הבקשה יונה רפסון וישעיהו קצנלבוגן (ולהלן: המבקשים) טוענים, כי רכשו מחיים סולובייצ'יק (ולהלן: משיב 2), בתום לב ובתמורה, את גג הבניין שברח' רש"י 51 בירושלים, ובנו עליו שתי דירות. על פי הסכם שערכו בינם לבין עצמם, כך על פי הנטען, הדירה הדרום מערבית שייכת לישעיהו קצנלבוגן, והיא אכן נרשמה על שמו. ואילו הדירה הצפון מזרחית, הידועה גם כגוש 30070, חלקה 59 (ולהלן: הדירה), שייכת לרפסון (ולהלן: המבקש). הבקשה שלפניי היא כי אתן פסק דין הצהרתי, ולפיו זכאי המבקש להירשם בלשכת רישום המקרקעין כבעלים של הדירה. מנגד טוען שלמה טורצ'ין (ולהלן: משיב 1), כי הדירה כולה שלו. לטענתו, רכש הוא את הדירה ממשיב 2, בתום לב ובתמורה, עוד קודם להסכם המכר בין המבקשים לבין משיב 2, ככל שהיה הסכם כזה, וכי המבקשים מנסים להשתלט על זכויותיו בדירה, שלא כדין, תוך שהם נאחזים במסמכים מפוקפקים שאמיתותם מוטלת בספק. זכותו כבעלים של הדירה נקבעה בפסק בוררות של בית דין לענייני ממונות, לאחר הליך שהתנהל בינו לבין משיב 2. פסק הבוררות אף הובא לאישורו של בית המשפט, בהסכמת הצדדים, ואושר על ידי כב' השופט י' עדיאל. הראיות וניתוחן אין חולק, כי משיב 2 רכש את הגג בסביבות מאי 2002, וכי זכויותיו נרשמו בלשכת רישום המקרקעין ביום 20.1.2003. עוד אין חולק, כי בין משיב 1 לבין משיב 2 נכרת הסכם ביום 29.8.02 (נספח א' לתצהירו של משיב 1), ולפיו מכר משיב 2 למשיב 1 חלק מזכויותיו על הגג. במסגרת ההסכם התחייב משיב 2 לבנות עבור משיב 1 דירה בת 3 חדרים בשטח של 70 מ"ר (מחצית משטח הגג). תמורת הדירה עליה הוסכם הייתה 120,000$. משיב 1 רשם הערת אזהרה על הנכס רק ביום 18.5.2004. מנגד טוענים המבקשים, כי עוד ביום 20.6.2002, היינו כחודשיים בטרם נחתם ההסכם בין משיב 1 לבין משיב 2, נערך זכרון דברים בינם לבין משיב 2, ועל פיו קנו הם את הגג כולו (נספח ב' לתצהיר המבקש, והלן: זכרון הדברים). עוד טוענים הם, כי ביום 25.2.2004, כשלושה חודשים בטרם רשם משיב 1 הערת אזהרה לטובתו, נחתם חוזה מפורט בינם לבין משיב 2, על ידי עו"ד רינה אורון-מזרחי, שפעלה על פי יפוי כוח שניתן לה על ידי משיב 2 (נספח ד' לתצהיר המבקש, ולהלן: הסכם המכר, או ההסכם). ההסכם - כך על פי הטענה - נחתם לאחר שהמבקשים החלו בבניית קומה על הגג, הכוללת שתי דירות, על מנת שניתן יהיה לרשום את הבעלות בגג על שמם. ההסכם דווח לרשויות המס ושולם בגינו מס רכישה כדין. כעבור שנה, ביום 24.2.2005 נרשמה בעלותו של מבקש 2 על מחצית מן הגג, מכוח הסכם המכר הנ"ל. הניסיון לרשום את בעלותו של מבקש 1 על המחצית האחרת נכשל, שכן בשלב זה כבר הייתה רשומה הערת אזהרה לטובתו של משיב 1. למרות זאת, פתחו המבקשים בהליך שלפניי רק ב- 2009, בעקבות תביעה לסילוק יד שהגיש משיב 1 לבית משפט השלום, כנגד משיב 2 וכנגד בני זוג המתגוררים בדירה, והטוענים ששכרו אותה מידיו של המבקש בשנת 2008. אקדים ואומר, כי הגעתי למסקנה שזכרון הדברים אינו משקף התחייבות אמיתית לעסקת מכר מקרקעין, וכי איני משוכנעת, אף לא במאזן הסתברויות, כי מועד החתימה עליו הוא אכן המועד המופיע בו. לפיכך, משיב 1 הוא הקודם בסדר העסקאות, וזכותו עדיפה (סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969). כך גם מצאתי, כי אין מתקיים בענייננו החריג לכלל הקבוע בהוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין. מעבר לכך שהעסקה מפברואר 2004 בין המבקשים לבין משיב 2 לא הושלם רישומה, מסקנתי היא כי המבקשים, שהיו אנשי קש, ידעו - באמצעות מי שפעל בכריתת ההסכמים על שמם עם משיב 2 - על קיומה של ההתחייבות כלפי משיב 1, ולא היו תמי לב. מכאן, שלא נתקיימו התנאים הנדרשים בהוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין על מנת שזכותם כקונים שניים בעסקה נוגדת תועדף על פני זכותו של הקונה הראשון. לפיכך, אין בעובדה שמשיב 1 לא הזדרז לרשום הערת אזהרה על הנכס, ועשה כן רק כעבור שנתיים, כדי לקבוע שהפר כלפי המבקשים את חובת תום הלב הכללית המוטלת עליו, כפי שנקבע בע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ (פ"ד נז(2), 385). עוד יש להקדים ולומר, כי עדי מפתח שהיה ביכולתם של המבקשים להעיד בתמיכה לטענותיהם העובד תיות לא הובאו על ידם, ובאופן מיוחד בלט היעדרה של עו"ד רינה אורון-מזרחי מדוכן העדים, כמי שהייתה מעורבת בעריכת הסכם המכר המפורט בין המבקשים לבין משיב 2. עובדה זו פועלת לחובתם של המבקשים. א. זכרון הדברים אביא את זכרון הדברים כלשונו: בס"ד 26.6.2002 זכרון דברים בין: חיים סולובייצ'יק המוכר לבין: יונה רפסון וישעי' קצנלבוגן הקונים מאחר והמוכר רכש גג ברח' רש"י בגוש 30070 חלקה 59 והמוכר מעונין למכור את הגג הנ"ל לפיכך הוסכם שתמורת הגג הנ"ל יקבל המוכר סך 75,000$ שישולם רק לאחר שהמוכר ירשם כבעלים והמוכר מאשר בזאת קבלת 5,000$ ע"ח העסקה. על נסיבות החתימה על זכרון הדברים העידו המבקש, דב קצנלבוגן, אחיו של מבקש 2, שהיה המוציא והמביא בפרשה, כפי שעוד נראה בהמשך, ומשיב 2. המבקש טען בעדותו, כי אינו זוכר מי ניסח את זכרון הדברים, הוא לא זכר אם התנאים המופיעים בו סוכמו במועד הקודם לחתימה או במעמד החתימה, וטען כי כשהגיע לביתו של דב, המסמך היה מונח על השולחן, דב אישר לו שהוא יכול לחתום, והוא חתם והלך (עמ' 20-21). דב העיד, כי זכרון הדברים נחתם בביתו, לאחר שהודפס על ידו במחשב ביתי. במעמד החתימה נכחו המבקשים ומשיב 2, וכן אדם ששמו פרלמן, שהוא חבר משותף שלו ושל המבקש (10). פרלמן ומבקש 2 לא הובאו לעדות, ועובדה זו מעוררת תמיהה, שהרי מדובר בעדים ישירים לאותו מעמד. כך או כך, התרשמותי מעדויותיהם של המבקש ושל דב הייתה, ששניהם מבקשים לחמוק מלפרוש את כל הידוע להם, והתקשיתי לייחס להם אמינות. גרסתו של משיב 2 באשר לנסיבות החתימה על זכרון הדברים היא זו: לדבריו, היו לו עסקי כספים שונים עם דב, וכשרכש את הגג ידע כי ניתן לבנות עליו שתי דירות. הוא רצה להימנע מתשלום מס שבח, ולפיכך פנה לדב, על מנת שהלה "ישיג לו שני שמות לצורך השבחת הגג", היינו, על מנת לרשום את הגג על שמם, כדי שניתן יהיה למכור אותו אחר כך בפטור. הוא חתם על זכרון הדברים, אולם לא חש כלפיו כל מחויבות, שכן היה ברור כי רק אם "נצטרך את השמות