תביעה של מטפלת סיעודית זרה לתשלום פיצויי פיטורים

1. התובעת הועסקה ע"י המנוח כמטפלת סיעודית בתקופה מ- 1/03 ועד 3/06. אותה עת היתה התובעת אזרחית רומניה, שהעסקתה בישראל כ"עובדת זרה" נעשתה בהיתר משרד הפנים. בחודש 4/06 נישאה התובעת בחו"ל לאזרח ישראל בשם אלברט ובעת שובה ארצה, דיווחה למשרד הפנים על נישואיה ואזי בוטל רשיון העבודה שלה בישראל, עד להסדרת מעמדה. אזרחות ישראלית לא ניתנה לה באותו מועד. כתוצאה מכך הסתיימה העסקת התובעת אצל הנתבעים או מי מהם אשר לא יכלו להעסיקם בלא היתר. תביעת התובעת בתיק שבפנינו הינה לפיצויי פיטורין, תמורת הודעה מוקדמת, גמול גלובלי עבור עבודה בשעות נוספות, הפרשי שכר מינימום, שכר חודש 3.06, הפרש דמי הבראה, תשלום עבור שעות חופשה נוספות שהגיעו לה במסגרת המנוחה השבועית ותשלום בגין ניכוי מס שנעשה לטענתה שלא כדין. בדיון מתאריך 13.12.07 הודיע ב"כ התובעת כי התובעת חוזרת בה מתביעתה בענין ניכויי מס שלא כדין (עמ' 6 שורה 2 לפרוטוקול). 2. הנתבעת 1 הינה חברה אשר עיסוקה במתן שירותי סיעוד, הפועלת על פי רישיון מטעם המוסד לביטוח לאומי ואשר סיפקה בתקופה הרלוונטית לתביעה שירותי סיעוד לזכאי גימלת סיעוד על פי חוק הביטוח הלאומי. הנתבעת 1 העסיקה את התובעת רק באותן שעות שהיו שעות הסיעוד שניתנו למנוח משה שלום ז"ל במסגרת גימלת הסיעוד ובמסגרת הקרן לרווחת ניצולי השואה. בהתייחס ליתר שעות העבודה בהן הועסקה התובעת על ידי המנוח, ההעסקה בוצעה ישירות על ידי המנוח. הנתבע 2 בתיק שבפנינו היה המנוח משה שלום ז"ל, אצלו עבדה התובעת עד לחודש 3.06. הנתבע 2 נפטר לאחר הגשת התביעה על ידי התובעת ובטרם הסתיימו ההליכים בתיק ובמקומו נתבעים למעשה עזבונו ויורשיו, הם הנתבעים 3 ו- 4, בנו ובתו (עיין החלטת כב' השופטת רימון קפלן מ- 21.3.07). 3. בתיק זה העידו בפנינו התובעת ומטעם הנתבעים העידו מר אילן שריון, מנהל הנתבעת 1, גב' שושנה לב ארי, מזכירת סניף הנתבעת בנהריה, וכן מר יוסי שלום, הנתבע 3 בנו של המנוח משה שלום ז"ל. בנוסף לכך הוגשו לתיק בית הדין שתי תעודות עובד ציבור מטעם משרד הפנים בסוגיה הרלוונטית בענין ביטול רישיון העבודה של התובעת בישראל לאחר נישואיה ובשאלה מי יכול היה להסדיר מעמדה של התובעת לקבלת רישיון עבודה לאחר נישואיה. זכאות התובעת לפיצויי פיטורין ולתמורת הודעה מוקדמת: 4. לטענת התובעת, כמפורט בכתב התביעה, בתצהיר העדות הראשית מטעמה ובסיכומיה, היא פוטרה מעבודתה על ידי הנתבעים או מי מהם, משאלה אמרו לה כי בעקבות נישואיה אין אפשרות יותר להעסיקה. לטענת הנתבעים, כעולה מכתב ההגנה, מפרוטוקול הדיון המוקדם, מתצהיריהם ומסיכומיהם, התובעת היא זו שיצרה מצב שבגינו לא ניתן היה להמשיך ולהעסיקה, משבוטל רישיון העבודה שניתן לה כעובדת זרה, וזאת לאחר נישואיה לאזרח ישראל . שני הנתבעים הדגישו כי לא היה באפשרותם להעסיק את התובעת בצורה בלתי חוקית, כאשר הנתבעת 1 אף הדגישה כי היא מעסיקה עובדים במתן שירותי סיעוד מטעם הביטוח הלאומי ומקבלת תשלום עבור העסקה זו דרך המוסד לביטוח לאומי, ובוודאי שאין באפשרותה להעסיק באופן בלתי חוקי. 5. השתלשלות העובדות הרלוונטית לסיום העסקתה של התובעת אצל הנתבעים או מי מהם הינה כדלקמן: א. התובעת, אזרחית רומניה, החלה לעבוד כמטפלת במנוח משה שלום ז"ל ב- 18.1.03 ב. התובעת הגיעה לעבודתה אצל המנוח באמצעות הנתבעת 1 - חב' רב גיל בע"מ - וזאת בעקבות פנית בנו של המנוח לחברה. ג. בעת שהתובעת הופנתה לעבודה בביתו של המנוח היה לה היתר לעבוד בישראל כמטפלת במתן שירותי סיעוד, אלא שההיתר היה על שמו של מטופל אחר, והיה צריך לפעול להעברת היתר העסקה של התובעת על שמו של המנוח, ורק לאחר שהעברה זו בוצעה, נחתם ההסכם בין המנוח לבין התובעת בחודש 4.03. ד. בחודש 3.06 הודיעה התובעת למנוח ולבנו יוסי כי ברצונה ליטול חופשה ולטוס לרומניה לחודש. התובעת לא ציינה בפני המנוח ובנו כי יש לה מטרה מיוחדת במסגרת חופשה מבוקשת זו. המנוח ובנו נעתרו לבקשת התובעת ובין הצדדים סוכם כי התובעת תשוב לעבוד אצל הנתבע, מיד עם שובה מחודש החופש שנטלה, דהיינו ב- 27.4.06. אין מחלוקת כי זה היה הסיכום וכי המנוח ובנו היו מעוניינים כי התובעת תשוב לעבוד אצל המנוח. בחודש החופש שניתן לתובעת הועסקה מטפלת מחליפה בטיפול במנוח. התובעת עבדה בפועל אצל המנוח עד ליציאתה לחודש חופש וזאת עד ל- 24.3.06. ה. בתאריך 26.4.06, יום לפני מועד חזרתה המתוכנן של התובעת לעבוד אצל המנוח, יצרה התובעת קשר עם המנוח ועם בנו יוסי והודיעה להם כי נישאה ברומניה במהלך חופשתה לאזרח ישראלי בשם אלברט. רק במועד זה נודע למנוח ולבנו כי התובעת נישאה שכן התובעת, כמפורט לעיל, לא טרחה לומר להם זאת לפני נסיעתה ולא טרחה לברר בעצמה או לבקש מהם לברר לפני נסיעתה, מה תהיינה השלכות נישואיה על המשך עבודתה אצל המנוח, מבחינת חוקיות העסקתה. (עיין עדות התובעת בעמ' 5 שורות 17-20 לפרוטוקול). התובעת אף מסרה באותה שיחה טלפונית ליוסי בנו של המנוח כי הטביעו לה במשרד הפנים חותמת שאסור לה לעבוד בתור מטפלת זרה, ושאלה מה עושים כעת (עיין עמ' 10 שורה 19 לפרוטוקול) ועל כן נקבעה פגישה משותפת של התובעת ויוסי במשרדי החברה הנתבעת 1 (עיין עמ' 9 שורות 29-32 לפרוטוקול). ו. אין מחלוקת כי במהלך כל תקופת עבודתה של התובעת אצל המנוח היה לה היתר עבודה והיתר זה בוטל בעקבות נישואיה (עיין עמ' 4 שורות 19-17 לפרוטוקול). התובעת העידה כי לאחר נישואיה לאלברט היא הגיעה למשרד הפנים ושם הטביעו לה חותמת "מבוטל" על אישור עבודתה כתייר. ז. בעקבות המידע שמסרה התובעת בשיחה הטלפונית מ- 26.4.06 למנוח ולבנו, נקבעה פגישה ביום המחרת במשרדי החברה הנתבעת 1 ושם הראתה התובעת לבנו של המנוח - ליוסי וכן לנציגי הנתבעת 1 את הדרכון שלה ובו ביטול ההיתר להעסיקה (עיין נספח ב' לנ/2 בו מוטבעת חותמת "בוטל CANCELLED" בנסיבות אלה הובהר לתובעת הן על ידי נציגי הנתבעת 1 והן על ידי יוסי, בנו של המנוח, כי אין אפשרות שהיא תועסק אצל המנוח באופן בלתי חוקי. התובעת נשאלה בבית הדין מפורשות