משכון מוסווה

הלכת קולומבו קבעה כי במקרה של עסקת משכון מוסווה, לא תינתן עדיפות לנושים שסיפקו סחורה בקונסיגנציה, על נושים אחרים במקרה של חדלות פירעון, במידה ולא נרשם משכון. בבסיס ההליך היה צורך לקבוע איזה סעיף יש להחיל: סעיף 33 לחוק המכר, המתיר לצדדים להעביר את המכר כרצונם, או שמא ס' 2(ב) לחוק המשכון, המתנה עדיפות בנשיית משכון מוסווה, בעמידה בתנאי חוק המשכון (ובין היתר: רשימת משכון). הוחלט כי הוראותיו הקוגנטיות של חוק המשכון, עדיפות על הוראות חוק המכר. לפני תביעתם של אור טכנולוגיה מקדמה אחרת בע"מ (להלן: "אור טכנולוגיה"), ושל דב אלבוים (להלן: "אלבוים"), בעליה של אור טכנולוגיה, לבטל את צו התפיסה שניתן במסגרת פש"ר 6079/09, כנגד שמי ירושלים המאוחדת בע"מ (בפירוק) (להלן: "החברה" או "שמי ירושלים"), במובן זה שתוכנה בשם "Spa Manager" (להלן: "התוכנה"), תעבור לידי המבקשת. רקע עובדתי 1. חברת שמי ירושלים מוחזקת על ידי שני בעלי מניות. בעלת המניות המרכזית היא הגב' איילה נויברג (להלן: "גב' נויברג") המחזיקה בשישים אחוזים ממניות החברה, והיא אשתו של אברהם נויברג (להלן: "נויברג"), עליו נטען בפי כל כי הוא המושך בחוטים מאחורי שמי ירושלים. יעקב אוזוחובסקי, המשיב (להלן: "אוזוחובסקי"), הוא המחזיק בארבעים האחוזים הנותרים של מניות החברה. החברה קנתה תמורת 900,000 ₪ תוכנה לניהול ספא, מאור טכנולוגיה, ביום 16/01/07, כאשר בחוזה המכר (להלן: "חוזה המכר") קיימת תנית שימור הבעלות, בזו הלשון: "הוסכם בין הצדדים כי התוכנה הנ"ל תישאר בבעלותה הבלעדית של חברת אור טכנולוגיה מקידמה אחרת בע"מ עד שחברת שמי ירושלים המאוחדת בע"מ תשלם את כל התשלומים הנ"ל במועדם." (סעיף ח' לחוזה המכר, נספח ב' לבקשה). חברת שמי ירושלים לא שילמה בעבור התוכנה דבר. בעליה של חברת אור טכנולוגיה בעת כריתת החוזה הוא אוריאל בוסו (להלן: "בוסו"), שמכר את אור טכנולוגיה לאלבוים, תמורת 400,000 ₪, וזאת במידה ואלבוים יצליח לשקם את החברה ולהגיע למכירות של מעל 1,000,000 ₪ (זאת על פי סעיף 5 להסכם העברת המניות בין בוסו לאלבוים שנחתם ביום 31/03/09, צורף כנספח ז' לבקשה, להלן: "הסכם העברת המניות"). טענות הצדדים 2. טענת המבקש היא פשוטה. המבקש טוען כי משקיימת תנית שימור בעלות בחוזה המכר, ומשלא שילמה החברה לאור טכנולוגיה את תמורת התוכנה, הרי שהבעלות בתוכנה מעולם לא עברה לחברה. לשון אחר: העברת הבעלות מאור טכנולוגיה לחברה תלויה בתנאי מתלה: התשלום בפועל. היות ולא ניתן תשלום בפועל, הרי שהבעלות על התכנה מעולם לא עברה אל החברה. משכך יש להחזיר את התוכנה לבעליה החוקיים, אור טכנולוגיה. המשיב מציג תזה שונה לחלוטין. מבחינה עובדתית נטען, כי אור טכנולוגיה ושמי ירושלים הינם זרועותיו הארוכות של אברהם נייברג. המבנה שנקבע נועד בכדי להונות את נושיה של החברה, ולהבריח את הנכס העיקרי של החברה, לאחר שזו התרוקנה מכספים. הטענה המשפטית העיקרית של המשיב הינה, כי יש לפרש את חוזה המכר לאור סעיף 2(ב) לחוק המשכון, תשכ"ז- 1967, הקובע: "הוראות חוק זה יחולו על כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינויה של העסקה אשר יהא". )שם, שם). העסקה, כך נטען, היא עסקת משכון, שכן מהות העסקה היא מכר בתשלומים, כאשר שימור הבעלות נעשה אך ורק להבטחת התשלום. מששימור הבעלות נעשה כבטוחה, הרי שהעסקה החבויה היא עסקת משכון. החברה היא בעלת התוכנה, ועל מנת להבטיח כי היא תשלם את תמורת העסקה, אור טכנולוגיה רשאית למשכן את הנכס. משסווגה העסקה כמשכון, קצרה הדרך למשיב לטעון כי משכון שאינו נרשם, אינו יפה כלפי נושים אחרים (כפי סעיף 4(3) לחוק המשכון). דיון 3. חוזרים אנו, כך נראה, לסוגיה המורכבת שנדונה בע"א 455/89 קולומבו נ' בנק למסחר בע"מ, פ"ד מה(5), 490 (להלן: "פרשת קולומבו"), ומאוחר יותר ברע"א 1690/00 מ. ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' גוילי, פ"ד נז(4), 385 (להלן: "פרשת קידוחי הצפון"), שם נידונה השאלה, האם יש לכבד את תניות שימור הבעלות, ואת עסקאות הקונסיגנציה, כלשונן, או שמא יש להחיל על עסקאות אלה את סעיף 2(ב) לחוק המשכון, ולכבד את עדיפות הנושה המתקשר בעסקה שכזו, אך ורק במידה שנרשם משכון לטובתו? הפסיקה החילה בעבר מבחן מהותי בכדי לברור את עסקאות הקונסיגנציה ה"אמיתיות", מבין אלה שמהותן הוא שימור הבעלות בידי המוכר כערובה לתשלום המלא של תמורת המכר (להלן: "משכון מוסווה"). הלכת קולומבו קבעה כי במקרה של עסקת משכון מוסווה, לא תינתן עדיפות לנושים שסיפקו סחורה בקונסיגנציה, על נושים אחרים במקרה של חדלות פירעון, במידה ולא נרשם משכון. בבסיס ההליך היה צורך לקבוע איזה סעיף יש להחיל: סעיף 33 לחוק המכר, המתיר לצדדים להעביר את המכר כרצונם, או שמא ס' 2(ב) לחוק המשכון, המתנה עדיפות בנשיית משכון מוסווה, בעמידה בתנאי חוק המשכון (ובין היתר: רשימת משכון). הוחלט כי הוראותיו הקוגנטיות של חוק המשכון, עדיפות על הוראות חוק המכר, וכך נקבע: "יצויין עוד, כי במצב שנוצר במקרה כגון זה שלפנינו קיימת למעשה התנגשות בין שתי הוראות חוק, היינו בין סעיף 33 לחוק המכר, המאפשר לצדדים לחוזה לקבוע את מועד העברת הבעלות בממכר, ובין סעיף 2 (ב) לחוק המשכון כפי שפרשנוהו לעיל, שכן לא ניתן לומר, בעת ובעונה אחת, שהבעלות בנכס לא הועברה עדיין לחייב, וגם שהחייב משכן את הנכס לטובת הנושה. בסיטואציה זו גוברת ההוראה שבחוק המשכון שהינה הוראה ספציפית, ומה גם ובסעיף 4 (ב) לחוק המכר נאמר מפורשות: "הוראות חוק זה יחולו כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון, ובאין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם בין הצדדים". במאמרו הנ"ל של שלום לרנר על "מהותו של המכר המותנה" (שם, בעמ' 314) מובעת בענין סוגיה זו הדעה, שחוק המכר הינו חוק דיספוזיטיבי והצדדים רשאים להתנות על הוראותיו, ולעומת זאת מרבית הוראותיו של חוק המשכון הן קוגנטיות, דבר הנובע ממטרתו העיקירית של חוק זה שהיא ההגנה על צדדים זרים להסכם המישכון. יהא המצב בדבר סיווגם של חוקים אלה אשר יהא, הרי מכל מקום ניתן לקבוע, כי חופש התמרון החוזי הניתן למתקשרים בסעיף 33 לחוק המכר, נסוג בנסיבות הנתונות בפני ההוראה המנדטורית הכלולה בסעיף 2 (ב) לחוק המשכון." (שם, פסקה 9). הלכת קולומבו זכתה לביקורת נוקבת, ובפרשת קידוחי הצפון, במושב שבעה, הפך בית המשפט העליון את ההלכה. אביא בקצרה את הרציונאלים אותם מעלה בית המשפט העליון: "א) תכליות חוק המשכון סבור אני, כמו פרופ' דויטש ואחרים, שהילכת קולומבו נתנה משקל רב מדי לאפשרות של פגיעה בצדדים שלישיים על ידי אי מתן הודעה על קיום ה"משכון", או על סעיף שימור הבעלות. ממילא אין צדדים שלישיים יכולים להסתמך על החזקת נכסים בידי החייב כאות לכך שהזכויות בהן שייכות לו, שהרי יתכן שנכסים אלה מוחזקים בשכירות, בהשאלה או לפי הסכם פרטיקולרי; המקרה היחיד בחקיקה שבו ניתן משקל לבעלות הנחזית הוא בסעיף 3)85) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980, וגם הוא מסוייג בסייגים רבים (ובאנגליה בוטלה דוקטרינה זו). ב) הגבלת חופש ההתקשרות. פלוני מבקש למכור לאלמוני נכס בעסקת אשראי ביודעו שאלמוני מסובך בחובות. הוא מבקש לשמר לעצמו את הבעלות, כל עוד מחיר הנכס לא ישולם לו. לו היה יודע מראש שתניית שימור הבעלות אינה תופסת ושעליו לעסוק ברישום משכון כדי להבטיח את מטרתו לא היה נכנס לעיסקה עם אלמוני; מה טעם למנוע מתן תוקף לתנייה האמורה, ולשלול ממנו את בעלותו? יתירה מזו: קבלת הילכת קולומבו עשויה לצמצם את התנועה החופשית של טובין בחיי המסחר ולהזקיק את ציבור הקמעונאים למלווים בשוק