הללו שיהיו לנו שמות זמינים" (עמ' 45). משיב 2 לא ידע לומר מי ניסח את זכרון הדברים, הוא לא זכר אם הוא נכתב בכתב יד או אם היה מודפס, היכן חתמו עליו, וטען כי דב, שהוא זה שעימו ניהל את העניינים נשוא פרשה זו, הבין הבן היטב כי אין המדובר במסמך מחייב (עמ' 51-52). משיב 2 הוסיף ואמר, כי הראשון ששילם לו כסף עבור הנכס הנדון היה משיב 1 (עמ' 52). אמנם, בחקירה חוזרת לב"כ המבקש טען כי אינו יכול לאשר או להכחיש אם קיבל לידיו 5,000$ כמקדמה, אולם עמד על כך ש"בהתחלה" מכר רק למשיב 1 (עמ' 53). כפי שנראה להלן, אין לי ספק כי תשובתו הראשונה של משיב 2 היא התשובה האמיתית, וכי הראשון ששילם עבור הנכס היה משיב 1, משום שהוא הראשון שהתחייב בהסכם בגינו. עוד יש להוסיף, כי משיב 2 אישר שמעולם לא הראה למשיב 1 את זכרון הדברים ולא סיפר לו על קיומו (עמ' 51). כך העיד גם משיב 1 (עמ' 34), שעדותו זכתה לאמוני המלא. גם לעדותו של משיב 2 יש להתייחס בזהירות רבה. אין ספק שהתנהלותו בכל הפרשה הייתה התנהלות מפוקפקת, והוא הביע חשש כי תשובותיו עלולות להפליל אותו. חייבתי אותו להשיב על כל השאלות, תוך הסתמכות על הוראת סעיף 47(ב) לפקודת הראיות (עמ' 44 לפרוטוקול). עוד יש להוסיף, כי משיב 2 התחמק מלהופיע למשפט. הוא לא התייצב לדיונים המקדמיים, לא הגיש תצהיר עדות ראשית, והופיע לעדות רק לאחר שהוצאתי נגדו מספר צווי הבאה. עם זאת, כפי שנראה להלן, לעדותו לפיה זכרון הדברים אינו משקף הסכם אמיתי, תימוכין רבים. כך גם עדותו לפיה כל ההתנהלות הייתה בינו לבין דב, ולא בינו לבין המבקשים, זוכה לתמיכה חד משמעית בראיות. התימוכין העיקריים לעדותו של משיב 2 מצויים בהסכם המכר שהתאריך המופיע על גביו הוא 25.2.2004 (נספח ד' לתצהיר המבקש). המעיין בהסכם לא ימצא בו כל אזכור לזכרון הדברים שקדם לו בשנתיים, כפי שאין מוזכר בו הסכום של 5,000$, אשר לכאורה כבר שולם למשיב 2 על ידי המבקשים, במעמד החתימה על זכרון הדברים, ואשר על כן צריך היה לנכותו מסכום המכירה. לתהייה זו לא בא כל הסבר מפיהם של המבקש או של דב. נראה כי די בכך כדי להוביל למסקנה, שזכרון הדברים לא נועד לשקף התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין, אלא צורך אחר. בין אם הצורך נעוץ בהסברו של משיב 2, לפיו ביקש מדב "שמות" שיהיו זמינים על מנת שיוכל לרמות באמצעותם את רשויות המס, ובין אם הסיבה אחרת, כגון שהמסמך נולד בשלב מאוחר יותר, לצורך התביעה, כפי שרמז או אף יותר מרמז ב"כ משיב 1 בטיעוניו, אין זה מתקבל הדעת שהמדובר בהסכם אמיתי, בשים לב לתהייה המפורטת לעיל. עדותו של משיב 2, לפיה הראשון ששילם לו כסף עבור הנכס הוא משיב 1, מכוח ההסכם שנערך ביניהם באוגוסט 2002, מתיישבת, אפוא, היטב, עם מסקנתי לפיה המבקשים לא שילמו למשיב 2 דבר תמורת הנכס במעמד החתימה על זכרון הדברים, וגם לא בשלב כלשהו הקודם לחתימה על הסכם המכר, וההסבר לכך פשוט: זכרון הדברים, ככל שאכן נחתם במועד המופיע בו, לא נועד לשרת התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין בין המבקשים לבין משיב 2, אלא צרכים אחרים. תימוכין נוספים למסקנה זו מצויים בעובדה, שהמבקשים לא נקטו כל פעולה לרישום הערת אזהרה על הנכס, וכך גם לא ביקשו להפוך את זכרון הדברים להסכם מכר מפורט אלא בעבור שנתיים מיום החתימה המופיע בו. ועוד תימוכין יש למצוא בעובדה שהמבקש אישר, למעשה, בדבריו, שמי שניהל את המגעים עם משיב 2 היה דב, וכי הוא סמך עליו בעיניים עצומות. לשאלה אם היה מעורב בעסקה הנדונה השיב "לא כן ולא לא" (עמ' 20). עד כדי כך, שלא מצא לנכון, לטענתו, להעביר את סכום הכסף, שהיה עליו לשלם, ישירות לידיו של משיב 2, שישב מולו במעמד החתימה על זכרון הדברים, אלא העביר את הסכום לדב, על מנת שהלה יעבירנו למשיב 2, משום שלא רצה "להתעסק" עם האחרון (עמ' 24). המדובר בהתנהלות מלאכותית, שהתקשיתי להאמין לה, אולם מה שניתן להוציא מדבריו הוא אישור לטענתו של משיב 2, כי למעשה המבקשים היו אנשי קש, ששמותיהם ניתנו לו על ידי דב, למטרות שאין בינן לבין יצירת הסכם אמיתי למכירת מקרקעין ולא כלום. כך גם, עובדה בולטת לעין בזכרון הדברים היא העדרו של תאריך מוסכם למימושו. כל שנאמר בו הוא שמשיב 2 מקבל מקדמה בסך 5,000$ על חשבון עסקת המכר, ואת היתרה יקבל לכשיירשם כבעלים. אין בזכרון הדברים כל התחייבות מצידו לעמוד בלוח זמנים כלשהו לשם רישום הנכס על שמו. התמיהה גדלה בשים לב לעדותו של המבקש, לפיה מלכתחילה רכש את הגג על מנת לבנות עליו את דירת המגורים שלו (עמ' 21). כלומר, אין המדובר ברכישה לצורכי השקעה, שאז יתכן כי לוח הזמנים לביצוע העסקה משמעותי פחות. גם בעובדה זו יש כדי להוסיף תמיכה למסקנה כי זכרון הדברים אינו משקף התחייבות אמיתית לעסקת מקרקעין. ב. "הצטל'ה" כאן נכנס לתמונה אדם נוסף, אליעזר וייס שמו. ביום 26.1.2003, ימים ספורים לאחר שמשיב 2 רשם את הנכס על שמו, נרשמה הערת אזהרה על הנכס נשוא הדיון, לטובתו של אליעזר וייס. וייס, שהעיד מטעם משיב 1, אמר בתצהיר עדות ראשית, כי הלווה סכום של 70,000$ למשיב 2. את הכסף לא מסר ישירות למשיב 2, כי אם לשלמה פרלמן, הקשור למבקשים. עובדה זו אושרה גם על ידי משיב 2 (עמ' 52). על מנת להבטיח את חובו של וייס, נרשמה הערת אזהרה לטובתו על הנכס הנדון. רוב הכסף הוחזר לו והוא מחק את ההערה, אולם מאחר ונותר חוב של 10,000$, הוא שב וחידש אותה בשנת 2005. לטענת המבקש בתצהירו, כחלק מתשלום התמורה עבור הנכס, ולפי הוראתו של משיב 2, פרעו הוא וחברו לעסקה את "עיקר" החוב של משיב 2, ישירות לאותו וייס, במספר תשלומים. ביום ד' באדר תשס"ד (אפריל 2004), המחה להם וייס את זכותו על פי הערת האזהרה, כנגד התשלום. את יתרת התמורה עבור הנכס שילמו למשיב 2. טענה זו נועדה, אם כך, לשכנע, כי בין המבקשים לבין משיב 2 השתכללה עסקת מקרקעין, ופרעון החוב לוייס הוא חלק מן התמורה. בתמיכה לטענתו כי אכן פרע את חובו של משיב 2 לוייס, כחלק מן התשלום עבור עסקת המכר, הציג המבקש לראייה פתק, "צטל'ה" כפי שכונה במהלך המשפט, נספח ג לתצהירו, ובו נכתב בכתב יד, כהאי לישנא: "אני הח"מ אליעזר וייס מאשר שקיבלתי מיונה רפסון עבור חוב של סולויציק סך ששים אלף דולר והנני מעביר את זכויותי מכח הערת אזהרה להמנע