האם פנתה למשרד הפנים לצורך קבלת אישור כי היא יכולה לעבוד למרות ביטול היתר העבודה שהיה לה והיא השיבה כי במשרד הפנים נתנו לה ויזה של תייר ואמרו לה שאסור לה לעבוד במשך 3 חודשים (עיין עמ' 6 שורות 9-10 לפרוטוקול). בהתאם לעדותו של יוסי הוא התקשר לקו לעובד ודיבר עם בחורה בשם ענת אשר אמרה לו כי בהעדר אישור העסקה מטעם משרד הפנים התובעת אינה יכולה להמשיך ולעבוד עבור המנוח, זהו אף המידע שנמסר ליוסי על ידי נציגי החברה הנתבעת 1 (עיין עמ' 10 שורה 10 ושורה 13). יוסי העיד בפנינו: "אני אמרתי לה שאסור לי להעסיק אותה, אני לא יכול לעשות דבר לא חוקי, זה בדיוק כמו לנסוע עם אוטו בלי רישיון נהיגה." (עמ' 10 שורות 16-15 לפרוטוקול). עדותו של יוסי נתמכת בעדותה של הגב' שושנה לב ארי מחב' רבגיל (עיין עמודים 5 ו- 6 לפרוטוקול בכתב יד מתאריך 30.11.09). הגב' לב ארי הבהירה בעדותה כי התובעת אמנם נישאה לתושב ישראל אולם לא קיבלה תעודת זהות ישראלית ולא ניתן היה באופן חוקי להעסיקה, משהיתר העסקה כעובדת זרה בוטל ומשאין לה תעודת זהות ישראלית, אלא רק דרכון, והיא לא המציאה אישור כי היא יכולה לעבוד באופן חוקי במדינת ישראל (עיין עמ' 6 לפרוטוקול מ- 30.11.09). הגב' לב ארי אף העידה כי הובהר לחברה/בעלה של התובעת שאם הם ימציאו אישור ממישהו מוסמך שהיא יכולה להמשיך לעבוד, ניתן יהיה להמשיך להעסיקה אולם בשלב זה אין אפשרות להעסיקה מאחר והויזה שלה בוטלה. ובלשונה של הגב' לב ארי: "אמרתי שאם יביאו משהו שיהיה כתוב שהיא כן יכולה לעבוד, זה משהו אחר, אבל שכתוב שהויזה בוטלה אי אפשר להעסיק אותה." (עמ' 7 סיפא לפרוטוקול מ- 30.11.09). ח. עוד בישיבת ההוכחות הראשונה מ- 9.3.09 ניתנה על ידינו החלטה כי ככל שהתובעת טוענת שלמרות שהיתר העבודה שהיה לה בוטל, בכל זאת מבחינה חוקית היא יכולה היתה להמשיך ולעבוד אצל המנוח לאחר נישואיה, עליה להמציא אישור על כך ממשרד הפנים (עיין עמ' 4 שורות 23-25 לפרוטוקול מ- 9.3.09). התובעת לא המציאה אישור כזה עד לישיבת ההוכחות שהיתה ב- 30.11.09, ורק בתום ישיבה זו ביקש ב"כ התובעת כי בית הדין יתן צו המורה למשרד הפנים להגיש תעודת עובד ציבור באשר לשאלה האם עובדת זרה שנישאה לאזרח ישראלי והיתר העבודה מסוג ב/1 בוטל בדרכונה, רשאית לעבוד בתחומי מדינת ישראל בהתאם לחוק. בעקבות בקשה זו ניתנה על ידינו החלטה המורה למשרד הפנים להגיש תעודת עובד ציבור בענין. ט. לתיק בית הדין הוגשה תעודת עובד ציבור מטעם משרד הפנים עליה חתום מה הינו ג'מאל, עובד משרד הפנים בעכו, שתפקידו מרכז אשרות ומעמד. בתעודת עובד ציבור זו שהוגשה לבית הדין במצורף להודעת הפרקליטות מ- 18.1.2010 נכתב כי עובד זר המועסק בתחום הסיעוד וברשותו אשרת עבודה מסוג ב/1 אשר נישא לאזרח ישראלי, יש להגיש עבורו בקשה להסדרת מעמד מכח נישואין ורק לאחר הגשת בקשה כזו ואישורה, ניתן להמיר את רישיון העבודה הקודם שבוטל לרישיון עבודה מסוג ב/1 כללי שאיתו ניתן יהיה לעבוד. בעקבות החלטה נוספת של בית הדין מתאריך 13.1.2010, טענה התובעת כי לא היא צריכה להגיש בקשה להסדרת מעמד מכח נישואין אלא המעסיק שהעסיק אותה בעבודת סיעוד הוא זה שהיה צריך להגיש בקשה להסדרת מעמדה מכח נישואין. לאור טענות אלה ניתנה על ידינו החלטה נוספת ב- 14.2.2010 המורה למשרד הפנים להגיש תעודת עובד ציבור משלימה בנוגע לזהות הגורם שצריך להגיש את הבקשה להסדרת מעמד מכח נישואין, הכל כמפורט בסעיף 3 להחלטתנו. בתאריך 8.3.2010 הוגשה תעודת עובד ציבור נוספת במצורף להודעת הפרקליטות. בהודעת הפרקליטות צויין כי אין לאדם זר שאינו אזרח ישראל זכות קנויה להכנס בשערי המדינה ולשהות בה, ועל כן למשרד הפנים שיקול דעת להחליט בבקשה למתן רישיון שהייה ומדיניות משרד הפנים הינה שלא ליתן לזרים רישיונות לישיבת קבע אלא במקרים חריגים הכוללים קיומו ושמירתו של תא משפחתי. בנסיבות אלה מאפשרת המדינה לאזרחיה להגיש בקשה למתן מעמד לבן זוג זר על יסוד רצון לאיחוד משפחות והבקשות נבחנות לגופן תוך בחינה האם המדובר בנישואין תקפים או פיקטיבים, בקשר אמיתי, היכן מרכז החיים של בן הזוג וכן נבדקים טעמים פלילים או בטחונים בטרם מתן מעמד לבן הזוג הזר. הנוהל שענינו טיפול במעמד לבן זוג זר הנשוי לאזרח ישראלי צורף לתעודת עובד הציבור הנוספת של מר הינו ג'מאל. מתעודה זו עולה מפורשות כי מי שצריך להגיש את הבקשה להסדרת מעמד בן הזוג הזר הוא אותו אזרח ישראלי הנשוי לבן הזוג הזר. ההחלטה ניתנת , בהעדר מניעה, בתוך 6 חודשים. בהתאם לתעודת עובד הציבור עם אישור הבקשה זוכה בן הזוג הזר לאשרה ורישיון לישיבת ארעית בישראל מסוג א-5 ורישיון זה ניתן לתקופה כוללת שלן 4 שנים, כאשר הרישיון מוארך מדי שנה בהתאם לנסיבות ובתום 4 שנים מוענקת לבן הזוג הזר אזרחות ישראלית. מר הינו ג'מאל ממשרד הפנים הבהיר בתעודת עובד הציבור באופן חד משמעי כי: "אזרח ישראלי שנישא לזר הוא זה שיגיש את הבקשה עבור בן זוגו ולא אדם אחר." י. בנסיבות אלה, עולה בבירור, כי בן זוגה של התובעת הוא זה שהיה צריך לפנות למשרד הפנים לצורך הסדרת מעמדה וכי אם היתה נעשית פניה כזו, היתה התובעת זכאית, בתוך תקופה של 6 חודשים, לקבל אשרה ורישיון מסוג א-5 אשר היו מאפשרים לה לעבוד כחוק בישראל. לא המנוח או מי מטעמו ולא חב' רבגיל - הנתבעת 1, היו יכולים לפנות למשרד הפנים במקום התובעת ובעלה. יא. התובעת לא תקפה, לא בדרך של עתירה מינהלית ואף לא בפנינו בדרך של בקשה לצירוף משרד הפנים כנתבע נוסף בתיק, את החלטת משרד הפנים לביטול היתר העבודה שהיה לה כעובדת זרה, וזאת בעקבות נישואיה. 