תקנה 522 ב לתקנות סדר הדין האזרחי לפני בקשה מטעם התובעת להתיר לה להגיש כראיה מסמך שכתב אדם, שהלך לעולמו. הרקע 1. נושא התביעה הוא נזק שנגרם לאוטובוס של התובעת. על פי טענתה, הנזק נגרם ממפגע, שפגע בשמשת האוטובוס שעה שזה עבר מתחת לכיכר דיזנגוף בתל אביב, ביום 19.10.07 בשעה 8:15. המפגע הנטען הוא מעין צינור שהשתלשל מתחת לכיכר, אל עבר הכביש העובר מתחתיה. הנתבעת היא העיריה, שבחזקתה ובשליטתה נמצא המקום בו היה המפגע הנטען. המסמך שהתובעת מבקשת להגיש הוא ההודעה שמסר נהג האוטובוס לתובעת אודות המפגע ונסיבות הארוע. מדובר בטופס ההודעה שהנהג מילא במסגרת תפקידו. ההודעה נמסרה לעובד אחר של התובעת (שאמור להעיד במשפט). לדברי התובעת, מדובר בהודעה שנמסרה תחילה בעל פה, מיד לאחר הארוע, וכעבור שלושה ימים הגיע הנהג למשרדי התובעת וחתם על ההודעה שמסר. נהג האוטובוס הלך לעולמו בטרם הספיק להעיד. הצדדים הגישו סיכומים בשאלה הנ"ל. טענות התובעת 2. התובעת מבקשת להגיש את הודעת הנהג וטוענת כי מגמת הפסיקה הינה מעבר ממבחני קבילות למבחני משקל. לפיכך, בית המשפט יטה לקבל ראיה, ככל הניתן, ולאחר מכן - יבחן את משקלה. יתכן, כי בהעדר חקירת הנהג ייחס בית המשפט משקל נמוך לאמור בהודעה, אך יש להתיר הגשתה. עוד טוענת התובעת, כי האדם שלו נמסרה ההודעה יעיד בבית המשפט, כך שכל מה שקשור בנסיבות מסירת ההודעה יאומת מפיו. הטעם הבסיסי לאיסור הגשת עדות ללא הבאת נותנה לחקירה נעוץ בחשש שמא יקבל בית המשפט ראיה שמהימנותה ואמינותה אינן ניתנות לבדיקה נאותה. החריגים לכלל נעוצים בעיקר בקיומן של נסיבות המקטינות את החשש האמור (למשל כאשר בית המשפט יכול לבחון בעצמו את אמינות הדברים, על פי שיקולי הגיון ושכל ישר ולאור הראיות הנוספות שבפניו). במקרה דנן, יוכל בית המשפט להתרשם מדוח השמאי שבדק את האוטובוס ביום הארוע, ממנו עולה שהנזק באוטובוס הוא אכן בשמשה הקדמית של אוטובוס, בחלק העליון בלבד. יעיד נציג של התובעת שעל פי יומן העבודה, האוטובוס נושא התביעה עבר בשעה הנטענת במקום הנטען. הנתבעת מודה בקיומו של המפגע באותו מקום ובאותו זמן, כך שעל כך אין מחלוקת, אלא שהיא טוענת כי לא התרשלה וכי יש לנהג התובעת רשלנות תורמת לארוע. לאור כל אלה - יש להתיר קבלת ההודעה בין יתר הראיות. 3. התובעת מפנה לסעיף 17(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 ולתקנה 522(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, המתייחסות למצהיר שלא התייצב בבית המשפט להחקר על תצהירו ולשיקול הדעת שיש לבית המשפט לפסול את התצהיר כראיה (לפי סעיף 17(א)), או להתירו כראיה (תקנה 522(ב)). היא ממשיכה ומפנה לפסקי דין בהם נקבע כי גם במקרים בהם לא נחקר עד בחקירה נגדית, כאשר העדר החקירה לא נגרם בגלל אותו עד ושלא מרצונו, התקבל תצהיר העדות הראשית. עוד מפנה התובעת למקרים בהם אף שלא התקיים אף אחד מהחריגים לקבלת עדות של אדם שנפטר - התקבלה האמרה שנתן (ת"א (מחוזי חי') 1264/00 עזבון המנוח ג'ורג' נעמה ז"ל נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים שאושר על ידי בית המשפט העליון בע"א 31665/05 