מעשית עסקא שנרשמה ב 26.1.03 על הנכס ברח' רש"י ואת יפוי הכח שניתן לי על הנכס הנ"ל ע"י סולויציק לידי יונה רפסון" הפתק, שלא נכתב על ידי וייס, חתום על ידו, ונושא תאריך ה' אדר תשס"ד. נסיבות כתיבתו של הפתק הנ"ל לא התבררו עד תום במשפט. המבקש טען, כי המדובר ב"דברים פרוצדוראליים" שהוא אינו קשור אליהם (עמ' 23), וכי הוא עצמו לא מסר לוייס את הפתק לחתימתו. הוא גם אינו יודע מידיעה אישית אם וייס קיבל את הכסף, שכן דב הוא שהיה אחראי לכך (עמ' 22). אלא שבניגוד לטענתו של המבקש, ובניגוד לכתוב בו, העיד וייס כי חתם על הפתק בראש חודש סיון תשס"ט, היינו חמש שנים לאחר התאריך המופיע בו, וכשנה לפני מועד מתן העדות בבית המשפט, וכי בעת החתימה לא נשא הפתק כל תאריך. לדבריו, הוצא מסעודת ראש חודש על פי פנייתו של גיסו, שאמר לו כי בדק את העניין וכי נכון יהיה שיחתום, על מנת שיקבל את יתרת חובו. עוד העיד, כי בניגוד לכתוב באותו פתק, אין זה נכון שקיבל את כל הכסף מן המבקש. חובו שולם לו ישירות על ידי משיב 2 ועל ידי אחרים. וייס הסביר כי חתם על הפתק מבלי להתעמק בכתוב בו, לנוכח הפנייה שקיבל מגיסו, אולם היה נחרץ שלו היה מופיע על גביו תאריך היה שם לב לכך, ודאי וודאי לו היה מופיע תאריך שאינו משקף את המציאות (תצהיר עדות ראשית, ועמ' 28-30 לפרוטוקול) . אני מעדיפה את עדותו של וייס, ללא היסוס, על פני עדותו של המבקש. כבר אמרתי לעיל, כי המבקש, ככלל, לא עשה עלי רושם מהימן. וייס, לעומת זאת, העיד אמת בבית המשפט. עדותו הייתה, למעשה, בניגוד לאינטרס שלו, שכן, לדבריו, נעשתה אליו פנייה ערב מתן העדות ולפיה אם יחזור על האמור בתצהירו, לא יראה את יתרת כספו, שעדיין מגיעה לו (10,000$). זאת ועוד, לוייס אין כל עניין לסייע למשיב 1 דווקא, ולא הוכח כי יש ביניהם עניינים משותפים כלשהם. את ההלוואה נתן, כאמור לעיל, למשיב 2, באמצעות פרלמן, המקורב למבקש ולדב. מסקנתי, אם כך, כי אין כל קשר בין אותו "צטל'ה" לבין הסכם המכר, וממילא אין בו כדי לשמש ראיה מחזקת לטענה לפיה בהמשך לזכרון הדברים וכחלק מתשלום התמורה עבור הנכס, פרעו המבקשים את חובו של משיב 2 לוייס. למעשה, ההיפך הוא הנכון. משהגעתי למסקנה כי וייס דובר אמת, הרי שהניסיון לעשות שימוש ב"צטל'ה", אך מחליש את גרסת המבקשים. ג. הסכם המכר המפורט בין המבקשים למשיב 2 העובדות העולות מהסכם המכר מיום 25.2.04 מהוות תמיכה משמעותית למסקנתי הקודמת, וכפי שנראה להלן, מעמידות בספק גם את היותו של זה התחייבות אמיתית לעשיית עסקה במקרקעין. ראשית, בפתח החוזה מצהיר משיב 2 כי הנכס נקי מכל שעבוד, והמבקשים מודיעים כי ראו את הנכס וכי הם מסכימים לרכוש אותו כשהוא נקי מכל שעבוד. אין חולק, כי עובדה זו לא הייתה נכונה בעת החתימה (25.2.2004), שהרי וייס רשם הערת אזהרה לטובתו עוד בינואר 2003, למעלה משנה לפני מועד החתימה על ההסכם. לטענת דב, הוא עצמו ידע על קיומה של ההערה, והוא מניח כי גם המבקשים ידעו על כך כשחתמו על החוזה (עמ' 15). במאמר מוסגר יצוין, כי בניגוד לדברי דב, המבקש הכחיש כל ידיעה על כך שעל הנכס נרשמה הערת אזהרה, וטען כי לא היה זה מתפקידו לבדוק זאת (עמ' 20, עמ' 24). מכל מקום, העובדה שדב ידע על ההערה, ולא פעל לקשור בין ההסכם לבין מחיקתה, מעוררת תהייה של ממש בדבר היות ההסכם משנת 2004 עסקת מכר אמיתית. לתהייה זו יש מקום להוסיף תהייה נוספת, העולה מטענתו של המבקש בתצהירו (סעיף 4), כי הם העדיפו להותיר את הערת האזהרה לטובת וייס על כנה (טענה שאינה עולה בקנה אחד עם הכחשתו את הידיעה על קיומה), כדי למנוע את העברת זכויותיו לאחרים, וזאת מאחר שנודע להם שמשיב 2 צבר חובות כבדים. לו מדובר היה בעסקת מכר שתוכה כברה, מדוע לא טרחו המבקשים לעגן בהסכם את מחיקת הערת האזהרה של וייס לאחר פרעון החוב כלפיו, תוך רישומה במקביל של הערת אזהרה לטובתם? רוצה לומר, אין להבין מדוע פרעו את "עיקר החוב" לוייס והעבירו למשיב 2 את יתרת התמורה, כטענתם, במקום לפרוע את מלוא החוב לוייס - מה שהיה מהווה גם תשלום מלא של תמורת הנכס - ולהביא בכך למחיקת ההערה לטובתו של וייס ולרישומה של אחת אחרת לטובתם. זאת ועוד. טענתו של המבקש בתצהיר היא, כי הוא וחברו השלישו סכומי כסף בידי וייס, על חשבון המכירה, עד שהשלימו את עיקר פרעון החוב, ויתרת התמורה שולמה למשיב 2. מטענה זו קשה להבין, האם החלו המבקשים לפרוע את חובו של משיב 2 לוייס עוד בטרם חתמו על הסכם המכר, או האם החל מיום החתימה, 25.2.2004, ועד אפריל אותה שנה, פרעו את עיקר החוב. לו האפשרות הראשונה נכונה, היה מצופה כי בהסכם המכר ייכתב כי הסכומים שכבר שולמו לוייס מהווים את תמורת העסקה. ולו האפשרות השנייה נכונה, הרי שלא זו בלבד שאין בהסכם זכר לכך שהסכומים אמורים להיות מועברים לוייס, על פי הוראותיו של משיב 2, אלא שכתוב בו ההיפך, היינו, כי במעמד החתימה שולמו למוכר (משיב 2) 20,000$. בבית המשפט, ובניגוד לעולה מן התצהיר, טען המבקש כי אינו זוכר אם שילם כסף במעמד החתימה על החוזה, אולם משהוצג לו האמור בהסכם, השיב: "אם כתוב, שילמתי" (עמ' 24). דברים אלה כמובן אינם מתיישבים עם הטענה כי שילם ישירות לוייס. הכתוב בהסכם אף אינו מתיישב עם עדותו של דב, לפיה במעמד החתימה על ההסכם נתנו המבקשים 20,000$ לידיו, והוא העבירם לוייס. משעומת עם הכתוב, הייתה בפיו של דב תשובה מתפתלת: "לצורך העניין הזה וייס הוא המוכר". דב טען, כי וייס היה הבעלים של הגג וכי החוזה היה חוזה פורמאלי, מאחר שוייס או עו"ד רינה מזרחי החזיקו בזכויות שמשיב 2 הקנה לוייס בגין החוב, וכל התמורה הייתה אמורה לעבור לוייס (עמ' 18). אלא שלא רק שהמבקשים לא הציגו יפוי כוח מכוחו הקנה משיב 2 לוייס את כל הזכויות בנכס, ומסמך כזה - לו היה - צריך היה להימצא בידיה של עו"ד מזרחי, אלא שבהסכם נאמר במפורש (סעיף 6.01) כי במעמד החתימה עליו יחתום המוכר (כלומר, משיב 2) על יפוי כוח בלתי חוזר, המייפה את כוחה של עו"ד מזרחי להעביר את הזכויות בנכס על שם הקונים (המבקשים). אמירה זו אינה יכולה להתיישב עם יפוי כוח בלתי חוזר לטובת וייס, לו אכן היה כזה. תהייה נוספת עולה מתצהירו של דב (סעיף 4), לפיו, זמן קצר לאחר החתימה על זכרון הדברים ותשלום המקדמה בסך 5,000$, התברר כי משיב 2 נטל