6. המקרה שבפנינו הינו מקרה בו נסיבות סיום יחסי עובד ומעביד בין הצדדים היו בגין סיבה שאינה בשליטתו ואינה תוצאת התנהגותו של המעביד אלא דווקא מעשיה והתנהגותה של התובעת במצורף להחלטות משרד הפנים. בנסיבות אלה אין הנתבעים או מי מהם מחויבים לשלם לתובעת פיצויי פיטורין או תמורת הודעה מוקדמת. בפסיקה קיימת התייחסות לנסיבות סיום יחסי העבודה בין הצדדים הנעוצות בסיבות הקשורות לעובד ו/או לגוף חיצוני, ואשר אינן בשליטת המעביד. כדוגמא לנסיבות אלה מוזכרים מס' מקרים בדב"ע נז3/32 יונס מוחמד רוחמי נ. פלקו בע"מ. בסעיף 19 לאותו פסק דין מובאות הדוגמאות הבאות: א. כאשר העסקת אדם מותנית בקבלת רישיון (כגון עובד זר) ורישיון כזה נשלל. ב. כאשר עבודת העובד מותנית ברישיון (כגון רישיון נהיגה או רישיון לשאת נשק) ברישיון לעיסוק במקצוע (כגון רישיון לעסוק ברפואה, רישיון לעסוק בעריכת דין, בראית חשבון וכד') ורישיון זה נשלל מהעובד וכתוצאה מכך אין הוא יכול להמשיך בעבודתו. ג. כאשר העסקת העובד נאסרת על פי הוראה למעביד (כדוגמת הוראת המשטרה שלא להעסיק עובד בבית מלון בדב"ע נג/4/8 ההסתדרות הכללית נ. התאחדות המלונות בישראל פד"ע כה' 339, שם נבחנה בין היתר סמכות המשטרה לאסור על בעל עסק להעסיק עובד ונפסק בדעת רוב כי יש צורך בהסמכה מפורשת בחוק למניעת העסקה כזו). ד. כאשר העסקתו של אדם בשירות הציבורי מוגבלת מטעמים של בטחון המדינה (שם הובאה דוגמא של פסילה של מועמד לתפקיד מסווג ברמה גבוהה בשל גרסאות שונות בנושא סמים). באותו פסק דין בענין פלקו בע"מ אוזכרה גם הפסיקה שענינה סיום העסקה בגין סגרים וכד', אלא שפסיקה זו, כמו גם המקרה באותו פסק דין, אינם רלוונטים לענייננו, משהתשתית העובדתית בענייננו שונה. 7. קיימים מספר פסקי דין בהם נפסק כי כאשר סיום יחסי עובד ומעביד נעשה על רקע מאסר או מעצר (דהיינו אין המדובר בפיטורין או בהתפטרות אלא למעשה בסיכול החוזה) לא קמה הזכות לעובד לקבלת פיצויי פיטורין. עיין לענין זה בדב"ע לד/9/34 יוסף בן וחש עוזיאל נ. שאול שטרנשוס בו התייחס בית הדין הארצי למצב בו העובד לא פוטר ואף לא התפטר אלא שנוצרו נסיבות בהן המשך העסקת העובד היה בלתי אפשרי מסיבות שאינן קשורות למעסיק, וכן בתיק עב' 1543/00 גולן משה נ. ב.ג. עטרות הסעים בע"מ בפסק דינה של כב' השופטת רוזנפלד. כאשר סיכול חוזה הינו בין היתר בגין מעשה של העובד , אין המעביד מחוייב בתשלום פיצויי פיטורין בעוד שכאשר סיכול החוזה הינו בגין מעשה של המעביד, או המנעות של המעביד מלעשות מעשה שהוא יכול להעשותו, תהא מחוייבות לשלם לעובד פיצויי פיטורין, כך לדוגמא אם המעביד נעלם, לא פותח את שערי המפעל או המשרד ובכך אינו מאפשר לעובד לעבוד. בענייננו, משבוטל היתר העסקה של התובעת בישראל על ידי משרד הפנים, ורק התובעת או בן זוגה היו יכולים לפנות למשרד הפנים על מנת לחדש/לקבל היתר העסקה משהתובעת נישאה לאזרח ישראלי, והמעסיק לא יכול היה לעשות דבר בענין, אין מקום לחייב מעסיק להעסיק עובדת שאין לה רישיון עבודה בישראל (העסקה שהינה עבירה פלילית) ואין מקום לחייבו בתשלום פיצויי פיטורין. הדברים דומים לעובד המועסק אצל מעסיק כנהג כאשר התנאי להעסקתו הינו רישיון נהיגה, או כמאבטח כאשר התנאי להעסקתו הינו רישיון נשיאת נשק וכאשר רישיונות אלה נשללים מהעובד בשל סיבות הקשורות במעשי העובד . בסיטואציה כזו לא יהיה המעסיק מחוייב בפיצויי פיטורין. התובעת לא פנתה לנתבעים או מי מהם, בטרם יצאה את גבולות הארץ לחופשה לצורך נישואין, לא טרחה כלל לברר האם תוכל להמשיך לעבוד לאחר נישואיה ולא טרחה לסדר ענין זה במשרד הפנים, ואף כאשר התברר לתובעת כי רישיון העבודה שלה בוטל, עם חזרתה ארצה והדיווח למשרד הפנים על נישואיה. התובעת לא הודיעה לנתבעים, בפגישה שהיתה לה עמם לאחר חזרתה לארץ, כי פנתה למשרד הפנים בבקשה לקבלת רישיון לעבוד בישראל וכי ניתנה לה התחייבות שהרישיון ינתן לה בתוך ימים ספורים, והתובעת אף לא הוכיחה לבית הדין בסופו של דבר מה פרק הזמן שחלף לאחר 27.4.06 ועד לקבלת אישור ממשרד הפנים כי היא יכולה לעבוד בישראל. הוכח לבית הדין מתעודת עובד הציבור של משרד הפנים כי רק התובעת ובעלה יכלו לפנות ולהסביר ענין זה ולא הנתבעים או מי מהם כמעבידיה של התובעת. התובעת לא הוכיחה לבית הדין כי היה מעשה כלשהו שהנתבעים היו יכולים לעשות ולא עשו על מנת שיחודש/יתקבל רישיון להעסקתה, כאשר רישיון העבודה שהיה לה כעובדת זרה בוטל והיא לא קיבלה אזרחות ישראלית, ואף לא הוגדרה על ידי משרד הפנים כתושבת ומי שאינו אזרח ישראל או תושב בה הינו בגדר "עובד זר", כך שלא ניתן היה להעסיק אותה כפי שמעסיקים כל אזרח ישראל. 8. לאור כל האמור לעיל נדחית תביעת התובעת לפיצויי פיטורין ולתמורת הודעה מוקדמת. 9. זכאות התובעת ליתרת שכר לחודש מרץ 2006 א. בכתב התביעה ובתצהירה טענה התובעת כי היא פוטרה מעבודתה ביום 26.3.06 ועל הנתבעים לשלם לה את יתרת שכרה מיום 15.3.06 ועד ליום 26.3.06 בסך של 1,112 ₪. ב. לטענת הנתבעת התובעת לא זכאית ממנה לתשלום הפרשי שכר בגין 11 ימי עבודה בחודש מרץ 2006 שכן שכרה שולם עפ"י שעות עבודתה ע"י הביטוח הלאומי והקרן בהתאם לדו"ח שעות העבודה אשר צורף לכתב ההגנה (נספח ז'). בסיכומיה חזרה הנתבעת על טענה זו והוסיפה כי התובעת לא הפרידה בין חבותה הנטענת לחבותם של הנתבעים בהתייחס לסעד ולסכום הנתבע ברכיב זה וגם מטעם זה יש לדחות את תביעתה. ג. הנתבעים 3 ו- 4 הודו בזכאות התובעת ליתרת שכר שוות ערך ל- 450$ עבור חודש 3.06 (עיין פרוטוקול הדיון מ- 13.12.07 בפני כב' השופטת רימון קפלן). התובעת בעדותה אישרה כי הנתבע 3, יוסי, ביקש ממנה להגיע למשרדי הנתבעת 1 ולשלם לה את יתרת השכר המגיעה לה וכדברי התובעת: "יוסי התקשר שנלך לרבגיל כדי שהוא יתן לי את הכסף, אז כבר ידעתי שאני צריכה לפנות לעו"ד. יוסי התקשר שנלך לרבגיל כדי שהוא ישלם לי ואנחנו אמרנו שאנחנו צריכים לפנות לעו"ד ולא הגענו לקבל את הכסף." יוסי העיד בפנינו כי כאשר הגיע לרבגיל, הגיע עם הכסף לשלם לתובעת את יתרת שכר חודש 3.06, אולם היא סרבה לקבל את התשלום מאחר ולא שילמו לה גם פיצויי פיטורין. ובלשונו של יוסי: "אני רציתי לשלם לתובעת את יתרת השכר, הכסף היה אצלי, לא שילמתי כי בעלה לא נתן לה לקחת את הכסף... התובעת רצתה לקחת את הכסף ובעלה לא נתן לה." (עמ' 10 סיפא לפרוטוקול ועמ' 11 רישא לפרוטוקול). ד. בתאריך 9.3.09 בסיום ישיבת ההוכחות הראשונה, ניתנה על ידינו החלטה כי על הנתבעים 2-4 לשלם לתובעת באופן מידי, באמצעות בא כוחה, את הסכומים שאינם שנויים