האפוטרופוס על נכסי נפקדים ואח' נ' המנוח ג'ורג' נעמה ז"ל). טענות הנתבעת 4. הנתבעת מתנגדת להגשת הטופס מאחר שלא תוכל לחקור בחקירה נגדית את מוסר ההודעה, ואפילו בחקירה ראשית לא העיד, כך שבית המשפט לא יכול להתרשם ממנו כלל. פסקי דין שהתירו הגשת אמרה, למרות העדר חקירה נגדית, התייחסו למקרים בהם עד הספיק להעיד בחקירה ראשית, כך שלבית המשפט היתה הזדמנות להתרשם ממנו, ורק החקירה הנגדית נמנעה. זה איננו המקרה שלפנינו. החקירה הנגדית היא זכות יסוד במשפט המתנהל בשיטה האדוורסרית והיא שמאפשרת לבית המשפט לגלות את האמת. לטענת הנתבעת, ההודעה אינה נופלת בגדר איזה מהחריגים המתירים הגשת מסמך או הודעה של אדם שאיננו עד במשפט (אמרת נפטר בניגוד לאינטרס), ואין להתיר זאת. התובעת מבקשת להוכיח את אמיתות תוכנה של הודעת הנהג באמצעות עובד התובעת ששמע את ההודעה, אך אותו עובד אינו יכול להעיד שהדברים שנאמרו לו נכונים (שכן זוהי עדות מפי השמועה), אלא רק שהדברים נאמרו לו. יתר על כן - טופס ההודעה אפילו אינו תצהיר ערוך כדין, כך שמוסר ההודעה אפילו לא הוזהר בחובתו לומר אמת, וגם מטעם זה אין להתיר הגשתו. דיון והכרעה 5. הודעת הנהג בה מדובר היא קצרה ביותר. היא כוללת את שם הנהג, פרטי האוטובוס, מועד הארוע ופרטי הקו, ומעבר לפרטים הללו, זה לשונה: "בנסיעה ישרה אחרי אוטובוס מסוג נידרפלור (נמוך) במעבר מתחת לכיכר דיזנגוף, צינור גומי שהתנתק מתקרת הכיכר פגע בשמשה קידמית של האוטובוס וניפץ אותה. צינור הגומי פגע עם קצהו העשוי מתכת בשמשה קדמית של האוטובוס. נזק לאוטובוס: שמשה קדמית". לטעמי, הצורך בהגשת ההודעה של הנהג הוא מינימלי. אין מחלוקת בין הצדדים לגבי עצם קיומו של אותו צינור משתלשל, במקום הרלוונטי, במועד הרלוונטי (ר' סיכומי הנתבעת בבקשה, סעיף 4). על טיב הנזק שנגרם לאוטובוס קיים דוח שמאי וקיימים צילומים. יצויין, כי על פי הצילומים, הנזק נמצא בחלק העליון של השמשה הקדמית. על כך שנהג האוטובוס טוען שהאוטובוס נפגע מהצינור יכול להעיד מי ששמע ממנו את הטענה, הוא מי שקיבל ממנו את ההודעה. אותו אדם אינו יכול להעיד כי תוכן ההודעה נכון, שהרי זו עדות מפי השמועה, אך הוא יכול להעיד שכך נאמר לו ומתי נאמרו לו הדברים. לכן, מבחינת התובעת, הנהג נחוץ רק כדי להעיד שהצינור, אשר לגבי קיומו ומיקומו אין מחלוקת, הוא שגרם לנזק, שגם על קיומו ומיקומו אין מחלוקת. הנתבעת אכן טוענת, שכל כלי רכב גבוה אחר שעבר במקום יכול היה לגרום לנזק הנטען (סעיף 8 לסיכומי הנתבעת). עם טענה זו תצטרך התובעת להתמודד. 6. הנתבעת מתרכזת בעיקר בשתי טענות: האחת, כי לא התרשלה, שכן תיחזקה את המקום כראוי, היא לא ידעה על המפגע עובר לארוע ומרגע שנודע לה על המפגע, פעלה לתיקונו תוך פרק זמן קצר וסביר, ואף הודיעה מיידית למשטרה על המפגע, כדי שהמשטרה תכוון את התנועה במקום (סעיפים 4 עד 6 ו-9 עד 12 לסיכומים). טענתה השניה: לנהג האוטובוס היתה תרומה ברשלנותו לכך שהאוטובוס נפגע, שכן היה עליו לראות את הצינור לאור מיקומו ומאחר שהארוע התרחש באור היום (סעיף 7 לסיכומים). לצורך הטענה הראשונה, אין רלוונטיות להודעה נושא בקשה זו. לצורך הטענה השניה, התובעת היא שזקוקה לנהג כדי להדוף אותה, שכן לכאורה, באור יום, מתקבל על הדעת שנהג סביר יראה דבר מה המשתלשל מהתקרה, והעדר העד יפעל לחובת התובעת, שעליה להראות שהנהג לא התרשל. 