הלוואה מוייס ולטובתו של זה נרשמה הערת אזהרה. מאחר שמשיב 2 בושש לפרוע את החוב, שילם הוא את יתרת התמורה, בהסכמת משיב 2, ישירות לוייס, במספר תשלומים, עד לפרעון מרבית החוב באפריל 2004. הטענה אינה מתקבלת על הדעת משני היבטים. בהיבט האחד, מאחר שהערת האזהרה לטובת וייס נרשמה בינואר 2003, ואילו זכרון הדברים נערך, על פי התאריך המופיע בו, ביוני 2002, לא יתכן כי "זמן קצר" לאחר החתימה על זכרון הדברים התברר להם שמשיב 2 נטל הלוואה מוייס, אשר לטובתו נרשמה הערת האזהרה. ההערה נרשמה רק 7 חודשים לאחר מועד החתימה המופיע על זכרון הדברים, ולפיכך דב וחבריו לא יכולים היו לדעת עליה זמן קצר לאחר החתימה עליו. בהיבט האחר, הנטען אינו עולה בקנה אחד עם גרסת המבקש לפיה הוא וחברו, מבקש 2, שילמו את החוב. דב טען בבית המשפט כי הגם שכתוב בתצהירו כי הוא שילם, כוונתו לכך ששילם כשליח (עמ' 12). טענה זו לא זכתה לאמוני, כפי שכל עדותו של דב לא הותירה בי רושם של עדות אמינה. המעיין בתצהיר אינו יכול להבין את האמור בו כאילו הוא מוסב על שליחות בשמם של המבקשים. התצהיר מנוסח בגוף ראשון יחיד: "שילמתי אני את יתרת התמורה שהגיעה לסולוביצ'יק ..." (סעיף 5 לתצהיר). בדברים אלה יש לראות גם תמיכה נוספת למסקנתי לעיל, לפיה המבקשים הינם אנשי קש, כפי שטען משיב 2, וכי בעל דברו בפרשה הוא דב. בנסיבות אלה, עדותה של עו"ד רינה מזרחי הייתה חיונית להבהרת התהיות המפורטות לעיל. עו"ד מזרחי עשויה הייתה לשפוך אור על השאלה מדוע נכתב כי הנכס נקי משעבוד, בעוד שהמציאות הייתה שונה, והלא עו"ד מזרחי אמורה הייתה לדעת על הערת האזהרה, הן משום שכמתחייב מתפקידה היה עליה לבדוק זאת, והן משום שעל פי הנטען, לאחר שהמבקשים שילמו לוייס את החוב, הלה הורה לה להעביר למבקשים את הזכויות בהן היא החזיקה מכוח יפוי כוח שניתן לה לשם כך. עו"ד מזרחי עשויה הייתה להבהיר מדוע לא נמחקה הערת האזהרה לטובת וייס על מנת שתוחלף בהערה לטובת המבקשים. כך גם עשויה הייתה עדותה להבהיר מדוע לא הופחתה המקדמה בסכום 5,000$ ששולמה שנתיים קודם לכן, על פי זכרון הדברים, מסכום המכירה. משנמנעו המבקשים מלהעידה, מתבקשת המסקנה כי עדותה לא הייתה תומכת בטענותיהם העובד תיות. עובדה נוספת המעוררת תהייה באשר לטיבו של הסכם המכר היא העובדה שעו"ד מזרחי ביקשה לרשום את זכויותיהם הנטענות של המבקשים על הנכס רק ב- 24.2.2005, היינו שנה לאחר חתימת ההסכם. בשלב זה כבר הייתה רשומה הערת אזהרה לטובתו של משיב 1 על מחצית הגג, ולפיכך הצליחה עו"ד מזרחי לרשום רק את זכותו של מבקש 2, על המחצית האחרת. גם בהקשר זה יש להניח, כי עדותה של עו"ד מזרחי, לו היה בה להועיל למבקשים, הייתה באה בפני בית המשפט. עו"ד מזרחי גם הייתה נדרשת לשאלה מדוע, לאחר שהתגלתה הערת האזהרה לטובתו של משיב 1, לא פעלו המבקשים למחיקתה, והמתינו למעלה מארבע שנים, עד לאחר שמשיב 1 החל לפעול לסילוק ידו של משיב 2 ושל המתגוררים בדירה. נראה, אפוא, כי גם תשובותיה בסוגיה זו לא היה בהן כדי להועיל למבקשים. יתרה מזאת, על פי טענתו התמוהה של המבקש, ביום 20.3.2005 שב וייס ורשם הערת אזהרה לטובתו, הפעם לבקשתם של המבקשים, ותכליתה - כך על פי הנטען - למנוע רישום הזכויות בדירה על שם משיב 1. אין זה מובן מדוע לא יכול היה המבקש לרשום הערת אזהרה מכוח הסכם המכר הנטען ויפוי הכוח מטעמו של משיב 2, אשר הופקד בידיה של עו"ד מזרחי, ומדוע היה זקוק לשם כך לעזרתו של וייס. מכל מקום וייס העיד בתצהירו, כי שב ורשם את ההערה בשנת 2005 משום שיתרת החוב לא שולמה לו, ולא משום שנתבקש להגן על זכויות המבקשים. גם כאן בולט חסרונה של עדות עו"ד מזרחי, ופועל לרעת המבקשים. בהקשר זה לא למותר להוסיף, כי המבקש אינו זוכר מתי דווח לו על כך שעו"ד מזרחי לא הצליחה לרשום את הנכס על שמו, ולטענתו דב סיפר לו על כך (עמ' 26). דומה כי גם בדברים אלה יש כדי להוביל למסקנה, כי המבקש אינו מי שרכש את הדירה, וכי שימש כאיש קש. כך גם יש בדבריו של המבקש כדי לעורר חוסר אמון בגרסה, כי רכש את הדירה לצורך מגורים. קשה להבין שוויון נפש כזה, אלא אם באים למסקנה כי המדובר בהסכם שהוא מן השפה ולחוץ. אם צריך עוד ראיה לכך, הרי שהיא מצויה בפער הגרסאות בין המבקש לבין דב, בשאלה מי שילם את מס הרכישה, שעל פי המסמכים הרשמיים שהוצגו, שולם מטעם המבקשים. על פי המבקש, הוא נתן את הכסף לשם כך, ודב שילם (עמ' 26), ואילו דב טען כי אינו יודע מי שילם (עמ' 14). כאן המקום לעמוד על גרסתו של משיב 1 ביחס לנסיבות רישומה של הערת האזהרה לטובתו. לדבריו, הרבנים אליהם פנו הוא ומשיב 2 בהליך של בוררות ביניהם, הציעו לו לרשום הערת אזהרה על הנכס, וזה ההסבר לכך שרק כעבור כשנתיים מעת עריכת ההסכם דאג לרישום הערה. משיב 1 הוסיף, בעניין זה, כי לא מיהר לרשום הערת אזהרה, מתוך שהיה לו אמון מלא במשיב 2. מאותה סיבה גם לא בדק בלשכת רישום המקרקעין אם הנכס נקי משעבוד בטרם חתם על ההסכם. לראשונה נודע לו על קיומה של הערת אזהרה לטובתו של וייס כשהלך לרשום את ההערה שלו. משנודע לו על כך, פנה למשיב 2 ושאל אותו כיצד יתכן שהוא מכר לו דירה ואפשר לוייס לרשום עליה הערת אזהרה. משיב 2 הסביר לו כי ההערה לטובת וייס היא על הדירה השנייה. משיב 1 העיד, כי מעולם לא שילם כסף לוייס, וכי אינו מכיר אותו. הוא גם לא הציע לפרוע את חובו של וייס, וההסבר שקיבל, לפיו הערת האזהרה לטובת וייס רשומה על הדירה השנייה, סיפק אותו (עמ' 34-35). כפי שכבר קבעתי לעיל, עדותו של משיב 1 זכתה לאמוני. ממכלול העובדות מתבקשת המסקנה, כי משיב 2, שהסתבך בחובות, פנה - בין היתר - לדב ולפרלמן וביקש את עזרתם. פרלמן השיג לו את ההלוואה מוייס, אותה התקשה משיב 2 לפרוע. משיב 2 לא ביקש ממשיב 1 לפרוע את חובו לוייס כחלק מתשלום התמורה עבור הדירה, על אף שבשלב זה נותר משיב 1 חייב עוד כסף עבור הדירה, שבנייתה טרם הושלמה. רוצה לומר, עסקי כספים עם דב ופרלמן לחוד, וההסכם למכירת הדירה לחוד. ואם כך, המבקשים לא פרעו את חובו של משיב 2 לוייס כתמורה לנכס אותו רכשו, לטענתם, ממשיב 2; וייס לא "העביר" למבקש את הערת האזהרה, כפי שגם לא העביר לידיו יפוי כוח שניתן לו, כנטען, על ידי משיב 2. כך גם מתחזקת המסקנה, כי המבקשים הינם אנשי קש, ובעל הדברים