במחלוקת בגין יתרת שכר ויתרת דמי הבראה ולהמציא פירוט לתיק בית הדין מה הסכומים ששולמו ואכן בתאריך 18.3.09 נתקבלה הודעה בתיק בית הדין כי לתובעת נשלח שיק על סך 4220 ₪ בגין הסכומים שאינם שנויים במחלוקת, כאשר השיק נשלח לתובעת באמצעות בא כוחה, עו"ד כרמון, והשיק כלל את שכר חודש 3.06 בסך 450$ כפי ערך הדולר ביום משלוח השיק ובסה"כ קיבלה התובעת 1903 ₪ ובנוסף לכך שולמו לתובעת דמי הבראה. נציין כי התובעת בסיכומיה מודה בסעיף 18 בקבלת הסכומים ולא מבהירה כי נותרה לה עילת תביעה כלשהי בענין שכר חודש 3.06. ה. משהנתבעים שילמו לתובעת את שכר חודש 3.06 כפי ערך הדולר ביום התשלום, והסכום אף עולה על יתרת השכר שנתבעה בכתב התביעה (התובעת תבעה יתרת שכר של 1112 ₪) כך שמטבע הדברים הוא כולל גם הצמדה, ופיצויי הלנה בוודאי אינם מגיעים לתובעת שסרבה לקבל את השכר, שהנתבע 3 רצה לשלם לה במהלך חודש 4.06, הרי התובעת קיבלה את כל המגיע לה ולא נותרה לה עילת תביעה שענינה הפרש שכר עבור חודש 3.06. 10. הפרשי שכר מינימום: א. התובעת בכתב התביעה טוענת כי השכר אותו קיבלה היה נמוך משכר המינימום במשק ועל כן היא תובעת הפרשי שכר עבור התקופה מ- 1.03 ועד 3.06 (סעיפים 6 ו- 13.1.1 ו- 13.1.2 לכתב התביעה). תצהירה של התובעת בסעיף 8 זהה לכתב התביעה. ב. הנתבעת 1 בכתב הגנתה טענה כי העסיקה את התובעת רק לגבי שעות הסיעוד אשר הוקנו למנוח מטעם המוסד לביטוח לאומי והקרן לרווחת ניצולי השואה. לגבי יתר שעות עבודתה של התובעת מעסיקה היה המנוח שלום. לטענת הנתבעת השכר ששולם לתובעת על ידה היה עפ"י חוק עבור גימלת הסיעוד והקרן לרווחת ניצולי שואה. לתובעת שולם סך של 19.25 ₪ לשעה בעוד שבתקופה הרלוונטית עמד שכר המינימום על סך של 17.93 ₪ לשעה. ג. לטענת הנתבעים 2-4 התובעת קיבלה במהלך עבודתה אצל המנוח בנוסף לשכר ששולם לה בכסף, דיור, כלכלה, הוצאות מחיה ודמי כיס שהינם חלק בלתי נפרד מהשכר, וכמו כן שולמו עבורה כספים לביטוח רפואי. לטענתם,בתקופה שמיום 10.1.03 ועד ליום 23.4.05 שכרה של התובעת עמד על 550$ בתוספת 80 ₪ דמי כיס לשבוע (320 ₪ לחודש) ובסה"כ 2,770 ₪ כאשר שכר המינימום עמד על 3,336 ₪ ובתקופה שבין 24.5.05 ועד ליום 24.3.06 שכרה עמד על 600$ בצירוף 100 ₪ לשבוע דמי כיס ובסה"כ 3050 ₪ לחודש כאשר שכר המינימום עמד על 3,336 ₪. בחקירתו הנגדית הצהיר יוסי כי כבר החל מיום 23.4.04 השתלם לתובעת שכר בסך של 600$. בהתייחס לתשלום דמי כיס בסך של 100 ₪ לשבוע, העיד יוסי בחקירתו הנגדית כי אלו השתלמו לתובעת החל מחודש אפריל 2005. לטענת הנתבעים ההפרש בין שכר המינימום הקבוע בחוק לשכר ששולם לתובעת עפ"י הסכמי ההעסקה שולם לה בשווה כסף באמצעות דיור, כלכלה והוצאות מחיה שוטפות בהתאם לחוק הגנת השכר ותקנות עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים (התש"ס - 2000). משכך לטענת הנתבעים התובעת אינה זכאית לקבל הפרשי שכר כלשהם. בסיכומיהם טענו הנתבעים כי בגין תקופת עבודתה של התובעת מיום 10.1.03 ועד ליום 24.3.05 היא זכאית לסך של 3,889.3 ₪ בגין הפרשי שכר, זאת בהסתמך על החישוב הבא: 2,770 ₪ (השכר ודמי הכיס השבועיים) + 324.54 ₪ (דיור והוצאות נילוות) +100 ₪ (ביטוח רפואי) = 3,194 ₪. 141.45 ₪ = 3,194.57 ש"ח - 3,336 ₪. 3,889 ₪ = 27.5 (חודשים) X 141.43 ש"ח. נבהיר כי הפרשים אלה המפורטים בסיכומי הנתבעים, הינם ככל הנראה מוטעים וההפרש נמוך יותר, מאחר והנתבעים לא לקחו בתחשיביהם את מרכיב הכלכלה, אותו טענו במפורט בכתבי הגנה מטעמם (עיין לדוגמא בסעיף 11 ב' לכתב ההגנה של הנתבעים 3-4 ועיין גם סעיף 20 ב' לסיכומים) וגם בסיכומיהם, אלא ששכחו להכניס את מרכיב הכלכלה לתחשיב והכניסו בו רק את מרכיב הדיור וההוצאות הנילוות. בהתייחס לתקופה שמיום 24.4.05 ועד ליום 24.3.06 טענו הנתבעים כי התובעת לא זכאית להפרשי שכר כלשהם וזאת לאור העובדה כי השכר בכסף ובשווה כסף אשר התובעת קיבלה היה גבוה משכר המינימום. 11. התובעת בסיכומיה כלל לא מתייחסת לתחשיב הפרשי שכר המינימום הנתבעים, להוראות החוק ולתקנות, לכך שקיבלה דיור, כלכלה ותשלום עבור ביטוח בריאות, ולמעשה טוענת כי הוכח שקיבלה שכר מינימום ממעסיקיה על פי המסמכים (סעיף 14 לסיכומים). האמור בסיכומים מהווה למעשה הודאת בעל דין כי קיבל את כל השכר (אלא אם כן כוונת ב"כ התובעת היתה לטעון כי לא הוכח שהתובעת קיבלה את שכר המינימום , אלא שאם זוהי הטענה, היתה התובעת צריכה להבהיר בסיכומיה מה ההפרש הנתבע תוך התייחסות להוראות החוק ולתקנות וכן לראיות הספציפיות שהובאו במסגרת תיק זה וכאשר ברור כי תחשיבי התובעת בתצהירה הינם חסרים). 12. הוכח בפנינו כי התובעת קיבלה מהמנוח דמי כיס שבועיים בתחילה בסך של 80 ₪ ולאחר מכן בסך של 100 ₪ (עיין עמ' 3 שורה 20 לפרוטוקול בעדות התובעת, אשר אף אינה טוענת אחרת מהנתבעים ועיין גם סעיף 37 לתצהירו של יוסי). בהתאם לתצהירו של יוסי , התובעת החלה לקבל דמי כיס שבועיים בסך של 100 ₪ החל מחודש 5.05. דמי הכיס שקיבלה התובעת מהווים חלק מהשכר החודשי ויש לקחתם בחשבון בעת בחינת השאלה האם התובעת קיבלה שכר מינימום אם לאו. 13. מעיון בהסכמי העבודה אשר התובעת צרפה לתצהירה עולה כי שכר העבודה שקיבלה בערך דולרי עד לחודש אפריל 2004 היה בסך של 550$ והחל מיום 5.6.04 היה בסך של 600$. אמנם עפ"י נספח א'4 לתצהיר הנתבע עולה לכאורה כי סוכם בין הצדדים שהתובעת תקבל סך של 600$ כבר החל מחודש מרץ 2004 ואולם משהנתבע לא הוכיח כי בפועל קיבלה התובעת 600$ מחודש 3.04 הננו קובעים כי מ- 10.1.03 ועד 5.6.04 קיבלה התובעת סך של 550 $ ומיום 5.6.04 שולם לה סך של 600$. 