7. אכן, הזכות לחקירה נגדית של עד היא זכות דיונית מהמעלה הראשונה, אך אין מדובר בזכות חוקתית, וגם מקום שנפגעה הזכות לחקירה נגדית אין פירוש הדבר כי יש לפסול באורח אוטומטי עדות שניתנה אגב פגיעה כזו. השאלה אם לקבלה או לפוסלה נבחנת ותלויה במבחן הפגיעה המהותית בזכות להתגונן. העניין נתון לשיקול דעתו של בית המשפט (ע"פ 5329/98 דג'אני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(2) 273, 280, 282). אם כך פני הדברים במשפט פלילי, בוודאי כך בתיק אזרחי. ר' גם ע"פ 2314/07 חאלדי יוסף נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 26.1.09), שם מודגש המבחן של העדר עיוות דין כלפי הצד שזכות החקירה הנגדית שלו נפגעה. 8. חלק מהחריגים לכלל הפוסל עדות מפי השמועה מתייחסים לאמרות של נפטרים. המשפט מכיר בנסיבות שבהן הודעות מסוימות של נפטר תהיינה קבילות לשמש כראיה, וזאת כאשר קיימת מידה גבוהה של הסתברות בדבר נכונות העובדות הנכללות בהן (ר' ספרו של קדמי, על הראיות, מהדורת 2003, עמוד 500 [פרק שישי, סימן שני, סעיף 2]). אחד החריגים המוכרים הוא "אמרת נפטר במילוי תפקידו". הטעם לקיום חריג זה הוא שקיימת הנחה לפיה ממלא התפקיד עושה את המוטל עליו כהלכה, ודיווח שנמסר על ידו במסגרת מילוי תפקידו הינו דיווח אמת. התנאים ליישום כלל זה הם כדלקמן: (א) ממלא התפקיד עושה האמרה - נפטר; (ב) האמרה נעשתה במסגרת מילוי "תפקיד", כלומר מכח חובה לדווח על הנושא שב"אמרה"; (ג) הפרטים שבאמרה מתייחסים לפעילות שכבר בוצעה להבדיל מפעילות עתידית; (ד) נסיבות מסירת האמרה אינן מקימות ספקות באשר לאמיתות תוכנה (ההנחה היא שממלא התפקיד עשה את האמרה במסגרת תפקידו ואינו בעל ענין בתוכנה); (ה) קרבת זמן הרישום לזמן קרות הארוע המתועד היא בעלת חשיבות להערכת משקל האמרה, ויש הרואים בה תנאי לקבילות; (ר' ספרו של קדמי, על הראיות, מהדורת 2003, עמודים 507-510 [פרק שישי, סימן שני, סעיף 2]. במקרה שלפני מתקיימים בבירור התנאים (א)-(ג) וכן תנאי (ה). באשר לתנאי (ד), לא ברור אם ניתן להניח שלנהג שנפטר "אין ענין בתוכן האמרה", שכן מטבע הדברים, נהג מעונין שלא להמצא אשם בגרימת נזק לאוטובוס שבו נהג, ואף יתכן כי אם ימצא אשם, יש לדבר השלכות כספיות או ארגוניות לגביו. שאלת האינטרס של הנהג תצטרך להיות מוכחת או להשלל בראיות, אך לטעמי, התשובה לשאלה אם קיים לנהג אינטרס או לא, תשליך על המשקל של האמרה שנתן, ולא על עצם קבילותה. 9. אפילו נאמר כי בשל הספק בנוגע לאינטרס של הנהג - המקרה שלפני אינו מתאים לחריג של "אמרת נפטר במילוי תפקידו", עדיין יש לתת משקל מכריע למגמת הפסיקה לעבור ממבחני קבילות למבחני משקל. אני מפנה לע"א 119/05 אמון מחמוד חליפה נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 10.9.06), בו נדונה שאלה דומה, של קבילות רישום שערכה אחות בבית חולים בכרטיס מעקב רפואי של חולה, מאחר שהאחות הלכה לעולמה בטרם העידה. שם נאמר: "מזה שני עשורים ויותר, המגמה בדיני הראיות היא לעבור מקבילות למשקל, היינו צמצום מספר המקרים בהם תוגדר ראיה כבלתי קבילה תוך שימת דגש על משקלה, כאשר סוגיה זו תוכרע על ידי בית המשפט הדן בתיק. וראה לעניין זה דנ"א 7818/00 יוסף אהרן נ' אמנון אהרוני ואח', והאסמכתאות שם.   