העסקת עובד שטחים שלא כדין 1. הבקשה שלפני הינה למעצר המשיב, עד תום ההליכים המשפטיים. הבקשה מוגשת בהתאם להוראות הסעיף 21(א)(1)(ב) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים) התשנ"ו - 1996. 2. כנגד הנאשם הוגש כתב אישום, המייחס לו - לנאשם, עבירה של העסקת עובד השטחים שלא כדין, עבירה על סעיף 12 א' (ב) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952. 3. ב"כ המשיב בפתח דבריו הצהיר, כי מסכים הוא לקיומן של ראיות לכאורה להוכחת המיוחס לו - למשיב, אך טוען הוא כי אין עילה למעצרו של המשיב עד תום ההליכים המשפטיים, וכי קיימת חלופת מעצר, שפגיעתה בחירותו של המשיב פחותה מהמעצר עצמו. 4. ב"כ המבקשת חזר על נימוקי הבקשה, וטען כי מדובר במשיב אשר העסיק לתקופה של כארבעה חודשים שלושה עובדי שטחים, שאינם מורשים בכניסה ובשהייה, מעשה המקים מסוכנות, שהרי שלושת תושבי השטחים אינם מוכרים למשיב, ולא הוא ולא גורם אחר בדק את עברם ואת פוטנציאל הפגיעה שהם מסוגלים לגרום. בכניסתם של עובדי השטחים לתחומי מדינת ישראל קיים פוטנציאל של סיכון בטחוני ו/או פלילי, והראייה שאחד מהם בעל עבר פלילי בעבירות רכוש, ואף הורשע בעבר בעבירה על חוק הכניסה לישראל, והמשיב תוך התעלמות מכך, העסיקו במסעדה מידי יום ביומו למשך כארבעה חודשים. בקליטתם של השוהים הבלתי חוקיים בישראל ע"י מעסיקיהם, מכינים המעסיקים לשוהים קרקע פורייה, שאם רצו בכך, היו יכולים לפגוע באזרחים חפים מפשע, ולגרום נזק בטחוני אדיר. ב"כ המבקשת הביא ציטוטי פסיקה, הן בבקשה והן בע"פ, ומהן עולה כי יש לייחס חומרה מרובה למסיע, מלין או מעסיק תושב השטחים, שנכנסו ללא היתר. העסקתם של תושבי השטחים בידי מעסיקים ישראליים נעשית להפקת רווח כלכלי ותשלום שכר עבודה נמוך, תוך התעלמות מהנזק העלול להיגרם מכניסתם ושהותם של השוהים בישראל ללא היתר. למשיב הרשעות קודמות מרובות משנת 1986 ומשנת 2002, כך שרצף העבירות הפליליות של המשיב לא נקטע. המשיב ריצה בעבר 5 שנות מאסר בשל הרשעתו בעבירת שוד מזויין וכן בעבירה של הצתה; שחרור המשיב לחלופת מעצר אמור לבטא אימון שביהמ"ש נתן בנאשם, ולנוכח עברו, וחומרת העבירות המיוחסות לו כיום בכתב האישום, אין לתת בו אמון. 5. מנגד, טוען ב"כ המשיב שיש לערוך הבחנה בין עבירות של הסעה והלנה, המגלמות אלמנט של הסתרה מעיני רשויות האכיפה, ובעבירה של הסעה טמון אלמנט של הקלה לשוהה הבלתי חוקי להגיע ליעדו הפלילי; לעומת עבירת ההעסקה, שאין בה משום סיוע לביצוע עבירה, ואין בה אלמנט הסתרה. נהפוך הוא, מי שמעסיק תושב השטחים, ובאופן גלוי, מעיד הדבר כמאה עדים, שאין מה להסתיר, וכי מדובר בעובד תושב השטחים, שכל ביקורת משטרתית מסוגלת לגלות את זהותו; אחד מעובדי המשיב הפלסטינים, שנשפטו, עבד בחזית המסעדה בדוכן השווארמה, כך שכולי עלמא יראו אותו. שלושת השוהים הבלתי חוקיים נשפטו ודינם נגזר, ובטיעונים לעונש ובגזה"ד נקבע, שאין מייחסים להם כוונה לביצוע עבירות פליליות או בטחוניות, אלא עובדה אחת ויחידה, שהם הגיעו לעשות עבודה, והראייה שהם עבדו, והמשיכו לעבוד עד שנעצרו, כי אין להם כל מטרה, אלא לעבוד, להשתכר ולהביא פרנסה לבני משפחותיהם. חרף המאורעות הבטחוניים שאירעו לאחרונה, והפרות הסדר בסביבת הימצאם, הקפידו השוהים הבלתי חוקיים, והמשיב בעיקר, להימנע מלהתערות באחרים, אלא להמשיך ולעבוד עד שעבודתם נקטעה בתפיסתם, מעצרם והבאם לדין. ב"כ המשיב מבקש לערוך הבחנה בין העבר, סוף