14. באשר להוצאות דיור וכלכלה, הנתבעים אמנם לא כימתו ולא ציינו את הסכומים המדויקים בגין רכיב זה אלא טענו כי שיעורו הינו ההפרש בין השכר (הדולרי) ששולם לה בצירוף דמי הכיס לבין שכר המינימום. עם זאת, מעדותו של הנתבע בתצהירו (סעיפים 36 ו 39) עולה כי התובעת קיבלה בתקופת עבודתה אצל המנוח דיור, כלכלה והוצאות מחייה וכן כי הוא נהג בעצמו לערוך קניות על חשבונו ו/או על חשבון המנוח כשהקניות בוצעו הן עבור המנוח והן עבור התובעת. התובעת אישרה בעדותה, בחקירתה הנגדית, כי אכלה בבית המנוח ולא הוציאה על כך מכספה (עמ' 3 לפרוטוקול ש' 26). כמו כן לא קיימת מחלוקת כי התובעת התגוררה ולנה בבית המנוח וצרכיה (הוצאות המחיה והמגורים) סופקו בהתאם להסכמי העסקה שבין הצדדים. התובעת אף אישרה בחקירתה הנגדית, כי היא בוטחה בביטוח רפואי החל מחודש פברואר 2003. יוסי העיד כי התובעת בוטחה בביטוח רפואי כל שנה והנתבעת צרפה העתקים מאישורים על תשלום ביטוח רפואי עבור התובעת. 15. לאחר שפרטנו לעיל את עדויות הצדדים בנושא השכר אשר שולם לתובעת בכסף ובשווה כסף, נעמוד עתה על הוראות החוק והדין הרלוונטיות. א. עפ"י תקנות עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים)(שיעור ניכויים מהשכר בעד מגורים הולמים) התש"ס - 2000 מעסיק רשאי לנכות משכרו החודשי של עובד זר בגין מדור ובגין הוצאות נלוות המוגדרים בתקנה 1 כ"הוצאות בגין שימוש במגורים, לענין מים, חשמל וארנונה", את הסכומים הקבועים בסעיפים 2 ו- 3 לתקנות עובדים זרים. יוער כי תקנה 2(ב) לתקנות אלו קובעת כי אם המגורים היו בבעלות המעביד, הוא רשאי לנכות רק את מחצית הסכום הנקוב בסעיף משנה 2א' וכל עוד לא הציג המעביד הסכם שכירות וקבלות על תשלום שכר דירה, ייראו את המגורים כנמצאים בבעלותו. בענייננו הנתבעים לא טענו כי דירת המנוח לא היתה בבעלותו ולא הציגו חוזה שכירות או קבלות על תשלום שכר דירה ולכן הנתבעים היו רשאים להפחית את מחצית הסכום הקבוע בסעיף 2א ואת הסכום הנקוב בסעיף 3 (בסיכומי הנתבעים כפי שהם מופיעים בסיכומיהם, הם הפחיתו את מלוא הסכום בגין דיור בניגוד להוראות התקנות). כמו כן תקנה 3 (ב) קובעת מהו הסכום המירבי שמותר לנכות משכר חודשי של עובד בסיעוד המתגורר בבית מעבידו. ב. בנוסף, סעיף 3 לחוק הגנת השכר מאפשר למעביד לשלם לעובד חלק משכר העבודה "באוכל ומשקאות המיועדים לצריכה במקום העבודה" בין היתר כאשר זהו נוהג מקובל בתנאי העבודה. בנוסף נדרש כי תינתן לכך הסכמת העובד והתשלום בשווה כסף מוגבל עד לשווי המקובל בשוק. במקרה שלפנינו לא רק שניתן ללמוד על נסיבות העסקה מכח הסכמה מכללא של התובעת שחלק משכרה יינתן לה בכלכלה, אלא שהדבר אף מעוגן בהסכם העסקה שנחתם בין הצדדים. אמנם הנתבעים לא הוכיחו את סכומי הכסף המדויקים ששימשו לכלכלת התובעת ואולם כאמור לעיל אין מחלוקת כי התובעת התגוררה עם המנוח בביתו וכי כל צרכי מחיתה סופקו לה על ידיו. לפיכך, בהתאם להלכה שנקבעה בע"ע 300333/97 כהן-קבררה, פד"ע לז', 755 - הנתבעים היו רשאים לזקוף בגין הוצאות כלכלתה של התובעת 10% משכר המינימום. ג. באשר לניכוי מהשכר בגין ביטוח רפואי - עפ"י סעיף 1ד' לחוק עובדים זרים התשנ"א - 1991 המעסיק מחוייב להסדיר על חשבונו ביטוח רפואי לעובד. עפ"י תקנות עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים)(שיעור ניכוי מהשכר בעד דמי ביטוח רפואי) התשס"ב - 2001 מעסיק יכול לנכות את סכום הוצאות הביטוח עד לגובה התקרה שנקבעה בהן. לפיכך, הנתבעים היו רשאים לנכות משכר התובעת את סכום הוצאות הביטוח עד לגובה התקרה שנקבעה בתקנות. ד. הטבלה שלהלן מציגה את הפערים בין הסכומים אותם היתה התובעת זכאית לקבל, לאחר הניכויים המותרים, כמפורט לעיל, בהתחשב בשכר ששולם לה בעין, לבין הסכומים שקיבלה בפועל: חודש עבודה שכר מינימום הפחתה בגין: סה"כ שכר חודשי שזכאית הייתה לקבל בכסף שכר שקיבלה בפועל(שכר הקבוע בהסכם בצירוף דמי כיס)* הפרש ביטוח בריאות דיור הוצאות נלוות כלכלה 1/03 (מיום 10.1.03)** 2,177.33 -לא הוכח שבחודש זה התובעת בוטחה 86.6 43.33 217.733 1,829 1,160.5 668.5 2/03 3,266.58 100.00 130 65 326.658 2,644.92 2,770 125.08- 3/03 3,335.18 100.00 130 65 333.518 2,706.66 2,770 63.34- 4/03 3,335.18 100.00 130 65 333.518 2,706.66 2,770 63.44- 5/03 3,335.18 100.00 130 65 333.518 2,706.66 2,770 63.44- 6/03 3,335.18 100.00 130 65 333.518 2,706.66 2,770 63.44- 7/03 3,335.18 100.00 130 65 333.518 2,706.66 2,770 63.4- 8/03 3,335.18 100.00 130 65 333.518 2,706.66 2,770 63.44- 9/03 3,335.18 100.00 130 65 333.518 2,706.66 2,770 63.44- 10/03 3,335.18 100.00 130 65 333.518 2,706.66 2,770 63.44- 11/03 3,335.18 100.00 130 65 333.518 2,706.66 2,770 63.44- 12/03 3,335.18 100.00 130 65 333.518 2,706.66 2,770 63.44- 1/04 3,335.18 100.00 122 63 333.518 2,716.66 2,770 53.34- 2/04 3,335.18 100.00 122 63 333.518 2,716.66 2,770 53.44- 3/04 3,335.18 100.00 122 63 333.518 2,716.66 2,770 53.44- 4/04 3,335.18 100.00 122 63 333.518 2,716.66 2,770 53.44- 5/04 3,335.18 100.00 122 63 333.518 2,716.66 2,770 53.44- 6/04 3,335.18 100.00 122 63 333.518 2,716.66 2,974 257.34- 7/04 3,335.18 100.00 122 63 333.518 2,716.66 2,974 257.34- 8/04 3,335.18 100.00 122 63 333.518 2,716.66 2,974 257.34- 9/04 3,335.18 100.00 122 63 333.518 2,716.66 2,974 257.34- 10/04 3,335.18 100.00 122 63 333.518 2,716.66 2,974 257.34- 11/04 3,335.18 100.00 122 63 333.518 2,716.66 2,974 257.34- 12/04 3,335.18 100.00 122 63 333.518 2,716.66 2,974 257.34- 1/05 3,335.18 100.00 121 64 333.518 2,716.66 2,974 257.34- 2/05 3,335.18 100.00 121 64 333.518 2,716.66 2,974 257.34- 3/05 3,335.18 100.00 121 64 333.518 2,716.66 2,974 257.34- 4/05 3,335.18 100.00 121 64 333.518 2,716.66 2,974 257.34- 5/05 3,335.18 100.00 121 64 333.518 2,716.66 2,974 257.34- 6/05 3,335.18 100.00 121 64 333.518 2,716.66 3,054 337.34- 7/05 3,335.18 100.00 121 64 333.518 2,716.66 3,054 337.34- 8/05 3,335.18 100.00 121 64 333.518 2,716.66 3,054 337.34- 9/05 3,335.18 100.00 121 64 333.518 2,716.66 3,054 337.34- 10/05 3,335.18 100.00 121 64 333.518 2,716.66 3,054 337.34- 11/05 3,335.18 100.00 121 64 333.518 2,716.66 