האפור במקום לעסקות מקובלות וסבירות. גם לא מצאתי טעם של ממש להעדיף את הוראותיו של חוק המשכון על הוראותיו הדיספוזטיביות של חוק המכר (ראה סעיף 33 לחוק המכר). ג) עיסקה אמיתית. כלל הוא שצדדים לחוזה רשאים לעצב את העיסקה שביניהם בכל אחת מהמשבצות המשפטיות המקובלות, אפילו שכל אחת מהדרכים עשויה להביא לתוצאות שונות; והוא - כשאין מדובר בהתקשרות שהיא למראית עין או שהיא מלאכותית או שהיא בדוייה. והנה - בהעדר טעמים מיוחדים - תניית שימור הבעלות מייצגת עיסקה אמיתית, המשקפת את המציאות. מה טעם לפסול אותה? ד) טעמים מעשיים. הילכת קולומבו גם אינה ישימה מטעמים מעשיים. חיי המסחר הם דינמיים ואין זה מתקבל על הדעת שסיטונאי המספק סחורות לקמעונאי ירוץ בכל מועד של אספקה לרשם המשכונות כדי לרשום משכון. כבר ציינו לעיל, שבפועל אין הלכה זו מיושמת, בבחינת הלכה שאין הציבור יכול לעמוד בה. אין זה מצב רצוי שהדין אינו משקף את המציאות. יתירה מזו: ההלכה אינה מוגבלת לעסקות מסחריות אלא היא חלה - ללא כל צידוק - על עסקות אשראי בין משקי בית. בדוגמה שכבר הבאנו לעיל, היא תחול גם על פלוני איש פרטי שמכר לאלמוני, גם הוא איש פרטי, מקרר משומש. ההלכה גם אינה מבחינה בין נושים לסוגיהם השונים. היא חלה גם כאשר החייב לא פשט את הרגל או התפרק והיא כופה על צדדים לחוזה עיסקה שאין הם חפצים בה, שנוגדת היא את המציאות. יכול והיא גם נוגדת את צפיותיהם של צדדים שלישיים, כמו נושיו של הנושה. ה) השופט המלומד כתב בפסק דינו שאין החירות להעדיף נושים קיימת במשפטנו; אך במקרה דנן אין מדובר בהעדפת נושים (שכשלעצמה אינה בטלה, אלא לפי תנאים שנקבעו בדין: ע"א 471/68 פ"ד כג(71 ,65 (1, במקרה של פשיטת רגל). מדובר בעיסקת אשראי שבה פלוני הסיטונאי או הספק שימר לעצמו את בעלותו כאשר טרם קבל את המגיע לו; סבור אני שההסתכלות על הסוגיה כענין של העדפת נושים, מניחה מראש את המבוקש, ואינה פותרת את הסוגיה שלפנינו." (שם, 408). אם כך, ניתן לסכם את הטעמים שהובאו בפסק הדין קידוחי הצפון, כך: מהבחינה התיאורטית, הלכת קולומבו אינה נותנת מקום לרצון האמיתי של הצדדים, שביקשו לשמר את הבעלות בכדי להעניק בטוחה לנושה, וכן מציין כב' השופט ש' לוין כי יש לאכוף את העסקה כלשונה בשל האמיתיות שבה. מבחינת הטעמים המעשיים, קובע השופט לוין כי אין הלכת קולומבו ישימה, מחמת הדינאמיות הרבה של חיי המסחר. היות ומתבצעות עסקאות קטנות לרוב, והליך האספקה הינו מתמשך, והרי לא יתכן כי הספק ירשום משכון על כל עסקה קטנה, אזי מכוח הכלל כי אין מטילים על הציבור תקנה שאין הוא יכול לעמוד בה, יש לבטל את הכלל. מבחינת שאלת עדיפות חוק המשכון על חוק המכר, מציין השופט לוין כי אין הוא מוצא טעם להעדיף את הראשון על פני האחרון. 4. יש לציין, כי הלכת קידוחי הצפון הולכת בעקבות הדין האנגלי, שם נפסק בעניין[1976] 2 All E.R 552 Aluminium Industrie Vassen BV v. Romalpa Aluminium Ltd (להלן: "הלכת רומלפה"), כי לא זו בלבד שתנית שימור הבעלות עומדת ללא רישום, היא אף מעניקה למוכר זכות עקיבה כנגד פירות מכירות סחורה שנתבצעו. במילים אחרות, המוכר יהא רשאי להיפרע קודם לנושים האחרים ממזומנים הנמצאים בקופת החברה שבפירוק. הלכה זו יצרה בפועל בטוחה ללא רישום כלל (שלום לרנר, שעבוד נכסי חברה, עמ' 48 - 50). נציין, כי כבר קמו הטוענים כי יש להחיל הלכה זו (עיין בש"א (תל-אביב-יפו) 14163/06 המשביר הישן בע"מ (בפירוק) נ' קנטור, עו"ד - מפרק המשביר הישן בע"מ (בפירוק),. בניגוד מוחלט לכך, הדין האמריקאי מחיל את דיני השעבודים על כל עסקת משכון. 