שנות התשעים ותחילת שנות האלפיים, עת השתוללו פיגועים רבים ברחובות המדינה, ובאותם פיגועים קיפחו עשרות אזרחים את חייהם; ימים עברו, ובתקווה שלא ישובו עוד, והבחנה נוספת בין מערכת היחסים והתיאומים הבטחוניים בין כוחות הביטחון של ישראל עם כוחות הביטחון והביטחון המונע בגדה המערבית, לעומת רצועת עזה שהמצב שם שונה. השוהים הפלסטינים שנמצאו מועסקים ע"י המשיב הם תושבי הכפר רומאנה ודהריה בסביבת העיר ג'נין, שכיום נמצאים כוחות הביטחון הפלסטינים שם מתואמים עם כוחות ורשויות הביטחון בישראל; שיתוף הפעולה בין רשויות הצבא והרשות הפלסטינית מייצב את מערכת היחסים, מגביר הביטחון האישי, ומזה שנים לא מתבצעת פעילות חבלנית מתחומי הגדה המערבית; מצב זה מביא את תושבי האיזור, ובעיקר בשטחי הגדה המערבית, לפעילות פרודוקטיבית, הרחק מפעילות עוינת, והראיה שהשוהים הבלתי חוקיים שנתפסו, נעצרו לאחר ארבעה חודשי עבודה ללא רבב. ב"כ המשיב הציג פסיקה מבתי המשפט בישראל בערכאותיהם השונות, מבימ"ש השלום ועד לביהמ"ש העליון, ולפיה ניתן לאיין המסוכנות בחלופת מעצר, שפגיעתה בנאשם פחותה יותר; המשיב בן 47 שנים, עשה מאמצים אדירים להשתקם, חרף מצבו הכלכלי הקשה, פתח מסעדה לפרנסתו ולפרנסת בני משפחתו. על כן, מבקש ב"כ המשיב, שביהמ"ש ישחרר המשיב בתנאים שיבטיחו התייצבותו להמשך קיומו התקין של ההליך המשפטי; 6. בתי המשפט נוהגים להתייחס בחומרה לנאשמים המובאים לדין בעבירות על חוק הכניסה לישראל, וזאת לנוכח המצב הבטחוני החמור, בו ניצלו שוהים בלתי חוקיים את כניסתם ושהייתם לביצוע פיגועים בהם קיפחו חפים מפשע את חייהם, ועל רקע נסיבות אלו ניתנה הנחייה של ביהמ"ש העליון, ברע"פ 5198/01 טלעת חטיב נ. מדינת ישראל, פ"ד נ"ו(1)769, לפיה קבע ביהמ"ש העליון, כי בצוק העיתים, ולנוכח מיתקפת הטרור המכה בישראל, ראוי לגזור על מי שהסיעו, הלינו והעסיקו שוהים בלתי חוקיים עונשי מאסר בפועל, בכפיפות לנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה. ההנחיה בפרשת חטיב הובנה שלא כראוי על ידי אחדות מן הערכאות הדיוניות. על כן, באה הילכת "אבו סאלם" בכחמש בקשות רשות ערעור, שהגיעו לפתחו של ביהמ"ש העליון ברע"פ 3674/04 מוחמד אבו סאלם נ. מדינת ישראל, תק-על 2006(1)1880, לפיה המדיניות שנקבעה בהלכת חטיב אינה מכתיבה עונש של מאסר בפועל, ובתי המשפט יגזרו על העבריינים עונש ההולם את נסיבות כל מקרה לגופו. שם נקבע: "החוק לא הורנו, כי מי שיעבור על הוראת סעיף 12 א' לחוק הכניסה לישראל ייגזר עליו עונש מאסר חובה או עונש מאסר מינימלי, וכנדרש מכך אל לנו להבין את הילכת חטיב כהלכה המוליכה אותנו אל מחוזות אלו; חלילה לנו לפרש את הילכת חטיב כמו מורה היא אותנו לגזור על עבריין עונש מאסר חובה, שהרי המחוקק לא הורנו כך, שיקול הדעת אם ייגזר עונש מאסר, ובהיגזר עונש מאסר, לאיזה תקופה ייגזר, לביהמ"ש שלדיון מסור הוא, תוך פירוש הנחיית חטיב, ולא פחות מכך, תוך פירוש של החריג להילכת חטיב"... כאמור, הערך המרכזי המוגן בעבירה של כניסה לישראל ללא היתר לפי סעיף 12א' לחוק הכניסה, הינו - ככל שמדובר בעידן הנוכחי ובתושבי השטחים - השמירה על ביטחון המדינה מפני חדירת מפגעים לתוכה. המסקנה היא, שלא בכל מקרה שאזרח המדינה עובר על הוראות חוק הכניסה לישראל, יש לגזור עונש של מאסר בפועל; ביהמ"ש מצווה לדון כל מקרה לפי נסיבותיו; 7. המחוקק בהוראות חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו - 1996 (להלן: "חוק המעצרים") קבע, כי גם אם קיימות ראיות לכאורה להוכחת המיוחס לו - לנאשם, וקיימת עילת מעצר, חייב ביהמ"ש לבדוק באם ניתן להשיג את מטרת המעצר בחלופת מעצר, שפגיעתה בחירותו פחותה יותר; היעתרות לבקשה בשלב זה, הינה שליחת נאשם, הזכאי ליהנות מחזקת החפות למאסר, כל זאת בטרם הוכרע דינו, ובטרם נשמעו טיעוני הצדדים לענין העונש הראוי להיגזר עליו, במידה ויורשע בדין. עילת המעצר הקבועה בסעיף 21(א)(1) לחוק המעצרים, מקיימת איזון ראוי בין השמירה על שלום הציבור ובטחונו, לבין זכותו החוקתית של המשיב לחירותו. מאיזון בין האינטרסים המתמודדים, זה אל מול זה, נגזרת התוצאה המחייבת או השוללת את מעצרו של המשיב. במאזן בין אינטרס הפרט מול אינטרס הכלל, ניתן דגש מיוחד לזכויותיו של המשיב בהליך שלפני המשפט, ומאז כניסתו לתוקף של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, והצורך בהקפדה על שמירת זכויות הפרט גם אל מול אינטרס הכלל; חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אמור להביא עימו שינוי בתהליך עשיית האיזון בין האינטרסים הנוגדים, תוך שמירת זכויותיו של הפרט לבל תיפגע זכותו ללא צורך הכרחי. בפסיקה גובשו הכללים והקריטריונים לקביעת חלופת מעצר ובחינתה, ובין היתר יכולתה של החלופה לסכל ולאיין מסוכנותו של הנאשם; 8. בבש"פ 4930/04 נביל שקיראת נ. מדינת ישראל הוגש נגד העורר בבימ"ש השלום בירושלים כתב אישום, המייחס לו עבירה של העסקה שלא כדין, עבירה על הסעיף 12א(ב) לחוק הכניסה לישראל, ועל פי הנטען בכתב האישום, העסיק העורר שלושה תושבים זרים, שאינם רשאים לעבוד בישראל לפי החוק הנ"ל, המדובר בעבודות בנייה. בימ"ש השלום בפניו הוגש כתב האישום, הורה לעצור העורר עד תום ההליכים המשפטיים, וזאת לנוכח העובדה שלעורר הרשעה קודמת מאותו סוג, ולחובתו מאסר על תנאי; ביהמ"ש המחוזי אליו הוגש הערר דחה את הערר, מנימוקי הערכאה הדיונית. על החלטה זו הוגש הערר הנוכחי, וביהמ"ש העליון (כב' השופטת דורית בייניש (כתוארה אז)) סקרה התפתחות ההלכה מאז פרשת חטיב בואך חביש נגד מדינת ישראל ועד להחלטה בעניינו של מוחמד אבו סאלם, תוך הדגשת חומרת העבירה, לאמור: "מקובל עלי כי עבירות אלה עשויות להקים, בנסיבות מסויימות, עילת מעצר בשל החשש של סכנה לבטחון הציבור, מפני חדירתם של מפגעים מהאיזור, ויתכן שבנסיבות הולמות תקום גם עילה בגין עבירה של העסקתם של תושבים אלה שלא כדין, עם זאת, אין קמה עילה של מסוכנות בכל מקרה של העסקת עובדים זרים, ולפיכך על ביהמ"ש לבחון כל מקרה לגופו". ביהמ"ש הגיע למסקנה, כי קיימת חלופת מעצר, שיש בה כדי להפיג את החשש מפני העורר, וביהמ"ש הורה על שחרורו לחלופת מעצר של מעצר בית בערבויות הולמות. 9. בענייננו, המדובר בנאשם בן 47 שנים, אשר עשה מאמצים אדירים לשקם את עצמו. הוא מפרנס את משפחתו בדוחק רב, חב חובות כבדים, והוא עושה מאמצים לפרנס את משפחתו מעבודתו במסעדה. כאמור, למשיב אין הרשעות מסוג העבירה המיוחסת לו בכתב האישום. לאור האמור לעיל, אני מורה לשחרר המשיב למעצר בית מלא, ובתנאי שיקיים התנאים הבאים: א. הפקדת מזומנים בסך של 10,000 ₪. ב. המשיב יחתום על כתב התחייבות כספית ע"ס 30,000 ₪. ג. ערבות צד ג' בסך 30,000 ₪. כל זאת להבטחת התייצבותו של המשיב לקיום ההליכים המשפטיים בתיק העיקרי, ולהבטחת קיום תנאי השחרור. ניתנה והודעה היום כ"ו טבת תשס"ט, 22/01/2009 במעמד הנוכחים. מוחמד מסארווה, שופט עובדי שטחים / פלסטינים