3,054 337.34- 12/05 3,335.18 100.00 121 64 333.518 2,716.66 3,054 337.34- 1/06 3,335.18 100.00 124 66 333.518 2,711.66 3,054 337.34- 2/06 3,335.18 100.00 124 66 333.518 2,711.66 3,054 337.34- * חישוב השכר הדולרי 550$ ו 600$ חושב בשקלים עפ"י הסכומים שצויינו בכתבי הטענות של הצדדים: 550$- 2,450 ₪ ו 600$- 2,650 ₪ ולא עפ"י שער הדולר מדי חודש בחודשו, זאת נוכח הסכמתם על הסכומים כאמור. ** חישוב הסכומים נעשה על פי החלק היחסי של החודש בו נתקיימו יחסי עבודה - 20 ימים מתוך 30 באותו חודש. ה. מתוך הטבלה הנ"ל עולה כי מלבד חודש ינואר 2003, המועד בו החלה לעבוד התובעת, התובעת קיבלה שכר בשווי העולה על שכר המינימום הקבוע בחוק. כלומר סה"כ הפרש שכר המינימום, אשר לו זכאית התובעת הינו בסך של 668.5 ₪. ו. אשר על כן על הנתבעים 2-4 לשלם לתובעת הפרש שכר מינימום בסך 668.5 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מתאריך 1.2.03 ועד התשלום המלא בפועל. אין מקום בנסיבות הענין לפסיקת פיצויי הלנה. ז. משהוכח לפנינו כי הנתבעת 1 אכן שילמה לתובעת את השכר בגין שעות הסיעוד, על הנתבעים 2-4 לשלם לתובעת את הפרש השכר בגין חודש ינואר 2003. בהערת אגב יצוין כי במקרים רבים, כמו גם מקרה זה, חברות המספקות כ"א סיעודי דוגמת הנתבעת, לוקחות חלק פעיל בהעסקת העובד הזר ובכלל זאת מייעצות לשני הצדדים, מלוות את יחסי העבודה ואף מנפיקות תלושי שכר. אין ספק כי הצדדים מסתמכים על הנחיותיה של חברת ההשמה וחותמים על הסכם עבודה שנוסח על ידה. גם בנושא זה ראוי היה כי תבנית העסקה משולשת זו תימצא פתרון בחקיקה כך שיחסי העבודה, החובות והזכויות הנובעות מהם יהיו ברורים לכל הצדדים. בעניינו אמנם מקובלת עלינו טענת הנתבעים כי הסתמכו על הנחיותיה של הנתבעת והסכם העבודה שנחתם בין הצדדים. עם זאת, לאור הוראות החוק והדין ומשעפ"י הסכם העסקה חבות תשלום שכר העובד מוטל על כתפי המטופל, על הנתבעים לשאת בהפרש השכר לו זכאית התובעת. 16. גמול עבודה בגין שעות נוספות א. התובעת עתרה לתוספת של 30% משכר המינימום עבור עבודתה בשעות נוספות, זאת בהסתמך על פסיקת בית הדין הארצי לעבודה בע"ע 1113/02 יוהנה טודוראנג'אן נגד מעיין משה ואח' ( להלן: "פס"ד טודוראנג'אן"). לטענת הנתבעת התובעת אינה זכאית לקבלת תשלום תוספת עבור שעות נוספות ממנה מהטעם שהועסקה על ידה רק בהתייחס לשעות הסיעוד מטעם המוסד לביטוח לאומי והקרן לרווחת ניצולי השואה אשר מסתכמות ב 24.5 שעות שבועיות. בסיכומיה חזרה הנתבעת על טענה זו והוסיפה כי התובעת לא הפרידה בין חבותה הנטענת לחבותם של הנתבעים בהתייחס לסעד ולסכום הנתבע ברכיב זה וגם מטעם זה יש לדחות את תביעתה. ב. לטענת הנתבעים 2-4 התובעת לא הועסקה בשעות נוספות ואינה זכאית לתשלום הנתבע, זאת ממספר הנימוקים. הראשון, לפיו תנאי העסקתה של התובעת בבית המנוח היו שונים בתכלית מהעסקתה של הגב' טודוראנג'אן ולכן היא אינה עונה על הקריטריונים שנקבעו בפסק הדין, מה גם שבהתאם לכל פסקי הדין שניתנו לאחר פסק הדין בענין טודוראנג'אן, התובעת היתה צריכה להוכיח מתכונת העסקה המחייבת עבודה בשעות נוספות, והתובעת בתיק שבפנינו לא הוכיחה מתכונת העסקה כזו. בנוסף טענו הנתבעים כי אביהם המנוח פעל בהתאם לתנאי הסכמי העסקה אשר נוסחו ע"י הנתבעת, כי הוא לא היה מודע לפס"ד טודוראנג'אן והשלכותיו ולכן על הנתבעת היה לפחות ליידעו אודותיו. לכן לטענת הנתבעים, ככל שייפסק כי התובעת זכאית לתוספת גמול שעות נוספות, חובת תשלומן תחול על הנתבעת. השני, לפיו בהתאם לפסיקת בית הדין הארצי לעבודה בפסק הדין ע"ע 157/03 יולנדה גלוטן נגד לאה יעקב, חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל התובעת והתובעת אינה זכאית לקבל גמול שעות נוספות. הנתבעים הפנו בסיכומיהם גם לעתירה לבג"צ על פסק דין זה, בג"צ 1678/07 גלוטן נ. בית הדין הארצי לעבודה, אשר נדחתה ב- 29.11.09 ואשר בה נפסק מפי סגן הנשיאה השופט ריבלין כי קיים קושי ביישום חוק שעות עבודה ומנוחה על עובדי סיעוד המתגוררים בבית המטופל. 17. המסגרת הנורמטיבית - תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה שאלת זכאותם של עובדי סיעוד לתמורה בעד עבודה בשעות נוספות נדונה רבות בבתי הדין לעבודה,ופתרון מניח את הדעת בשאלת תחולתו של חוק שעות עבודה ומנוחה על עובדים סיעודיים - אין, והפתרון לאופן ההתחשבנות באשר למסגרת העסקת עובדי הסיעוד יהא רק בהסדר חקיקתי. בפס"ד טודוראנג'אן נפסק בדעת רוב, מפי סגנית הנשיא דאז, השופטת ברק, כי חוק שעות עבודה ומנוחה לא חל על עובדים בתחום הסיעוד וזאת בשל היעדר האפשרות לפקח על שעות העבודה והיעדר אפשרות לכמתן. עם זאת, נפסק כי העובדת זכאית לשכר מינימום בתוספת 30% משכר המינימום. הנשיא אדלר, בדעת מיעוט סבר כי חוק שעות עבודה ומנוחה חל על עובדי סיעוד המתגוררים בבית המטופל למרות הקשיים הקיימים בהוכחת היקף השעות. השופט צור הצטרף לדעתו של הנשיא וסבר כי ניתן להתגבר על הקושי שבהוכחת שעות העבודה של מטפל סיעודי בקבלת עדות על מתכונת העבודה בכללותה. 18. הפסיקה לאחר פס"ד טודוראנג'אן קבעה כי חוק שעות עבודה ומנוחה חל על עובדים סיעודיים, תוך מיתון הדרישה בהתייחס להוכחת שעות העבודה ואימוץ מבחן "מתכונת העבודה בכללותה". עפ"י מבחן זה במידה והעובד מוכיח כי מתכונת עבודתו אכן מצדיקה תשלום נוסף מעבר להיקף משרה מלאה, נקבע גמול השעות הנוספות להן הוא זכאי או בהתאם להוראות החוק או עפ"י תוספת גלובלית של אחוז משכר המינימום. (ראו ע"ע 1511/02 לאחאטו - עזבון בן בנימין, פד"ע מ' 371; ע"ע 1247/04 דאמשה -דוידוביץ. 19. בפס"ד בענין ע"ע 157/03 יולנדה גלוטן נגד לאה יעקב (להלן:"פס"ד גלוטן") נקבע בדעת רוב מפי השופט פליטמן כי בנסיבות אותו מקרה אין להחיל את הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה על העובדת הן לאור העובדה כי המטופלת, קשישה סיעודית, לא היתה יכולה לפקח על שעות עבודתה של העובדת והן לאור מידת האמון שנדרשה ביחסי העבודה בין הצדדים, זאת כנגד דעתם של הנשיא אדלר והשופט צור. עם זאת קבע השופט פליטמן כי שאלת תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה תלויה במצבו הסיעודי של המטופל ואין לקבוע מראש הלכה כללית. 