האמיתי הוא דב. מכאן לראיות נוספות, המטילות צל כבד על הסכם המכר שבין המבקשים לבין משיב 2, והן עדותו של הקבלן עמרם מינצברג; הנתונים הנובעים מהליכי הבוררות שהתקיימו בין משיב 1 לבין משיב 2, ומן ההליכים בבית משפט השלום בתביעה לסילוק יד שהגיש משיב 1 כנגד השוכרים של הדירה; והראיות הכרוכות בהשכרת הדירה לאחר סיום בנייתה. ד. הקבלן עמרם מינצברג על פי עדותו של משיב 1, לאחר שחתם על ההסכם עם משיב 2, ולפיו התחייב משיב 2 ליטול לידיו את האחריות גם לבנייה, הגיע אליו האחרון ביחד עם הקבלן מינצברג, וביקש כי יפקיד בידיו תכנית לבניית הדירה. משיב 1 אכן נתן להם תכנית כזו, ומינצברג החל לבנות לפיה. משהחלה הבנייה, בתשרי תשס"ד, ביקש משיב 2 תשלום על החשבון. אחרי פסח באותה שנה, משיב 1 שם לב, כי הדירה אינה נבנית על פי תכניותיו, ותהה על כך בפני משיב 2. באותה תקופה התחלף הקבלן, ובמקום מינצברג הגיע דב. משיב 2, שהבטיח לו לבדוק מדוע אין הדירה נבנית לפי תכניותיו, חזר אליו ואמר לו כי הקבלן דורש עוד כסף, וכי אם לא יקבל את הכסף, הוא ייקח את הדירה. משיב 1 הסביר, כי הוא עצמו לא מצא לנכון לפנות לדב, שכן ראה במשיב 2 בעל דברו, כעולה מן ההסכם ביניהם (עמ' 36). כפי שנראה בהמשך, כעולה מפסק הבוררות, יתרת התמורה שלא שולמה למשיב 2 עד לפסק הבוררות הייתה 35,000$, והיא הופקדה על ידי משיב 1 בידי אחד הבוררים. מכאן מסקנה, שלאחר התשלום הראשון בסכום של 60,000$, שילם משיב 1 סכום נוסף של 25,000$, עבור הבנייה. ואכן, בתצהיר עדות ראשית העיד מינצברג, כי החל לבנות את שתי הדירות על הגג בתשרי תשס"ד, וכי הועסק לשם כך על ידי משיב 2. עוד טען, כי לפני תחילת עבודתו אמר לו משיב 2 כי הדירה הצפון מזרחית מיועדת למשיב 1, שקנה אותה. מינצברג ממשיך ואומר, כי על פי הוראתו של משיב 2, קיבל לידיו ממשיב 1 תכנית לאותה דירה, והוא החל לבצע אותה. לדבריו פינה את הגג, הכשיר אותו לבניה והקים את השלד החיצוני. עבור עבודות הבנייה שילם לו משיב 2. מסיבה בלתי ברורה, במהלך חורף תשס"ד (בסביבות טבת או שבט), הפסיק משיב 2 לשלם לו עבור עבודתו, ולפיכך הפסיק את הבנייה. בתקופה מאוחרת יותר נכנס דב לתמונה, ומאז אינו קשור בעניין. בבית המשפט העיד, כי מי ששכר את שירותיו היה משיב 2 ביחד עם משיב 1. מינצברג קיבל לידיו סכום של 3,000 לירות שטרלינג, שקיבל משיב 1 מן המחותן שלו. הראשונים שעבד עבורם היו משיב 2 ומשיב 1. לדבריו, כל אימת שהיה זקוק לכסף לשם התקדמות הבנייה, היה פונה למשיב 2, הלה היה מתקשר למשיב 1, והכסף הגיע. בסוף התקופה נעצר הכסף, ואז נכנס דב לתמונה, ביקש שיפסיק את העבודה, הודיע לו כי הוא יחליף אותו, ושילם לו סכום מסוים. לדבריו היה זה בעת שהדירה הייתה כמעט גמורה. מינצברג הוסיף, כי שני הצדדים למשפט הם ידידים שלו, וכי אין לו מושג איזה מן הצדדים עדותו משרתת (עמ' 54-46). עדותו של מינצברג, שזכתה לאמוני, תומכת תמיכה מלאה בעדותו של משיב 1, ולפיה הבנייה החלה מכוח ההסכם שערך עם משיב 2, וכי הוא אף החל לשאת בעלות הבנייה, עד שהקבלנים התחלפו והקבלן החדש, דב, החל לדרוש סכומי כסף נוספים שמשיב 1 סרב לשלמם. תצהירו של דב עומד בסתירה בולטת לעדותו של מינצברג. בתצהירו טען דב (סעיף 6), כי במקביל לפרעון החוב לוייס, החל בביצוע עבודות בנייה על הגג, ומאוחר יותר, בפברואר 2004, פנה ביחד עם המבקשים ועם משיב 2 לעו"ד מזרחי, על מנת שתטפל ברישום זכויותיהם של המבקשים בגג. מסעיף זה ניתן לכאורה להבין, כי מהתחלה ועד הסוף היה זה הוא שביצע את הבנייה. אולם בהמשך טען (סעיף 14), כי בשנת 2003 שכר את שירותיו של מינצברג לשם ביצוע הבנייה, ומאחר שעבודתו הייתה איטית ובלתי מקצועית, היא הופסקה, לאחר שהספיק לפרק את גג הרעפים, להרוס את המדרגות לגג ולבנות 2-3 שורות אבן. בגין הפסקת העבודה שילם דב למינצברג סכום של 10,000$, והוא עצמו המשיך בביצוע עבודות הבנייה עד להשלמתן. בבית המשפט חזר בו דב מן הטענה כי הוא זה ששכר את שירותיו של מינצברג, וטען כי הלה קיבל ממנו כסף "באותה רמה ששילמתי לוייס" (עמ' 16), וכי אם כתב בתצהירו שהעסיק את מינצברג, הרי שזו טעות. כך גם חזר בו מן האמירה שהשתמש בו כקבלן, ולדבריו: "אני לא אומר שהוא לא הועסק או כן הועסק. אני אומר ששילמתי לו, ביקשתי ממנו עזרה, ובאיזה שלב הוצאתי אותו מהתמונה. ייתכן היוזמה, מי קישר ביני לבינו, זה משהו אחר. ברור ששילמתי לו ואני ביקשתי את עזרתו. יכול להיות שהוא הגיע אלי אחרי שהוא כבר דיבר עם [משיב 2]" (עמ' 16). נראה כי דב ביקש בעדותו לצמצם את הסתירה בין תצהירו לבין עדותו של מינצברג, ממנה עולה בפירוש כי שירותיו נשכרו על ידי משיב 1, ולמענו. עדותו של דב לא עוררה בי אמון גם בנקודה זו, ובכל מקום בו נסתרת עדותו בדבריו של מינצברג, עדיפה עלי עדותו של האחרון. בסופו של דבר עולה מדבריו של דב, כי יחסו למינצברג דומה ליחסו לוייס, היינו, המדובר בבעלי חוב של משיב 2, אשר במסגרת היחסים בינו לבין דב הלה הסכים לפרוע את חובם, ולסייע בכך למשיב 2. אלא שהדברים הסתבכו, ומשיב 2 לא הצליח לעמוד בהתחייבויותיו כלפי דב. המסקנה המתחייבת היא, כי בעת שדב נטל על עצמו את המשך הבנייה של הדירות על הגג, ידע היטב כי שירותיו של מינצברג, אותו החליף, נשכרו על ידי מי שקנה את מחצית הגג וביקש לבנות עליה את דירתו. והנה, מדבריו בתצהיר יוצא, כי היה זה עוד בטרם נחתם ההסכם אצל עו"ד מזרחי. משמעות הדבר, שבעת החתימה על הסכם זה, ידע דב היטב, כי הדירה הצפון מזרחית נרכשה על ידי משיב 1, ולפיכך החתימה על ההסכם על ידי המבקשים, נעשתה בידיעה ברורה כי היא נוגדת את ההסכם עם משיב 1. התנהלות זו אף משליכה אחורנית, על תוקפו של זכרון הדברים, ומעידה על כך שדבר אין בינו לבין התחייבות לעסקת מקרקעין, שאם לא כן, היה דב נזעק ומבקש לברר הכיצד זה נבנית על הגג דירה עבור משיב 1, בניגוד לאותו זכרון דברים. ואכן, גם משיב 2 העיד, כי החל לבנות על הגג, על פי ההסכם עם משיב 1, בסביבות ראש השנה תשס"ד (היינו, בשלהי 2003). משיב 1 שילם לו 60,000$, והיה עליו להמשיך ולשלם לפי התקדמות הבניה. משיב 2 החל להסתבך בחובות באותה תקופה, ונאלץ להפסיק את הבנייה. הוא פנה למשיב 1 וביקש ממנו סכומי כסף נוספים, אולם שיק שנתן לו משיב 1 