לענייננו: לצד המגמה הכללית כמפורט לעיל, הרישום בכרטיס המעקב נכנס לגדרו של אחד החריגים המוכרים, קרי: אמירת נפטר במילוי תפקידו. הרישום במקרה הנוכחי נעשה כחלק משגרת עבודתה, על פניו לא הייתה שום סיבה לכך שהאחות אודט לא תתעד דברים כהווייתם..." (פסקאות 32-33 לפסק הדין). הדברים נאמרו בצורה ברורה בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי (ניתן בבית המשפט העליון ביום 4.5.06): "עד שנות השמונים התאפיינו דיני הראיות שלנו בכללי קבילות פורמליסטים שנועדו להגן על אמינות תוכנן של ראיות המוגשות לבית המשפט. הכלל הפוסל עדות שמיעה היה אחד מכללי הפסילה המרכזיים בהקשר זה, שנשאב בשעתו אל שיטתנו המשפטית מן המשפט המקובל האנגלי. החל משנות השמונים של המאה העשרים החלה להתפתח במשפטנו מגמה חדשה שהתפתחה במגביל לשינויים שחלו גם בשיטות המשפט האנגלו-אמריקני, שיטות שמסורתן קרובה לשלנו. עיקרה של אותה המגמה היה צמצום הסייגים הפורמליים החלים על קבילותן של ראיות, על-מנת להותיר בידי בית-המשפט סמכות להחליט בדבר אמינותן ומשקלן. לפי אותה תפיסה, צמצומם של כללי הקבילות נדרש לשם גילוי האמת ועשיית הצדק, שכן יש בכך כדי לאפשר זרימה של מידע רלוונטי לבית-המשפט אשר יבחן את אמינות המידע בנסיבותיו של כל מקרה לגופו. המגמה האמורה קיבלה ביטוי בחקיקה עם קבלתו של סעיף 10א לפקודת הראיות, במסגרתו נקבע החריג הסטטוטורי בנוגע לכלל הפוסל עדות שמיעה; וכן בהלכה הפסוקה שצמצמה בדרך פרשנית את היקפם של כללי הפסילה השונים הנוהגים בשיטתנו המשפטית.... ... לגישה זו עוצמה מיוחדת בשיטת המשפט הישראלי המבוססת על שיפוט מקצועי להבדיל מהכרעה בידי מושבעים. תחת מחסומי קבילות ניתנה, אפוא, עדיפות לגישה המבכרת בחינה מהותית של כל ראיה רלוונטית על-ידי הערכאה השיפוטית. גישה זו משתלבת עם המגמה החוצה תחומים במשפטנו, והיא מבטאת מעבר מכללים פורמליים נוקשים למתן משקל לעקרונות יסוד במשפט, תוך הפעלת שיקול דעת שיפוטי. מגמה זו תוארה בפסיקה ובספרות המקצועית כמעבר 'מפורמאליזם ומנוקשות לגמישות ולשיקול-דעת'." (פסקה 40 לפסק הדין) 10. לאור כל האמור, אני סבורה כי יש מקום לקבל את הודעת נהג האוטובוס כראיה, ובאשר למשקלה, בתוך מכלול הראיות, אחליט בסופו של יום. סיכום הבקשה מתקבלת והודעת נהג האוטובוס של התובעת מתקבלת כראיה. אין צו להוצאות. בתוך 14 יום תודיע התובעת כיצד היא מבקשת להתקדם בניהול התיק. לאחר עיון בטיעוני הצדדים ומבלי לומר דברים מגובשים או מוגמרים, מאחר שלטעמי המחלוקת בין הצדדים אינה מאד רחבה ומאחר שהעדר נהג התובעת כעד יוצר, על אף הגשת הודעתו, קושי ראייתי מסוים לתובעת, וכן לאור סכום התביעה, אני סבורה כי ראוי שהצדדים ינסו לסיים את התיק מחוץ לכתלי בית המשפט. תקסד"א 1984 (הישנות)