5. סבורני, כי יש ליישם בצמצום רב את הלכת קידוחי הצפון, כפי שנעשה על ידי ערכאות מבררות מאוחר יותר. אפרט. דיני הפירוק עוסקים במקרים בהם העוגה אינה גדולה דיה להשביע את כל הנוגסים בה, וחלקו של אחד, יכול לבוא על חשבון חלקו של אחר. כל בעל עסק, ודאי שמח היה לערוך עסקאות בטוחות לחלוטין, ואכן חופש החוזים מאפשר לו לעשות כן. שאלה היא, האם רשאים צדדים לחוזה, לערוך חוזה אשר עלול להטעות צד שלישי? התשובה היא ודאי, בשלילה. ראשית יש לשאול את השאלה, האם תניות שימור בעלות עלולות להטעות צדדים שלישיים? התשובה היא, לדעתי, בחיוב. דמה בנפשך את ראובן, הנוהג במכונית פאר, בעל מפעל מרשים הכולל ציוד רב ויקר, המזמין את שמעון למשרדו, ומבקש ממנו הלוואה (או אספקה בתנאי אשראי נוחים). האם שמעון יאות להעניק את האשראי המבוקש לראובן גם אם ידע כי מתחת לכל הפאר וההדר מסתתרים הסכמי שימור בעלות? דמה לעצמך כי על כל רכושו של ראובן (זה הכפוף לתניית שימור הבעלות), תתנוסס מדבקה בולטת שם יכתב "רכושו של לוי עד לתשלום המלא של התמורה", האם גם במצב זה יקבל ראובן הלוואה באותם תנאים? השאלה השנייה היא, האם הדין מאפשר, ככלל, לערוך חוזים שעשויים להטעות צד שלישי? ובהנחה שתנית שימור בעלות עלולה להביא להטעיית צד שלישי, האם הדין אוסר זאת? ובאילו נסיבות? ככלל, גרימת נזק עקב הצגת מצג שווא היא עילה לתביעה נזיקית. השאלה היא, האם יש לחייב את הצד השני לחוזה (את המלווה), גם הוא? אני סבור שהתשובה לשאלה היא בחיוב. יתכנו מקרים בהם הצדדים לחוזה המכיל תנית שימור בעלות כורתים חוזה, על חשבון הנושים האחרים. (ראו להלן בפרק: "מן הכלל אל הפרט"). המשמעות של בטוחה שאינה פומבית היא הטעיית הנושים האחרים, שחשבו להיפרע מהנכסים שהוצגו להם (שיתכן ואף בדקו ברשם המשכונות, האם קיימים שעבודים בעסק). 6. האם על הדין לאפשר מצג שווא כלפי צדדים שלישיים? האם יש להעדיף את אינטרס החייב, בקבלת אשראי, על אינטרס הנושים האחרים? אף הדין הכתוב, מבהיר כי נכסים המוצגים כנכסי אדם, בהרשאת הנושה, יהיו חלק מנכסי פשיטת הרגל, וכך בסעיף 85 לפקודת פשיטת הרגל, תש"ם-1980 (המוחל בענייני פירוק חברות מכוח סעיף 353 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983), נקבע: "נכסי פושט הרגל יכללו, בכפוף להוראות סעיף 86 - מיטלטלין שהיו בתחילת פשיטת הרגל בהחזקתו או בשליטתו של פושט הרגל לצרכי משלח ידו, בהסכמת הבעל האמיתי ובהתרו ובנסיבות שעשו את פושט הרגל ידוע כבעל המיטלטלין;אולם תביעה שאינה חוב המגיע או עתיד להגיע לפושט הרגל במהלך משלח ידו, לא יראוה כמיטלטלין לענין סעיף זה" אם כך, החוק מכליל במסת נכסי החייב, את אותם נכסים השייכים לאדם אחר, אך הוצגו כלפי כולי עלמא, כנכסי החייב. האיזון שהחוק עורך אם כן, מעדיף את אינטרס הצדדים השלישיים המסתמכים על המצג, על אינטרס הנושה המלווה. עקרון השליחות הנחזית גם הוא, מעדיף את הצד השלישי התם, על השולח, במידה והצד השלישי לא יכל לדעת שהשלוח חרג מהסמכות שהוקנתה לו מידי השולח. הרחיב על כך כב' השופט א' מצא בע"א 445/88 הכונס הרשמי כמפרק בנק צפון אמריקה נ' שטיבל, פ"ד מד(3), 331, באומרו: "עקרון השליחות הנחזית (או סמכותו הנחזית של מי שנתמנה שלוח) נועד להגן על הצד השלישי מפני התכחשותו של השולח לפעולה של שלוחו, אשר למעשה חרגה מן ההרשאה, אך הצד השלישי, שהסתמך על מצגו של השולח לעניין גבולותיה של ההרשאה, לא ידע, ובאופן סביר גם לא יכול לדעת, אודות החריגה. מקורו ההיסטורי של עקרון השליחות הנחזית בדיני המניעות האנגליים, ובתור שכזה נחשב לכלל פרוצסואלי גרידא. סעיפים 3ו-6 לחוק השליחות נתפסים כמגלמים את מוסד השליחות הנחזית כנורמה של שליחות ממשית, שיסודה בפירוש מצגו של השולח, כלפי הצד השלישי, ביחס להיקף הרשאתו לשלוח, אך זאת מבלי לגרוע מן האפשרות להוסיף ולהפעילו, במסגרת דיני השליחות, גם ככלל של מניעות." (שם, 340) יש בדברים אלה כדי לסייע בדבר שאלת עדיפות חוק המשכון על פני חוק המכר, בסוגיה שלפנינו. 