חזר, ולא היה לו במה להמשיך את הבנייה. לפיכך פנה לדב, וביקש ממנו "שיקח את העניינים לידיים". דב נכנס לבנייה, השקיע בכך כספים, ומשיב 1 סרב להמשיך ולשלם, בתואנות שונות. דב איים על משיב 1 שלא יקבל את הדירה, ומשיב 2 נאלץ להרגיע אותו ואמר לו שאם ישלם, "הכל יהיה בסדר" (עמ' 46). לטענתו, משיב 1 היה כפוי טובה כלפיו, ולמרות שהסכים למכור לו את הדירה במחיר עלות, החל הלה להכפיש אותו ונמנע מלהזרים לו כספים על מנת שיוכל להשלים את הבנייה. הוא ניסה להביא את משיב 1 ואת דב לידי הסדר, אולם משיב 1 לא היה מוכן לנהל מגעים עם דב, וראה במשיב 2 את כתובתו. לטענת משיב 2, משיב 1 סבר כי יצליח לקבל לידיו את הדירה בלי לשלם, משהבין כי הוא מסובך כלכלית. לפיכך הרים ידיים שכן הבין שהוא עומד "להסתבך בגדול", הדירה תבנה וצריך יהיה לרשום אותה על שם משיב 1. לפיכך פנה לעו"ד מזרחי ואמר לה שיש שני שמות שאפשר לרשום על הגג, חתם על יפוי כוח וביקש אותה לבצע את הרישום, על מנת שבינתיים איש לא יוכל "לגנוב" את הדירה, "והנה אנחנו כאן היום יש אחד ששם את הכסף על הגג בתחילת הבניה, לא עמד בתנאי ההסכם, יש אחד שבדם ליבו בנה ועשה הכל כדי שהמקום יהיה בנוי" (עמ' 48). מעדותו של משיב 2 עולה, אפוא, כי דב נכנס לבנייה כקבלן, ולא מכוחו של ההסכם משנת 2004. הוא החליף את מינצברג, שסרב להמשיך בבנייה מבלי ששכרו ישולם לו, ודרש סכומי כסף שונים, אותם סרב משיב 1 לשלם. איני מאמינה למשיב 2, כי משיב 1 היה כפוי טובה, וכי ניסה להשתמט מתשלום. משיב 2 הסתבך, כאמור, בחובות, ודב, שסייע לו, לנוכח היכרותם רבת השנים ועסקי הכספים שביניהם, החל לדרוש את כספו בחזרה, ולמשיב 2 לא היה ממה להחזיר. הפנייה לעו"ד מזרחי לא נועדה כדי למכור את הדירה, שהרי דב ידע כי משיב 1 רכש אותה, ומשיב 2 מודה, כי הבין שצריך יהיה לרשום את הדירה על שמו. מסקנתי היא, כי ההסכם נועד כדי ליצור לחץ, ובלשונו של משיב 2, על מנת שבינתיים איש לא יוכל "לגנוב" את הדירה. הדברים עולים מבין השיטין של המשפט המצוטט לעיל, מפיו של משיב 1: האחד שלא עמד בתנאי ההסכם (טענה שמפסק הבוררות יוצא כי אין לה ידיים ורגליים), אולם ברור כי היה הסכם, והאחר, שהשקיע כספים על מנת לסיים את הבנייה, אולם אין טענה כי היה בידו הסכם. הנה כי כן, החזר הכספים שהשקיע דב הוא שעומד על הפרק, ולא התחייבות לעסקת מקרקעין. ההסכם שנערך במשרדה של עו"ד מזרחי נועד, אפוא, ליצור מנגנון, שיאפשר "איזון" בין האינטרס של משיב 1 לקבל את דירתו, לבין האינטרס של דב לקבל לידו את החזר החוב. אין בכך כדי לומר, חלילה, כי עו"ד מזרחי הייתה מודעת לכל הנסיבות האופפות את ההסכם, אלא שלנוכח התהיות שפורטו לעיל, ההימנעות מזימונה לעדות פועלת לחובת המבקשים, כפי שכבר קבעתי. ה. הבוררות משיב 1 העיד, כי בתחילה נתן אמון במשיב 2, שכן ראה בו אדם ישר. כעבור שנה וחצי החלו הוויכוחים עימו, שכן הוא רצה עוד כסף. לפיכך הציע למשיב 2 ללכת לבוררות. במסגרת הבוררות הפקיד משיב 1 את יתרת התמורה בגין הדירה, סכום של 35,000$, בידי הרב לינדר, אחד הבוררים. הליכי הבוררות בין השניים החלו עוד במרוצת שנת תשס"ד (2004), ובכ"א אב באותה שנה הוציאו הבוררים פסק ביניים (נספח ב' לתצהירו של משיב 1), ולפיו משיב 1 זכאי לקבל את הדירה שקנה ממשיב 2, וכי היא שייכת לו; כי על משיב 1 לשאת בהיטל ההשבחה; וכי נאסר באיסור חמור על משיב 2 או על בא כוחו להיכנס לדירה. בהחלטה משלימה שניתנה ימים ספורים לאחר מכן (נספח ג' לתצהיר משיב 1) נקבע, כי אין למשיב 1 הזכות להתגורר או לעשות שימוש כלשהו בדירה מלבד לשם הגנה מפני פולשים; כי אין לאיש מן הצדדים היתר לעשות שינוי כלשהו בדירה; וכי משיב 1 יוכל להיכנס לדירה רק לאחר שישלים את חובו לקבלן על ידי תשלום לבית הדין וקיום פסקי הדין הסופיים של בית הדין. הליכי הבוררות לא הסתיימו בכך, ובשנת תשס"ז ניתן פסק דין סופי (נספח ד' לתצהירו של משיב 1), ולפיו על משיב 2 למסור את הדירה למשיב 1, לא יאוחר מיום י"ח אייר תשס"ז, כשהיא פנויה מדיירים ונקייה משעבוד לטובת צד ג', וכי עם מסירת הדירה לידי משיב 1, יעביר הרב לינדר לידי משיב 2 את הסכום של 35,000$ שהופקד בידיו במסגרת הליכי הבוררות, כאמור לעיל. ביום 24.6.2007 פנו משיב 1 ומשיב 2 לבית המשפט המחוזי (ה"פ 4406/05), וביקשו, בהסכמה, כי בית המשפט יאשר את 3 ההחלטות לעיל שהוציא מלפניו בית הדין, כפסק בוררות. בית המשפט אכן אישר את שלוש ההחלטות הללו, ביום 26.6.2007 (נספח ה' לתצהירו של משיב 1). בכך לא הסתיים העניין. כעולה מתצהירו של משיב 1, על אף העובדה שפסק הבוררות אושר בבית המשפט, לא עמד משיב 2 בהתחייבות שהוטלה עליו. למשיב 1 התברר כי דב מתגורר בדירה, וכי הוא תפס בה חזקה בטענה שמשיב 2 חייב לו כספים. במהלך התקופה שחלפה מאז אישור פסק הבוררות, משך אותו משיב 2 ב"לך ושוב", תוך שהוא מבטיח לו לרצות את דב ולהביא לידי סיום הפרשה. משיב 2 לא עמד בהתחייבותו, ובינתיים עזב דב את הדירה ומשיב 2 - כך על פי הנטען - העביר את מפתחותיה לבני הזוג שפר, המתגוררים בה עד היום. עוד נטען בתצהיר, כי במהלך התקופה קיבל משיב 1 מסרים שונים מדב, ממשיב 2 ומן המבקש, באמצעות מקורבים, ולפיהם, אם ישלם סכום כסף נוסף על הדירה, היא תועבר לרשותו. לפיכך נאלץ לפנות שוב לבית הדין לענייני ממונות בהליך נגד משיב 2. ואכן, ביום ט' בשבט תשס"ט, פסק בית הדין (נספח ו' לתצהיר משיב 1), כי על משיב 2 לדאוג לכך שפסק הדין יקויים וכי עליו לפנות את הדירה; בית הדין התיר למשיב 1 לפנות לערכאות אחרות על מנת להביא לפינוי הדירה והטיל את ההוצאות על משיב 2; עוד הורה בית הדין למשיב 2 להפקיד סכום של 5,000$ להבטחת הוצאותיו של משיב 1. משיב 2 הימרה את פיו של בית הדין ולא הפקיד את הסכום הנדרש, ולפיכך, בהחלטה נוספת מיום כ"א אדר תשס"ט, חזר והיתרה במשיב 2 והורה לו להפקיד את הסכום הנדרש באופן מיידי. לנוכח התנהלותו של משיב 2, ולאחר שקיבל רשות לכך מבית הדין לענייני ממונות, פנה משיב 1 לבית משפט השלום בתביעה לסילוק ידם של משיב 2 ושל בני הזוג שפר מן הנכס. מבקשת הרשות להתגונן של אלה האחרונים, שטענו כי שכרו את הדירה מן המבקש, למד לראשונה כי יש אחרים הטוענים לבעלות על הדירה, וכי לכאורה נחתם הסכם בין אלה לבין