20. על פסק הדין בענין גלוטן הוגשה עתירה לבג"צ (בג"ץ 1678/07 יולנדה גלוטן נגד בית הדין הארצי לעבודה ואח'). בפסק הדין נסקרו הגישות השונות בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה בנושא תשלום בגין עבודה בשעות נוספות לעובדי סיעוד, על הקשיים שכל אחת מהן מעוררת. בית המשפט העליון דן בהרחבה בקשיים בהחלת חוק שעות עבודה ומנוחה על עובדי סיעוד זאת נוכח חוסר ההתאמה בין מהות עבודתם ומתכונת עבודתם של עובדי סיעוד מחד לבין הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה ותכליתו מאידך. לאחר דיון מקיף כאמור הדגיש בית המשפט העליון כי הפתרון הראוי לסוגיה מורכבת זו של העסקת עובדי סיעוד והחלת חוק שעות עבודה ומנוחה על העסקתם, צריך שיעשה רק באמצעות חקיקה מתאימה. 21. בית המשפט העליון אישר את פסיקת בית הדין הארצי בענין גלוטן שניתנה על רקע נסיבותיו המיוחדות ודעתנו הינה כדעת כב' השופטת גליקסמן בתיק עב' 9490/06 BISHNU PRASAD TIMALSINA נגד יוסף אפללו ואח' לפיה התוצאה הנלמדת מפסק הדין בבג"צ גלוטן הינה שבמצב החקיקתי הקיים כיום חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל על עובדי סיעוד. לאור חשיבות הדברים אנו מוצאים לנכון להביאם כלשונם, כדלקמן (כפי שגם הובאו בפסק דינה של כב' השופטת גליקסמן) : "במסגרת החקיקתית הקיימת אין הסדר המתאים למצב הדברים הייחודי בעניינם של העובדים הסיעודיים, ופרשנות צרה וחלקית של הדין ביחס לחובת התשלום עבור שעות נוספות, ללא התמודדות עם מכלול השאלות הכרוכות בעצם תבנית העסקתם הייחודית, עשויה להוליך לתוצאות קשות מאוד. לפיכך, התוצאה היא שאין להתערב בפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה; כך בין אם נניח כי קימת תחולה לחריגים הקבועים בחוק ובין, ולכך אני נוטה יותר, משום שאין להחיל את הוראות החוק לעניין התשלום עבור עבודה בשעות נוספות בענייננו בהיעדר כל יכולת ליישמו לשיעורין ובהתקיים הסכמה כוללת כי אין לחוק תחולה בכל חלקיו העיקריים הנוגעים למתכונת העבודה עצמה". 22. ישום ההלכות לענייננו לנוכח פסיקתו של בית המשפט העליון בבג"צ גלוטן, עובדים סיעודיים אינם זכאים לגמול בעד עבודה בשעות נוספות מכח הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה,ואין אף בסיס חוקי לקביעת תוספת גלובלית,והתובעת בתיק שבפנינו גם לא הצביעה על בסיס הסכמי בינה ובין מי מבין הנתבעים לתשלום תוספת כזו. למען הסר ספק, נבהיר כי נסיבות העסקתה של העובדת בפס"ד טודוראנג'אן שונות מנסיבות העסקתה של התובעת בתיק זה ומכל מקום התובעת לא הרימה את הנטל להוכיח את היקף עבודתה ומתכונתה מעבר למשרה מלאה. לפיכך, אף אם היינו יוצאים מנקודת הנחה כי ההלכה שהותוותה בענין טודוראנג'אן עומדת בעינה, הרי שהתובעת לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח מתכונת עבודה המחייבת באופן קבוע עבודה בשעות נוספות. 23. בתביעתה ובתצהירה הסתפקה התובעת באמירה כללית לפיה עפ"י פסיקת בית הדין הארצי לעבודה בעניין טודוראנג'אן היא זכאית לתוספת גלובאלית של 30% משכר המינימום כגמול שעות נוספות. בפני ביה"ד כלל לא נפרשה תשתית ראייתית למסגרת שעות עבודה מסויימת ולא הוכחה מתכונת העסקה כוללת ע"י התובעת. התובעת לא הוכיחה כי היתה בכוננות בשעות בהם ישנה בצהריים או בלילה והיא אף אינה חולקת על העובדה כי מצבו של המנוח לא היה כזה שהצריך טיפול והשגחה מתמידים, משך כל , או לפחות, רוב שעות היום. ר' עדותה של התובעת בעמ' 3 לפרוטוקול ש' 16-19, עמ' 4 לפרוטוקול ש' 5-7; עדותו של יוסי בעמ' 12 לפרוטוקול ש' 2-7 שם העיד כי אביו המנוח היה במצב קוגנטיבי שפיר עד יום מותו ולא היה זקוק לטיפול של 24 שעות ביממה. אשר על כן, תביעת התובעת לתשלום גלובאלי בגין עבודה בשעות נוספות נדחית. 24. הפרשי שעות חופשה ביום המנוחה השבועית לטענת התובעת היא זכאית לפיצוי בשיעור 150% בהתייחס לימי המנוחה בהם היא נאלצה לעבוד באופן חלקי זאת לאור העובדה כי יום מנוחתה השבועי הסתכם ב 24 שעות מנוחה תחת 36 שעות. התובעת לא ציינה את המקור הנורמטיבי עליו היא ביקשה לבסס תביעתה ברכיב זה אך למיטב הבנתנו היא מסתמכת בעניין זה על הוראותיו של חוק שעות עבודה ומנוחה. בכתב ההגנה הכחישו הנתבעים את התביעה ברכיב זה גם מהטעם שהתובעת לא כימתה את הסעד לו עתרה. הנתבעת הכחישה את התביעה ברכיב זה מחוסר ידיעה וטענה כי שעות המנוחה השבועית ניתנו לה ע"י מעסיקה המנוח מר שלום ז"ל. בסיכומיה חזרה הנתבעת על טענה זו והוסיפה כי התובעת לא הפרידה בין חבותה הנטענת לחבותם של הנתבעים בהתייחס לסעד ולסכום הנתבע ברכיב זה וגם מטעם זה יש לדחות את תביעתה. 25. בעקבות החלטת בית הדין מיום 19.6.07 כימתה התובעת את תביעתה ברכיב זה והעמידה אותה על סך של 56,160 ₪, כאשר היא מבססת את הכימות על הפרש של 12 ש"ש במשך 3 שנים ו- 3 חודשים ועל פי תחשיב של 30 ש"ח לשעת עבודה בשווי 150% (התובעת בתחשיבה התייחסה לכך שלא קיבלה כלל שכר ולא לקחה בחשבון רק את התוספת של 50%). בתצהירו טען יוסי כי חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל על עובדים זרים ולכן התובעת אינה זכאית למנוחה שבועית בת 36 שעות רצופות. לחילופין נטען על ידו כי בגין 12 השעות מעבר ל 24 שעות המנוחה לתובעת שולם שכר רגיל ולכן ככל שייקבע כי היא זכאית למנוחה שבועית בת 36 שעות, היא זכאית לכל היותר ל 50% משכר המינימום לשעה ובסה"כ לסך של 16,782 ₪. 