7. ככלל, ניתן לומר, כי פרשנות תכליתית של סעיף 2(ב) לחוק המשכון, ואף ניסוחו, מלמדים על עדיפותו של חוק זה על פני סעיפים דיספוזיטיבים בחוקים אחרים. פרשנות לשונית של סעיף 2(ב) לחוק המשכון מלמד כי המחוקק ביקש להעניק עדיפות מסוימת לחוק זה על פני חוקים אחרים, וכלשונו: "הוראות חוק זה יחולו על כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינויה של העסקה אשר יהא. " )שם, שם). לעומתו, חוק המכר מציע רשימת כללים, בעלי אופי דיספוזיטיבי, העוסקים ביחסים שבין מוכר לקונה. ודוק! מוכר וקונה, וצד שלישי אין. עיין אף בסעיף 4(ב) לחוק המכר, הקובע: "(ב) הוראות חוק זה יחולו כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון, ובאין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם בין הצדדים." מכאן שחוק המכר מוכפף לא רק לכוונת הצדדים, אלא אף לדינים אחרים להם הוראות רלוונטיות לעניין הנדון. מבחינה תכליתית חוק המשכון עוסק בנסיבות בהן יינתן לנושה פלוני עדיפות על נושה אלמוני. אכן, חוק זה אינו ממצה, ויש ונושים יקבלו עדיפות על פני נושים אחרים שלא על פי חוק זה. אך תכלית חוק זה הוא לאפשר הגנה לצדדים שלישיים שאינם חלק מהסכם בין הלווה למלווה. תכלית זו יכולה להיות מושגת באמצעות דרישת פרסום פומבי של הלוואה ששעבוד בצידה, כתנאי למתן תוקף לשעבוד, וזו דרכו של חוק המשכון. תכלית זו היא בבחינת מושכלות ראשונים בדיני השעבודים. יתכן וניתן להתנות על חוק המשכון, בהנחה והצדדים לוקחים על עצמם דרכים אחרות בכדי לתת פומבי כי נכס מסוים שועבד לטובת אלמוני. במקרה של פרסום שכזה אכן תינתן עדיפות לטובת אלמוני (שכן פרסום ראוי יאפשר לכל נושה לדעת על השעבוד ולכן תינתן עדיפות לאלמוני כאמור בסעיף 4 לחוק המשכון). יטען הטוען: "מה לך, הדורש בקוגנטיותו של חוק המשכון? חוק המשכון מסדיר בדרך פלונית את יחסיהם של הנושה והחייב, וחוק המכר מסדירם בדרך אחרת, מדוע תתן עדיפות לזה על חשבון זה?" אמירה שכזו מחטיאה את דיני השעבודים, וביתר שאת את דיני חדלות הפירעון. ודוק! בהינתן שלחייב מספיק רכוש בכדי לספק את כל נושיו, אין כל צורך להידרש לפירעון השיעבוד. במקרה שכזה, לא תהא תחולה לחוק המשכון ממילא. מקומם המרכזי של דיני השיעבודים הוא נתינת העדיפות לנושים המובטחים על חשבון אלה שאינם מובטחים. בהינתן שיש די רכוש מדוע נידרש אנו לדיני השעבודים? 8. אשר לטענה אפשרית כי דיני השעבודים מתנים על דרך מימוש הנכס, וכי מדוע לא יתנו על כך הצדדים, שברצונם לאפשר מימוש בדרך אחרת? שאלה זו, יכולים אנו להשאיר בצריך עיון. אך לשאלה העיקרית שלפנינו תשובה ברורה: חוק המשכון קודם לחוק המכר. תכליתו מחייבת החלתו על עסקאות שבין מוכר וקונה לשם ההחלה על צד שלישי. אף לשונו של החוק מלמדת על כך. לסיכום נקודה זו, נפנה לדבריו של דוד האן, בספרו, דיני חדלות פירעון (2009). בשל חשיבותם של הדברים, מהפן העיוני של הבנת הבעיה, אביא את דבריו בהרחבה: "כאמור, המצדדים במתן תוקף מלא להתניה החוזית על מועד העברת הבעלות סומכים את השקפתם בעיקר על עקרון חופש ההתנאה החוזית. ברם, עיקרון זה אינו ניתן ליישום כפשוטו ובמלוא תוקפו בנסיבות של חדלות פירעון. כיבוד הרצון הפרטי של הצדדים, אשר הוא לבו של עקרון חופש ההתנייה החוזית, הוא ערך נכון וראוי להסדרת יחסים בין אישיים בין שני צדדים לבין עצמם. המשפט מכבד את רצונם של הצדדים ועל כן הופך את העדפותיהם הפרטיות לחוזה בעל תוקף משפטי מחייב ביניהם. זהו הדין הפרטי אשר הצדדים בני חורין לעצבו לעצמם כראות עיניהם. המשפט אינו נוקט כל עמדה ערכית באשר לטיב החוזה המעוצב, הגיונו, צדקו, או מעשיותו. לא כן בהסדרה פרטית, בין צדדים להסכם של זכויות במצבי חדלות פירעון. מעצם טבעה, חדלות פירעון נוגעת למערכת יחסים בין אישיים, רב צדדית. זהו המוקד... תהא צורתה של ההתניה החוזית אשר תהא, לבה