משיב 2, הסותר את ההסכם שנחתם עימו (נספח ח' לתצהירו של משיב 1). משיב 2 אישר, כי מעולם לא טען במסגרת הליכי הבוררות שהתנהלו בינו לבין משיב 1, כי הדירה שייכת לאדם אחר, וכי לא הזכיר כלל את זכרון הדברים משנת 2002. כך גם אישר, כי בתצהיר שהגיש לבית משפט השלום בהליך שנקט משיב 1 לשם סילוק ידו ולסילוק ידם של השוכרים, הסכים כי הדירה שייכת למשיב 1 (נספח ט' לתצהירו של משיב 1). משיב 2 חזר ואישר את האמור באותו תצהיר גם בעדותו לפניי. לדבריו, "מכרתי ל[משיב 1] את הדירה עם תנאים מסויימים, מה שכתוב בחוזה שצריך לשלם עבור הבניה. אותו דבר, אותם מעשים שהוא לא שילם והיו לי בעיות וראיתי שאני עומד ליפול איתו, עשיתי מה שעשיתי" (עמ' 50). עוד אישר משיב 2, כי דב השקיע כספים, אולם לא רכש ממנו כל נכס, וכי במהלך התקופה עד שהעניינים הסתבכו, דב לא טען בפניו לבעלות של מישהו אחר על הנכס. ועוד אישר, כי מי שעמד מולו היה דב, ולא המבקשים. בנוסף טען, כי דב ביקש ממשיב 1 סכום נוסף של 15,000$, וכי הרעיון היה למעשה הרעיון שלו, כלומר הוא זה שביקש לשכנע את דב לקבל את הסכום האמור ולתת למשיב 1 את הדירה (עמ' 52-53). הרב לינדר שימש כאחד הדיינים הבוררים בסכסוך שבין משיב 1 לבין משיב 2. בתצהירו העיד, כי במהלך התקופה שבין "הבוררות הראשונה", בשנת תשס"ד, לבין "הבוררות השניה", בשנת תשס"ז, בא אליו דב, אמר לו כי הוא היה הקבלן בדירתו של משיב 1, וביקש שיגשר בינו לבין משיב 1, היינו, שיביא את משיב 1 להסכמה שיוסיף עוד 15,000$ על הסכום שמשיב 1 כבר הפקיד בידיהם עבור משיב 2, ובתמורה ימסור את הדירה למשיב 1. בבית המשפט הוסיף, כי לאחר פסק הבוררות לפיו הדירה שייכת למשיב 1, בא אליו פרלמן והציע שמשיב 1 יוסיף עוד 15,000$, על מנת לכסות את ההוצאות שהוצאו בבניית דירתו של משיב 1. חישוב העלויות היה לנגד עיניהם כבוררים, והם בדקו האם נפלה טעות בהערכת עלות הבנייה, ובסופו של דבר הם קבעו כי הדירה שייכת למשיב 1. במהלך ההתדיינויות בפניהם, איש לא הזכיר שיש "צד נוסף" לדירה. כל הדיון התמקד בחישובי העלויות בין משיב 1 לבין משיב 2. דב הוזכר כקבלן. מאוחר יותר, לאחר פסק הבוררות השני, בא דב והציע להעלות את המחיר, אולם לא דובר יותר מאשר על העלויות שהשקיע והתוספת שהוא מבקש (עמ' 31-32). הרב קרליץ הגיש אף הוא תצהיר מטעמו של משיב 1, אולם ב"כ המבקשים לא ביקש לחקור אותו, תוך שהוא מודיע כי לטעמו המדובר בעדויות שמיעה. אינני סבורה כי הצדק עימו, שכן הרב קרליץ העיד על דברים ששמעו אוזניו. דב אף אישר כי שוחח עם הרב קרליץ 8-9 פעמים, בניסיון למצוא מוצא מן הסבך, והשיחה נסובה גם על סכומי כסף (עמ' 15-16). בנסיבות אלה התבקש כי ייחקר על תצהירו. משלא נחקר, יש לקבל את תצהירו כפשוטו. מתצהירו של הרב קרליץ עולה, כי משיב 1, שהוא גיסו, פנה אליו בסביבות פורים תשס"ד, וביקש ממנו שיתערב ויברר את פשרה של דרישה שהופנתה אליו מטעם משיב 2, להוסיף על תמורת הדירה שהוסכם עליה. הרב קרליץ פנה למשיב 2, והלה אישר את הדרישה להוספת תשלום על סכום התמורה המוסכם, בטענה כי הוצאות הבנייה עולות על ששיער. במהלך השיחה אמר לו משיב 2 כי עומד לידו דב, וכי הוא הקבלן שימשיך בבנייה במקום מינצברג. לדברי הרב קרליץ, תוך כדי שיחה עם משיב 2 שמע את דב צועק שאם משיב 1 לא יוסיף סכום של 15,000$, לא יקבל את הדירה. בקיץ תשס"ד נפגש עם משיב 2, והלה אמר לו כי לא יתן את הדירה למשיב 1 אלא אם יוסיף כסף. לאחר זמן מה התקשר אליו דב ושב על הדרישה ל- 15,000$ בתמורה למסירת הדירה למשיב 1. עדותו של הרב קרליץ עולה בקנה אחד עם עדותו של משיב 2, וכן עם עדותו של הרב לינדר, ולפיהן במהלך הבנייה התגלע ויכוח על עלותה, בין משיב 1 לבין משיב 2, וכי משיב 1 לא היה מוכן להוסיף על הסכום עליו הוסכם מלכתחילה. עוד עולה מכך, שהדרישה לתשלום נוסף באה מדב, שהפך לקבלן, כחלק מהחלצותו לעזרת משיב 2 שהסתבך, ולאחר שמינצברג עזב. דב מצא כי עלויות הבנייה אינן מכוסות כראוי בתמורה שנקבעה בהסכם עם משיב 1, ולחץ לתשלומים נוספים. גרסת דב בעניין הבוררות היא כדלהלן: בתצהירו טען, כי ביום 7.5.2004 הוצא צו מניעה במעמד צד אחד על ידי בית הדין לענייני ממונות, לבקשת משיב 1. צו המניעה לא הופנה כלפי המבקשים, אלא כנגד אחרים, ובכללם הוא עצמו. אחד מדייני בית הדין פנה אליו טלפונית, על מנת ליידע אותו על צו המניעה. לטענתו, הבהיר לדיין כי אין הוא הבעלים של חלק כלשהו מן הגג, והוסיף והבהיר כי המבקשים רכשו את הגג בתמורה מלאה, וכי הבנייה עומדת בפני סיום. זמן מה לאחר אותה שיחה הודיע לו הדיין כי משיב 1 זנח את עתירתו, וכי יש לראות את הצו כמבוטל. באותה שיחה שאל אותו הדיין האם יסכימו הרוכשים לפצות את משיב 1 בגין השקעתו, והוא השיב בשלילה לאחר שנועץ במבקשים. שיחת טלפון ברוח דומה התנהלה בינו לבין הרב קרליץ - מזכיר בית הדין - שהוא גיסו של משיב 1. בבית המשפט טען דב כי אינו זוכר מתי נודע לו על צו המניעה, וכי אינו יכול לאשר אם עדכן את המבקשים בהוצאתו. לדבריו, לא ראה צורך לעשות מעשה בעניין, משום שלמיטב זכרונו הידיעה על צו המניעה הגיעה אליו לאחר שהבנייה כבר הושלמה. הדיין אמר לו שאם כך, אין טעם בצו ולכאורה אינו תקף. המדובר בדיין ששמו אייזלר, אשר שוחח עימו אישית. ועוד לדבריו, הדיין ניסה לפתור את סכסוך הבעלות באותה שיחה וביקש מדב לערוב לכך שאם משיב 1 שילם משהו, מישהו יוכל להחזיר לו את כספו. דב הסביר לאותו דיין כי אינו צד (עמ' 12-13). גם הדיין אייזלר נפקד מדוכן העדים, והמסקנה היא כי לא היה בעדותו כדי לתמוך בטענותיו המתוארות של דב. דב אישר כי לא דיווח למבקשים על השיחה עם הדיין. אם צריך הוכחה נוספת לכך שהמבקשים הינם אנשי קש בלבד, הרי שזו מצויה בהתנהלותו האמורה. איני מעלה על דעתי, כי לו היו המבקשים בעלי הדירה, לא היה נזעק לעדכנם בדבר השיחה עם הדיין. זאת ועוד. במהלך עדותו אישר דב, כי ידע על קיומו של משיב 1 עוד לפני שהלה הוציא את צו המניעה (עמ' 14). דברים אלה אך מחזקים את המסקנה, כי ידיעתו באה לו, לכל המאוחר, כשהחליף את מינצברג, שהועסק למענו של משיב 1 ובמימונו, ולפיכך עוד בטרם נחתם ההסכם מפברואר 2004. מכאן, שמעורבותו בפרשה אינה בשם המבקשים, אלא מטעם עצמו, כמי שדאג להלוואות עבור