בבש"פ 8087/95 זאדה נ' מ"י, פ"ד נ' (2) 133 (להלן: עניין זאדה) נדחתה ע"י שופטי הרוב דעת היחיד של השופטת ד' דורנר, אשר סברה כי בעקבות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, יש מקום לקבוע כי הראיות לכאורה הנדרשות למעצר עד תום ההליכים הן ראיות לכאורה מעבר לספק סביר. שופטי הרוב חזרו וקבעו, כי המבחן לקיומן של ראיות לכאורה נותר בעינו, קרי קיום סיכוי סביר להרשעה. הנשיא א' ברק, אשר כתב את חוות הדעת העיקרית של דעת הרוב, הטעים כי ראיות לכאורה הן ראיות אשר טמון בהן פוטנציאל ראייתי המקים סיכוי סביר להוכחת האשמה. הנשיא ברק הבהיר כי אל לו לשופט להביע, בשלב זה, את עמדתו באשר לאמינות העדים, אם כי עליו לבחון את חומר החקירה כולו, לרבות חומר החקירה התומך בעמדת הנאשם. הבחינה הראייתית איננה טכנית, כי אם מהותית. אין די בספק סביר לכאורה כדי לשלול קיומן של ראיות לכאורה. לעומת זאת, אם קיימים "ליקויים בסיסיים" בחומר החקירה, או אם יש בו "ספק מובנה", "פגם גנטי" או "קשיים שהם אינהרנטיים", באופן השולל את קיומו של סיכוי סביר להרשעה, כי אז אין מצויות ראיות לכאורה. הנשיא ברק הוסיף, כי "אכן, לעיתים קרובות חומר החקירה הקיים אינו כליל השלמות. גרסאות העדים, שעליהן סומך האישום, לעיתים קרובות אינן תואמות זו לזו. אפשר אף שיש בו עדויות סותרות. לעיתים העדויות ניתנות לפירושים שונים. לא פעם תתעוררנה שאלות שהעדויות אינן משיבות עליהן. אין בכל אלה בלבד כדי לשלול את ערכן כ'ראיות לכאורה להוכחת האשמה'. אמת, בשל אותן סתירות ושאלות ייתכן כי קיים עתה ספק סביר באשמת הנאשם, אך קיומו של ספק סביר עכשווי באשמת הנאשם אינו שולל מהראיות את אופיין הלכאורי. השאלה הינה אם אותן סתירות ושאלות – לאחר שיעברו את כור ההיתוך של המשפט עצמו – יוכלו לשמש בסיס להרשעת הנאשם. אם יש בהן פוטנציאל ראייתי זה, כי אז הן מהוות 'ראיות לכאורה להוכחת האשמה'." (שם, בעמ' 151). עם זאת, הנשיא ברק הבהיר כי הוא לא דן "במספר שאלות שהועלו..." וביניהן סוגיית חלופת המעצר (שם, שם). בפסיקה מאוחרת יותר הובהר, בשורה של החלטות שניתנו ע"י שופטי בית המשפט העליון, כי גם מקום שקיימות ראיות לכאורה, על בית המשפט לבחון את משקלן ואת עוצמתן, באופן שכאשר קיימת בעייתיות של ממש או חולשה ממשית בראיות לכאורה, או כשיש כרסום ממשי בראיות לכאורה, יש לשקול ביתר שאת לשחרר את הנאשם לחלופת מעצר (ראו למשל והשוו: בש"פ 327/98 אלגאווי נ' מ"י, תק-על 98 (1) 19; בש"פ 2871/05 חסיד נ' מ"י, תק-על 05 (2) 1112, בפסקה ט' (7); בש"פ 8402/07 בהלקר נ' מ"י ( ניתן ביום 24.10.07), בפסקה 7; בש"פ 3710/08 אזרזר נ' מ"י ( ניתן ביום 14.5.08), בפסקאות 6 ו-7; והשוו לדברים שכתבתי בשעתם: מרדכי לוי "הראיות לכאורה הנדרשות למעצר עד תום ההליכים – בחינה נוספת" משפטים לד (תשס"ה) 549, בעמ' 574-575). בבג"ץ 5699/07 פלונית (א') נ' היועמ"ש ( ניתן ביום 26.2.08) עמד בית המשפט העליון על משמעות המבחן של "סיכוי סביר להרשעה", אם כי לא לעניין מעצר עד תום ההליכים, אלא לעניין "הראיות המספיקות לאישום" לצורך העמדה לדין, לפי סעיף 62 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982. בית המשפט חזר על ההלכה, לפיה לשם העמדת נאשם לדין, מן הראוי כי יהא סיכוי סביר להרשעה. מדובר, אפוא, ברף ראייתי הזהה (או למצער, ברף הדומה בעיקרו) לרף הנדרש לצורך מעצר לאחר אישום (והשוו לדברים שכתבתי בעניין זה במאמרי דלעיל, לפני פסק הדין האמור, במשפטים לד, שם, בעמ' 603-605, 609-610). הנשיאה ד' ביניש ציינה, כי היא נוטה לדעה שלצורך התקיימות היסוד הראייתי בהעמדה לדין, ראוי כי הסיכוי הלכאורי להרשעה יעלה על הסיכוי הלכאורי לזיכוי, ולו באורח קל בלבד (שם, בפסקה 21 לחוות דעתה של הנשיאה ביניש). השופטת א' פרוקצ'יה הטעימה, כי לצורך העמדת נאשם לדין, יש להעריך לא רק את עצם קיומו של סיכוי סביר להרשעה, כי אם גם את עוצמת הסיכוי ומשקלו, אשר נגזרת ממשקלן של הראיות הקיימות (בפסקה 36 לחוות דעתה של השופטת פרוקצ'יה). השופט א' א' לוי כתב, כי "ראיות מספיקות לאישום הן אלו המקימות סיכוי להרשעה, שאינו נופל מן הסיכוי לזיכוי... עניין הוא, לפיכך, למאזן הסתברויות המבקש להעריך לאן נוטה הכף – אם להרשעה ואם לזיכוי" (מתוך פסקה 37 לחוות דעתו של השופט לוי). אמנם הנשיאה ביניש והשופט לוי היו בדעת מיעוט לגבי תוצאת פסק הדין, אולם נראה כי לעניין משמעות הרף הראייתי של "סיכוי סביר להרשעה" לצורך העמדה לדין, לא היו חילוקי דעות בין שופטי ההרכב. מעצרמעצר עד תום ההליכים