ותוכנה חד הם: הנושה מבקש לחסן עצמו מכל נזק ופגיעה כלכליים אפשריים בעקבות הדרדרות במצבו הכלכלי של החייב. ... סוף סוף, כל נושה מן הנושים מבקש לעמוד בראש התור ולו נשאל היה משיב זאת במפורש... השאלה היא אפוא מה הטעם לדבוק בתניה החוזית המפורשת על אודות שימור הבעלות ולאוכפה כלשונה. האם התניה מפורשת של נושה אחד היא שתקבע כי הוא עדיף? הרי ניתן לייחס תניה מכללא כאמור לכל נושה, שהלא מן הסתם לכך הוא התכוון. אם כך הם פני הדברים מה לי התניה במפורש ומה לי העדרה של התניה כאמור? ... כיבוד תניה חוזית שעניינה חדלות פירעון כפשוטה לוקה בבעיה נוספת. המצדדים בכיבוד התנייה מניחים כי היא באה לעולם בעקבות מפגש רצונות בין שני הצדדים להתקשרות. דא עקא, מפגש הרצונות בנוגע לתניה חוזית כאמור הוא בין שני הצדדים הרשמיים המתקשרים בהסכם, אך לא בין הצדדים המושפעים מן התניה... אלה [הנושים האחרים, י.ש.] הם היריבים המשפטיים המהותיים בנוגע להסדר שנקבע בתניה האמורה... התקשרויות חוזיות המחצינות את השפעותיהן אל עבר צדדים שלישיים טעונות סיווג והגבלה... לטעמי אין לסמוך על החייב כמי שבשעת ההתקשרות החוזית עם הנושה-הספק ייצג את ענייניהם של יתר נושיו ויבטא את העדפותיהם. אדרבא, כפי שכבר הוער בהקשרים שונים, קיים חשש כי דווקא הקונה-חייב יתקשר עם הנושה-ספק בתנאים הנוחים לו (לחייב) בעת ההתקשרות, אפילו אם תועלתם הכללית אינה מוכחת. החייב מועד לגלות אדישות להשפעות ההפסד הצפוי מן התניה החוזית שבה הוא מתקשר, שכן בהשפעות אלה יישאו יתר הנושים ולא הוא. מכיוון שהחייב יודע כי לא הוא יישא בעלויות ההפסד, הוא אינו מפנים עלויות אלה ואינו מתמחר אותם כראוי לעומת טובת ההנאה המיידית שהוא מפיק מן ההקלה שמקל עמו הנושה-הספק... זהו ביטוי נקודתי לבעיית הנציג המובהקת הקיימת בין בעלי המניות והנהלת החברה כמי שמייצגת עניינם לבין נושי החברה." (שם, 575) 9. לבד מן החוק הכתוב, גם הרציונל הנזכר בפרשת קידוחי הצפון, שם נדרש כי המציאות העסקית אינה מאפשרת רישום משכון על כל עסקה ועסקה, אינו מתקיים בעסקה דנן, בה עסקינן במכר תוכנה בעבור 900,000 ₪, המהווה את העסקה היחידה בין החברה לאור טכנולוגיה. אין ספק כי אור טכנולוגיה יכלה להשקיע מעט מזמנה על מנת לרשום משכון ברשם המשכונות, ומשלא עשתה כן, אין לה להלין אלא על עצמה. 10. בהמשך לכך, ראוי לציין כי בשים לב לצדו האחד של המטבע הנזכר בפרשת קידוחי הצפון, הטיעון הנזכר בדבר הוזלת עלות האשראי בעסקאות הכוללות תנית שימור בעלות, יש להביט אף לצידו השני של המטבע: בעולם המכיר באופן גורף בתניות שימור בעלות תיחשד כל חברה כאחת שאינה מחזיקה נכסים, ולכן ספקים שאינם יכולים לשמר את הבעלות (למשל, ספקי שירותים), ימכרו סחורתם במחיר גבוה יותר. בבש"א (תל-אביב-יפו) 13878/03 מעגלים לפיקוח ובקרה מיטב בע"מ נ' און (1973) הנדסת מיזוג אויר בע"מ (להלן: "פס"ד מעגלים") התבטאה כב' השופטת ו' אלשייך כדלקמן: "בין היתר, עשוי להתעורר קושי בקבלת אשראי בנקאי, במובן זה כי הבנק יתקשה להשתמש במלאים כבטוחה לאשראי להון חוזר. זאת כיוון שהבנקים משתמשים באחוז מהמלאים כבטוחה לאשראי מסוג זה. ללא בטחון זה עלולות חברות להקלע לקשיי נזילות בשל העדר בטוחות לאשראי להון חוזר. אין בכוונתי, חלילה, לחלוק על התוצאה אליה הגיע בית המשפט העליון. אולם, מן הדין להתייחס אף לענין זה במסגרת דיון בדרך פרשנות אותה החלטה. קרי, האם אמנם יוכלו הבנקים להפסיק לראות במלאים, שהם נשואי חשבוניות עם תניית שמור בעלות סתמית, בטוחות למתן אשראים להון חוזר." (שם, בפסקה 23). דברים אלה מקובלים אף עלי, באשר יש לאפשר זרימה בפעילות המשק. 10. טעם מעשי נכבד לרישום משכון דווקא, נזכר בספרו של שלום לרנר, שעבוד נכסי חברה (1996), וכך הוא כותב: "האפשרות ליצור שעבוד ללא העברת החזקה