משיב 2, בין מכספו שלו ובין מכספי אחרים (דוגמת וייס), וביקש להבטיח את החזרתן. גם הליכי הבוררות מחזקים, אם כן, את המסקנה, כי ההסכם שנכרת עם המבקשים, נכרת מתוך ידיעה ברורה שקדמה לו התקשרות עם משיב 1, בגין אותו נכס, וכי הרקע לכריתתו של הסכם זה הוא החובות שהסתבך בהם משיב 2, כלפי דב ואחרים מטעמו, ואי נכונותו של משיב 1 לשנות את תנאי ההתקשרות ולהוסיף סכומי כסף על אלה שהתחייב בהם. ו. השכרת הדירה לאחר שנבנתה גם ההתנהלות ביחס להשכרת הדירה יש בה כדי ללמד על חוסר תום לב מצד דב, וממילא מצידם של המבקשים. כפי שנראה להלן, יש בה כדי לתמוך בטענת משיב 1, לפיה איים דב כי ישתלט על הדירה אם לא ישלם לו סכומי כסף נוספים. המבקש העיד, כי תחילה היה זה דב שהתגורר בדירה, ולאחר מכן התגורר בה מישהו מבני משפחתו של דב. כך גם התגוררו בה "בחורים", והיה שם גם זוג, שברח בגלל הבעיות. לדבריו, דב הוא שאיתר את השוכרים, שכן "מה שהוא בישל הוא יאכל" (עמ' 25). לעומת זאת, דב טען, כי השוכרים הראשונים היו 9 בחורי ישיבה, ולאחר מכן שכר אותה תושב חוץ, שאינו זוכר את שמו. לפני השוכרים האחרונים, בני הזוג שפר, ולאחר תושב החוץ, התגוררו בדירה בתו ובעלה. הוא עצמו לא התגורר בנכס (עמ' 18-19). העובדה שדב הוא זה שפעל להשכרת הדירה, לטענת המבקש, במהלך השנים שחלפו מעת שנסתיימה בנייתה, גם היא מצביעה על כך שהמבקש אינו הרוכש האמיתי של הדירה. לא למותר לציין, כי המבקשים לא הציגו הסכמי שכירות שלכאורה נערכו בשמם, בתמיכה לטענה כי נהגו בדירה מנהג בעלים למן היום בו הסתיימה הבנייה. יתרה מזאת, דב סתר את טענתו של המבקש לפיה הוא זה שהתגורר ראשון בדירה. לדב היה מניע שלא להודות בכך, שהרי מגרסתו של משיב 1 עולה בבירור, כי דב נטל חזקה בדירה במסגרת הסכסוך בינו לבין משיב 2, ואשר נבע מדרישתו של דב להוספת תשלום בגין הבנייה. הסתירה בין המבקש לבין דב בעניין זה, אך מחזקת, כאמור, את גרסתו של משיב 1, לפיה נטילת החזקה הייתה חלק מן הסכסוך הכספי ולא משום שמישהו מן המבקשים או מי מטעמם קנה באמת את הנכס. סיכום מסקנותי הן אלה: משיב 1 ערך הסכם לרכישת מחצית מזכויותיו של משיב 2 בגג, על מנת שהלה ישמש גם אחראי על הבנייה. זכרון הדברים שנערך בין המבקשים לבין משיב 2, ואשר על פי התאריך המופיע בו קדם להסכם בין משיב 1 לבין משיב 2, אינו משקף התחייבות אמיתית לעסקת מקרקעין. משיב 2 נקלע לקשיים כספיים משמעותיים. קשריו עם דב הביאו לכך שהלה סייע לו בהעמדת הלוואות כספיות ממקורות שונים, ובנכונות להשלים את הבנייה, לאחר שמינצברג לא היה מוכן להמשיך בכך. דב ידע, כי מינצברג הובא למקום על ידי משיב 2, במסגרת ההסכם שערך עם משיב 1. ידיעה זו קדמה להסכם המכר שנערך על ידי עו"ד מזרחי. הסכם המכר, הקודם מבחינת התאריך לרישום הערת האזהרה על ידי משיב 1, מעורר תהיות מתוכו, והראיות הנוספות אך מעצימות תהיות אלה. מכלול הראיות משכנע, לפחות במאזן הסתברויות אם לא למעלה מכך, כי ההסכם, כמו זכרון הדברים, אין תוכו כברו, וכי הוא בא לעולם בשל האינטרס של דב להביא לידי החזר הכספים שהוציא, ועל רקע אי נכונותו של משיב 1 להוסיף כסף על מה שהתחייב בו על פי ההסכם. על מנת להסיר את התהיות הרבות שתוארו, היה על המבקשים לזמן את עו"ד מזרחי לעדות. הדבר לא נעשה, על כל המשתמע מכך. במהלך הליכי הבוררות, שדב היה מעורב בהם, גם אם לא כצד רשמי, הוא מעולם לא אמר לאותם דיינים שהעידו, ואשר בשיחות עימם לא כפר, כי הוא או צד ג' הוא הבעלים של הנכס. הדיין היחיד שלטענתו שמע מפיו טענה כזו לא הובא לעדות מטעם המבקשים. כל ששמעו אותם דיינים שהעידו, הוא דרישות כספיות של דב לכיסוי עלויות בלתי צפויות, עובדה התומכת במסקנתי כי זה ההסבר להסכם המכר. על כל אלה יש להוסיף, כי משיב 2, שאינו מצטייר כאיש מופת, מודה עד עצם היום הזה כי הסכם המכר הראשון נערך עם משיב 1, וכי למעשה הדירה שייכת לו. פסק הבוררות שאישורו התבקש בהסכמה על ידי שני הצדדים להליך, אך מעיד על כך שמשיב 1 לא צריך היה להוסיף סכומי כסף על אלה שהתחייב בהם על פי ההסכם. משמעות הדבר שההסכם שנערך עם המבקשים ב- 2004, אינו בבחינת התחייבות תמת לב לעסקה במקרקעין, לא מצידו של משיב 2 ולא מצידם, שהרי כפי שהראיתי לעיל דב ידע על קיומו של משיב 1 עוד בטרם נחתם ההסכם האחרון. הודאתו של משיב 2, המסובך בחובות שמקורם, בין היתר, בכספים שהשיג עבורו דב, בזכותו העודפת של משיב 1, ודאי אינה משרתת את האינטרסים שלו. לפיכך יש לייחס לה משקל רב. אכן, מחצית הגג השנייה נרשמה על שם ישעיהו (המבקש השני ואחיו של דב), והמיסים שולמו לכאורה על יסוד ההסכם מפברואר 2004, אם כי, כפי שראינו לעיל, קיימת סתירה בשאלה מי דאג לתשלום המיסים. אין בכך כדי לערער את מסקנותי. כפי שראינו, דב הוא בעל דברו של משיב 2, והמבקשים שימשו אנשי קש. משיב 2 חייב כספים לדב, והלה נטל לידיו את המושכות, סיים את הבנייה, וזכה - באמצעות אחיו - באותה מחצית. אלא שבכך לא היה די כדי להביא לסילוק החובות, ועובדה היא שדב המשיך והשמיע אך ורק דרישות כספיות באוזני הדיינים שעסקו בבוררות, זמן רב אחרי שהמחצית נרשמה על שם אחיו. מנגד, המבקש (ולמעשה דב), שעל פי הנטען שילם את מיסי הרכישה, ולכאורה זכאי להירשם כבעל המחצית השנייה, לא נקט כל פעולה למימוש זכותו זו, גם כאשר נודע לו (כשהידיעה היא ידיעתו של דב), לכל המאוחר בפברואר 2005 (וכאמור, מסקנתי היא כי ידע על כך הרבה לפני כן), על העסקה עם משיב 1. הוא ישב בחיבוק ידיים והמתין עד שמשיב 1, שניהל הליכי בוררות ממושכים כנגד משיב 2, פנה לעזרת בית משפט השלום, לאחר שקיבל היתר לכך מבית הדין לענייני ממונות. התנהלות זו אינה מתיישבת עם טענת בעלות מכוח הסכם מכר מקרקעין אמיתי. התוצאה הבלתי נמנעת מכל אלה היא, שזכותו של משיב 1 עדיפה. משיב 1 לא הפר את חובת תום הלב שלו כלפי המבקשים, שכן הללו ידעו, באמצעות דב, כי הדירה נמכרה לו, וכי על כן הם עצמם אינם תמי לב בכל הנוגע להסכם שנערך עימם בפברואר 2004. מכאן, שבענייננו חל הרישא של סעיף 9 לחוק המקרקעין, ואין מתקיימים התנאים לתחולת ההחריג שבסיפא. סוף דבר, הבקשה נדחית. המבקשים ישלמו למשיב 1 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 50,000 ₪. חוזהזכרון דבריםגגבניין