בסעד העיקרי מוסמך לדון גם בסעד הטפל". ראה: ע"א 145/58 קלקודה נ' אגד (א.ש.ד) בע"מ פ"ד יג 260. (1959). ראה בנוסף: רע"א 3189/06 וולפינגר נ' ראובני (לא פורסם) 2006. 121. כך למשל נעשה בעת שהמינהל תבע בבית משפט השלום ברחובות צו מניעה קבוע האוסר על המחזיקים בנחלה לעשות שימוש לא חקלאי במקרקעין, וכן צו המורה להם להרוס את המבנים שבנו במקרקעין ללא אישור המינהל שבהם נעשו השימושים הלא חקלאיים. בית המשפט המחוזי מרכז קבע כי בית משפט השלום מוסמך היה לדון בשני הסעדים שנתבעו, מכוח הלכת הטפל ועיקר. בקובעו: "יישומה של הלכת הטפל והעיקר בנתוני המקרה שלפנינו, מלמד כי הסעד המניעתי הוא הסעד העיקרי ואילו סעד ההריסה הוא סעד טפל ומשני לו." ראה: ע"א (מרכז)433909/07 מינהל מקרקעי ישראל נ' מסורי חיים ואח' (2008). 122. מסקנת בית המשפט המחוזי נסמכה על שני טעמים, טעם מהותי - תכליתי, וטעם דיוני – צורני. כך בואר ביחס לטעם המהותי: "הטעם המהותי – תכליתי, עניינו ברצון המינהל להסדיר, בראש ובראשונה, את סוגיית השימוש החורג במקרקעין. המבנים שנבנו במקרקעין, הם חלק בלתי נפרד משימוש חורג זה. הריסת המבנים היא אפוא מעין סעד – עזר שמטרתו לסייע ביישום האיסור לשימוש במקרקעין באופן החורג מההרשאה שנתן המינהל לאגודה. טול לדוגמא את תחנת הדלק שהוקמה במקרקעין. הריסת תחנת הדלק נועדה להפסיק שימוש שמלכתחילה אסור – מבחינה חוזית (חוזה ההרשאה בין המינהל למסורי מתיר להשתמש במקרקעין למטרות מגורים וחקלאות) כמו גם מבחינה חוקית (מוסדות התכנון לא נתנו למסורי היתר לשימוש חורג להקמת תחנת דלק במקרקעין)." 123. העניין שבפני שונה מהבחינה מהותית מהנדון בעניין מסורי על פי כל המפורט לעיל. כך גם מבחינת האפשרות להסדיר את השימושים ואת הבנייה על פי דיני התכנון והבנייה וגם על פי החלטות מועצת מקרקעי ישראל. 124. השוני בין עניין מסורי והעניין שבפני מתבטא באופן בולט גם מבחינת סדר העדיפות של המינהל. המינהל גילה דעתו בהודעתו לבית המשפט כי לא הסדרת השימוש החורג היא בראש מעייניו אלא הסדרה כוללת של יחסי הצדדים, וחתימת הנתבע על חוזה חכירת משנה. אם כך, מדוע מבקש המינהל להרוס ראשית את המבנים, ואחר כך לדון באפשרות להסדיר באופן כולל את היחסים עם הנתבע באמצעות חוזה חכירת משנה. 125. כתב התביעה לא התבקשו סעדים להריסת מבנים נוספים. יוזכר כי בהבדל מהמוסכם בין הצדדים לצורכי פשרה, לצורך המשך ניהול ההליכים כל צד עמד על זכויותיו הדיוניות, ולרבות הזכות שחזית המחלוקת לא תורחב מעבר לנטען בכתבי הטענות. 126. ביתר טענות הצדדים לא מצאתי ממש. התוצאה 127. לאור כל האמור לעיל אני מורה לנתבע להפסיק כל שימוש בלתי חקלאי בסככה שבחלקת המגורים שבמקרקעין כמבוקש על ידי התובע, ולרבות השכרתם לאחסנת מסגרות לתמונות. צו המניעה יכנס לתוקף תוך 90 ימים. 128. על פי נימוקי פסק הדין, משיקולי יעילות, על מנת שלא יהא הציבור נפסד ולא יהיה החוטא נשכר, ניתן בזאת צו פיצול סעדים המתיר למינהל לתובע סעד הריסה למבנים שנבנו ללא הסכמתו בחלקת המגורים שבמקרקעין, וכן דמי שימוש ראויים בגין השימוש המסחרי שנעשה במקרקעין. 129. בעניין כפר סירקין: לאור הטענות שנטענו על ידי כל אחד מהצדדים האחרים להתדיינות, שיש בהן כדי להשליך על זכויותיו, איני סבורה כי צירופו כנתבע נוסף בתובענה היה שגוי או כי יש לפסוק בגין כך הוצאות כנגד המינהל. זאת הגם שלא ראיתי לנכון לפסוק סעד אופרטיבי כנגדו. הסכם המשבצת, אשר לטענת המינהל הופר על ידי כפר סירקין, אינו עומד כלל לדיון בתובענה זו על פי גדר המחלוקת כפי שנתחם בכתבי הטענות והראיות שהובאו. 130. עקב התנהלות המינהל בניהול ההליכים כמפורט לעיל, לא ראיתי לנכון לפסוק הוצאות משפט לטובתו, למעט סך 2,500 ₪ בתוספת מע"מ אותם על הנתבע 1 לשלם לב"כ התובע עקב הגשת סיכומיו שלא בהתאם להוראות שניתנו. התשלום יבוצע תוך 30 ימים. בניהקרקעותסככהמקרקעיןמינהל מקרקעי ישראלמקרקעי ישראל