לנושה המובטח, עלולה לפגוע בנושים הרגילים של החברה. החשש הוא שבעת פירוקה של החברה, ניתן יהיה לטעון כי נכסים מסויימים שועבדו לנושים שונים ועל כן אינם עומדים לרשות הנושים הרגילים. כדי למנוע קנוניות בין החייב לבין אחד מנושיו, הכיר המשפט רק בעסקאות שעבוד שנרשמו בלשכת מרשם פומבית. המרשם היה מעיד על אמיתותה של העסקה, על כך שהיא אינה מועלית לראשונה בעת הפירוק כדי לגרוע מחלקם של נושיה הרגילים של החברה. שעבוד שלא נרשם היה חסר תוקף מפני שנחשב כתרמית כלפי הנושים האחרים, כעסקה שלא הוסכם עליה בפועל." (שם, 364) טיעון זה אינו רחוק מלתאר את המציאות כהווייתה. כך למשל בע"א (תל-אביב-יפו) 2063/02, FRANZ HAAS נ' עו"ד דוד, נפרשה מסכת עובדתית המלמדת על מלווה, שבשעה שלמד כי הלווה נתקל בקשיים, מיהר להחתימו על טופס שבו מצהיר הלווה כי ידע הוא על תניית שימור הבעלות בהסכם ההלוואה שנכרת שנים מספר קודם לכן. כב' השופטת ו' אלשייך הזכירה זאת בבש"א (תל-אביב-יפו) 18846/05, Buckeye Steinfurt GmbH נ' רו"ח חיים קמיל, כדלקמן: "באותו עניין, כמו גם בפסקי דין מאוחרים יותר, הובעה עמדה המסתייגת מדרכם של ספקים כאלו ואחרים "לשרבט" תניות שימור בעלות במאוחר, לאחר שההסכם כבר נכרת בין הצדדים, ולנסות לשרבב אותו למסמכים טכניים בעיקרם המסדירים את ביצוע המשלוחים בפועל." (שם, 11459). אם כך, בכדי להחיל את הלכת קידוחי הצפון במידה המשרתת את הישר והטוב, ובהתחשב במציאות, יש להטיל חובת הוכחה מוגברת על הטוען לקיומה של תנית שימור בעלות. לסיכום, יפים לנו דברי השופטת אלשייך בפרשת מעגלים הנ"ל, בציינה: "אלא מאי? אך ברור הוא, כך לדעתי, כי בית המשפט העליון לא התכוון ליצור כלל גורף, לפיו משתנים כל סדרי הנשיה, ומכאן ואילך הספקים יהיו נושים ראשונים במעלה בכל תיק חדלות פרעון, במעמד הדומה ל"שעבוד ראשון" על הסחורות שסיפקו לחברה. זאת ועוד; מכח קל וחומר, דומני כי בית המשפט העליון גם לא התכוון להכשיר או להקל על הברחות נכסים או עריכת חוזים למראית עין, אשר יעוותו את חלוקת נכסיה של חברה חדלת פרעון, ויעמדו למעשה בניגוד לעקרון השיוויון בין הנושים - עקרון יסוד בדיני חדלות פרעון. מסיבה זו, אין זה צודק, ראוי או אפשרי, כי יקבע כלל גורף כי עצם איזכור המילים "שימור בעלות", יהיה כשימוש ב"מילת קסם" שאין אחריה ולא כלום. הלכה כזו היתה עומדת, בין היתר, בניגוד מוחלט לדין הכללי, הקובע כי חוזים יש לבדוק לפי מהותם האמיתית, ולא לפי חזותם הפורמלית." (שם, 2451) 11. לבד מן הפן הראייתי, מהפן המהותי אין סיבה לאכוף עסקאות שימור בעלות אף כאשר שוכנע בית המשפט כי אמיתיות הן, כשעסקינן בעסקאות גדולות היקף. הטעמים עליהם דיבר בית המשפט העליון בפרשת קידוחי הצפון מבטאים רציונאל שיש להחילו על עסקאות חוזרות, קטנות באופיין, שבהן קטן ערך הרישום לעומת היקף העסקה, ובאלה אין טעם להטריח כל ספק וספק ברישום משכון. אין המדובר על עסקאות גדולות ומהותיות, שלנושים עתידיים של החברה עניין גדול בהם, כאשר עלות רישום משכון זניחה היא לעומת היקף העסקה. 12. ראוי אף לפנות לפסק הדין שניתן בעניין גנז (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2), 385) (להלן: "פרשת גנז"). בדיני מקרקעין, הלכה פסוקה היא, כי קונה אשר אינו רושם הערת אזהרה על נכס מקרקעין, או לחלופין אינו נותן פומבי בדרך אחרת כי הוא בעל זכויות בקרקע עלול להפסידה, באם תיערך תחרות זכויות, בינו לבין צד ג', קונה בתמורה ובתום לב. הנשיא (בדימוס) א' ברק, קבע בפרשת גנז, כי עקב רשלנותו של הקונה הראשון לרשום הערת אזהרה, יושתק זה, בשל עקרון תום הלב, מלדרוש את זכותו לפי דין: אכיפת ההסכם בינו לבין המוכר. אין סיבה שלא להחיל הלכה זו אף בעניינינו. המוכרים מכרו תכנה בסכום של 900,000 ₪. סכום נכבד לכל הדעות. היעלה על הדעת