26. בסיכומיהם, בנוסף על הטענות האמורות העלו הנתבעים מספר נימוקים נוספים : הראשון, כי בחקירתה הנגדית אישרה התובעת כי מנוחתה השבועית היתה בת 28 שעות ולא 24 כפי שנטען בכתבי הטענות. השני, כי סעיף 17 לחוק שעות עבודה ומנוחה מאפשר לתגמל עובד חודשי בגין עבודתו במנוחה השבועית באמצעות חופשה בת שעה וחצי לפחות במהלך שבוע העבודה תמורת שעה משעות המנוחה השבועית בה עבד. לפיכך, היות ולטענת הנתבעים התובעת נהגה לצאת לחופשות קצרות במהלך השבוע (במסגרתן טיילה בעיר וביקרה חברים) יש לראות בכך מנוחת פיצוי עבור עבודה במנוחה השבועית. השלישי, כי התובעת לא הרימה את הנטל ולא הוכיחה כי עבדה במנוחה השבועית. לטענת הנתבעים גם אם התובעת שהתה בבית המנוח בחלק מהשעות בהן לשיטתה היא היתה זכאית למנוחה, הרי שהיא לא עבדה בכל השעות האמורות ולכן היא לא זכאית לתמורה הנתבעת על ידה. בנוסף טענו הנתבעים כי התובעת העידה שבמהלך תקופת עבודתה אצל אביהם המנוח היא שהתה בשלוש חופשות בחו"ל שכל אחת מהן ארכה כחודש ימים ובגינן שולמה לה משכורת רגילה. לפיכך התובעת קיבלה כ - 90 ימי חופשה בתשלום, תשלום העולה על כל סכום לו היא זכאית בגין הפרשי עבודה במנוחה השבועית, ככל שהיא בכלל זכאית, ומכאן שגם מטעם זה יש לדחות את תביעתה ברכיב זה. 27. אנו דוחים את תביעת התובעת גם ברכיב זה. ראשית, כאמור בבג"צ גלוטן חוק שעות עבודה ומנוחה לא חל על העסקת התובעת ומשכך אין היא יכולה להסתמך על הוראותיו. שנית, בהתאם להלכה שנקבעה בפס"ד ע"ע 405/05 אלבה סוריאנו נגד מרגרטה כלפון ואח' לעובד הטוען כי הועסק בתבנית העסקה קבועה עומדות שתי אפשרויות לתבוע גמול בגין עבודה בשעות נוספות ובגין העסקה ביום המנוחה השבועי: האחת, בהתאם להוראות הקבועות לעניין זה בחוק שעות עבודה ומנוחה, והשנייה עפ"י ההלכה שנקבעה בפס"ד טודוראנג'אן באמצעות הערכת העבודה העודפת. ודוק: בפס"ד הודגש כי מדובר בסעדים חלופיים ולא מצטברים ועל כן עובד המבקש להסתמך על ההלכה בפס"ד טודוראנג'אן ולתבוע מכוחה תוספת בגובה 30% משכר המינימום, אינו רשאי לתבוע בנוסף גם סעדים הנובעים מחוק שעות עבודה ומנוחה כגון גמול בגין העסקה בימי המנוחה השבועית. משהתובעת הסתמכה בתביעתה לתשלום שעות נוספות על הלכת טודוראנג'אן, במסגרתה נקבע כי חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל על העסקתה, אין היא יכולה להסתמך על הוראות חוק זה ברכיב אחר של תביעתה. בנוסף לאמור לעיל יצויין כי בעדותה, בחקירתה הנגדית, טענה התובעת בהתייחס לשעות חופשתה השבועית כי: "זה נכון שבכל שבת הייתי יוצאת מהבית בסביבות השעה 15:00, 16:00 וחוזרת למחרת ביום א' בערב ב - 19:00". (עמ' 3 לפרוטוקול ש' 28-29). לפיכך, גם עפ"י גרסתה מנוחתה השבועית לא היתה בת 24 שעות בלבד כפי שהיא טענה בכתב התביעה. יתר על הצריך לענייננו נציין כי ברור שתחשיביה של התובעת אינם נכונים משלא לקחה בחשבון את החודשים בהם שהתה בחופשה ברומניה (3 חודשים) ובהם לא עבדה כלל במנוחה שבועית. לאור האמור לעיל תביעת התובעת במרכיב זה נדחית. 28. זכאות התובעת להפרש דמי הבראה: בכתב התביעה טענה התובעת כי לא שולמו לידיה 7 ימי הבראה בגין עבודתה בשנת 2005 וכן 2 ימי הבראה בגין עבודתה בשנת 2006. לכן לטענתה על הנתבעים והנתבעת לשלם לה יחד ולחוד סך של 2,700 ₪ בגין פדיון ימי הבראה. בכתב ההגנה טענו הנתבעים כי לזכות התובעת עומד סך שח 1,842 ₪ בגין יתרת דמי הבראה לשנת 2005 אשר התובעת סרבה לקבל. הנתבעת 1 הכחישה את תביעת התובעת לתשלום דמי הבראה בטענה כי היא שילמה לתובעת את כל התנאים הסוציאלים בגין תקופת עבודתה וסיומה לרבות דמי הבראה בשיעורם היחסי לשעות עבודתה אצלה. בסיכומיה חזרה הנתבעת על טענה זו והוסיפה כי התובעת לא הפרידה בין חבותה הנטענת לחבותם של הנתבעים בהתייחס לסעד ולסכום הנתבע ברכיב זה וגם מטעם זה יש לדחות את תביעתה. נציין כי בתלושי השכר שקיבלה התובעת מאת הנתבעת 1, מופיע, מעבר לתשלום שכר העבודה עבור שעות העבודה הרגילות,תוספת של 5.75 ש"ח, עבור כל שעה, שהינה תוספת של כ- 25% והכוללת, לטענת הנתבעת 1, תשלומים עבור חופשה, חגים והבראה. 29. ביום 18.3.09 הודיעו הנתבעים כי בהתאם להחלטת בית הדין מיום 9.3.09 הם שילמו לתובעת באמצעות שיק סך של 4,220 ₪ בגין סכומים אשר אינם שנויים במחלוקת קרי, שכר בגין חודש מרץ 2006 בסך של 1,903 ₪ ודמי הבראה בגין שנה וחודשיים עבור 7 ימי הבראה בסך של 2,317 ₪. 30. בסיכומיה טענה התובעת כי לא שולמו לה דמי הבראה בגין השנים 2005 ו 2006. התובעת אישרה כי שולם לה סך של 4,220 ₪ ע"י הנתבעים אך לדידה סך זה אינו מכסה את כל זכויותיה, ללא שפרטה תחשיב כלשהו לתמיכה בטענה זו. 31. התובעת אינה זכאית לתשלום הפרש דמי הבראה. מלכתחילה תביעתה של התובעת התייחסה רק לשנת 2005 ועוד שני ימים בשנת 2006, והסכום בכתב התביעה עמד על סך של 2700 ש"ח, בלא הסבר כיצד הגיעה התובעת לסכום זה. בגין שנת 2005 שהיתה שנת עבודתה השלישית של התובעת היא זכאית ל -6 ימי הבראה (ולא ל - 7 ימים כנטען בכתב התביעה) ובגין 2 חודשי העסקתה בשנת 2006 היא זכאית ליום הבראה. נציין כי רק החל מהשנה הרביעית זכאי עובד ל- 7 ימי הבראה לשנה. שווי יום הבראה נכון לחודש 7.05 עמד על סך של 307 ש"ח וזאת עד לסיומם של יחסי עובד ומעביד בין הצדדים והתעריף השתנה רק ב- 7.06. לפיכך צודקים הנתבעים כי כל מכסת ימי ההבראה לה היתה זכאית התובעת שולמה לה, וזאת אף מבלי שנתייחס למרכיב תשלום דמי ההבראה בתלושי השכר מהנתבעת 1, ועל כן נדחית תביעת התובעת להפרשי דמי הבראה, מעבר לסכומים שקיבלה כהשלמה מהנתבעים, כאמור בהודעה מ- 18.3.09, וכאמור אנו דוחים את תביעתה ברכיב זה. סיכום 32. לאור האמור לעיל תוצאת פסק הדין הינה כי תביעת התובעת נדחית, למעט הפרש שכר מינימום עבור חודש 1.03 בסך 668.5 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מתאריך 1.2.03 ועד התשלום המלא בפועל. נציין כי לאחר התביעה קיבלה התובעת גם את שכר חודש 3.06 ויתרת דמי ההבראה המגיעים לה, אותם הנתבעים היו מוכנים לשלם עוד בפגישה שנערכה עמה לאחר שובה ארצה מהנסיעה לחו"ל במסגרתה נישאה, אלא שאז התובעת סרבה לקבל תשלומים אלה. 33. מאחר והן הנתבעת 1 והן הנתבעים 3-4, בהתחשב במצבה של התובעת, לא ביקשו בסיכומיהם לחייב את התובעת בתשלום הוצאות, הגם שמרבית תביעתה נדחתה, איננו עושים צו להוצאות. 34. לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלת פסק דין זה. פיצוייםמטפלתפיטוריםפיצויי פיטורים