כי עסקה שכזו תעשה בלי לרשום "הערת אזהרה" (משכון) על הנכס (ולחליפין, להבהיר לצדדים שלישיים בדרך אחרת כי הנכס שייך למוכר המקורי)?, האין על עקרון תום הלב לחסום מוכר שהתרשל להבהיר לצדדים שלישיים כי הנכס שנמכר שלו הוא? אני סבור אפוא שיש להחיל הלכה זו, בהשלכה, אף בעניינינו. מן הכלל אל הפרט 13. אם הייתה מבקשת אור טכנולוגיה סעד מהיר כנגד החברה לבדה ניחא, אך משעומדים על כף המאזניים זכויות צדדים שלישיים שהסתמכו על פעילות החברה, בידיעתה ובהסכמתה של אור טכנולוגיה, אין בידי להיעתר לבקשה. השתכנעתי מעדותו של המשיב, בה נותן אני אמון, כי הלה שוכנע כי התוכנה שייכת לחברה. המשיב העיד כי: "כשצירפו אותי כבעל מניות בחברה חלק מהנדוניה היתה התוכנה (עמ' 5 לפרו' מיום 19.04.09). העובדה כי מדובר בעסקה גדולת היקף שראוי היה לתת לה פומבי, ובעובדה כי נושים מאוחרים הסתמכו על בעלות החברה בתוכנה, מחזקת את המסקנה כי מדובר בעסקה הדורשת רישום משכון. אני קובע אפוא כי יש להחיל את סעיף 2(ב) לחוק המשכון על החוזה בין אור טכנולוגיה לחברה, ומשלא נרשם המשכון, ועל פי סעיף 4 לחוק המשכון, המשכון אינו עומד כלפי אלו שלא ידעו ולא היו צריכים לדעת על המשכון. כך גם מנועים המבקשים מלטעון למימוש תניית שימור הבעלות, מכוח עקרון תום הלב. לבד מהחלת חוק המשכון על העסקה, יש לומר כי הראיות שלפני מעלות חשד כי מדובר בעסקה לא כשרה. אפרט. ראשית אציין כי מוזרה העובדה כי חוזה מכר בהיקף של 900,000 ₪, הכולל תניית שימור בעלות, החובק שני עמודים בלבד, אין בו התייחסות להתפתחויות עתידיות סבירות. כך למשל, החוזה אינו נותן מענה לגורל עסקאות שירות ריווחיות שיבצע הקונה עם צדדים שלישיים. מה גורל אלה במקרה שהחברה לא תעמוד בהחזר ההלוואה? ועוד, אותה עסקה גם לא מצאה ביטוי נאות בספרי החברה, כפי שהצהיר רו"ח עצמון: " אני מסכים שמלאי וציוד שנתקבל בחברת שמי ירושלים בעסקאות קונסיגנציה אינם באים לידי ביטוי כלל בדו"ח השנתי של שמי ירושלים. אני מסכים שהעובדה שהתוכנה רשומה בדו"ח של שמי ירושלים משמעה שמבחינה רישומית לא מדובר בעסקת קונסיגנציה." (שם, סעיף 10). שנית, יש ליתן הדעת לעובדה נוספת, והיא כי מר בוסו מכר למבקש 1 את אור טכנולוגיה תמורת 400,000 ₪ "וזאת אם יצליח להביא לקופת החברה מכירות של 1,000,000 ₪" (סעיף 5 להסכם העברת המניות). באותו הסכם לא נכתב מה יקרה באם מר אלבוים ימכור את החוזה לצד שלישי, לא נכתב תאריך יעד להשגת מחזור של מיליון ₪, ולא נקבעו דרכי אכיפה. שלישית, התוכנה שנמכרה אך שנים מספר טרם לכן במחיר של 900,000 ₪, ניתנת עתה "במתנה" כאמור לעיל, לצדדים זרים, כאשר קיים עתה שוק למוצרי החברה (להבדיל מן המצב טרם כריתת החוזה). רביעית, התמורה הייתה צריכה להיות משולמת בשלושה תשלומים תלת חודשיים, החל מיום 01/10/07. מכתב התראה נשלח רק ב-13/07/08 (צורף כנספח ג' לבקשה). אף כי במכתב ההתראה נאמר כי נשלחו דרישות קודמות, אלה לא צורפו כמוצגים, דבר התמוה כשלעצמו. אף עיתוי ההתראה, בלב הסתבכותה של החברה בחובות זועקת ואומרת דרשני. כאשר לא משולמים תשלומים הנקובים בהסכם, ובסדר גודל כזה, היה מצופה שמוכר סביר ירשום משכון, או יבקש בטוחה כבר עם ההפרה הראשונה. צורת העסקאות מעלה את החשד כי אין בהם ממש: הם נוצרו בכדי לגבור על יתרת הנושים. נראה, כי המבנה המשפטי, עסקת שימור בעלות, יכול ונבחר בכדי להתנער בעת הצורך, מעיקול התוכנה על ידי צדדים שלישיים, להם הוצג מצג, כי החברה הינה בעליה של התוכנה. בהינתן שיש להחיל את סעיף 2(ב) לחוק המשכון, מתייתר הצורך מעבר לאמור לעיל להכריע בטענת המרמה, ובטענת הרמת המסך לפי סעיף 6(ב) לחוק החברות, התשנ"ט-1999. מהטעמים שהובאו לעיל דין הבקשה להידחות. המבקשים ישאו בהוצאות המשיבים ובשכ"ט עורך דינם בסך של 15,000 ₪, בצירוף מע"מ.משכון