ערר על החלטת בית משפט השלום בפתח-תקוה (כבוד השופטת שירי רפאלי), החלטה במ"ת 51890-11-10 מיום 15.12.2010 בה הורתה על שחרורו של המשיב לחלופת מעצר בתנאים מגבילים. כנגד המשיב הוגש כתב אישום המייחס לו עבירות של גידול, ייצור הכנת סמים מסוכנים , עבירה לפי סעיף 6 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג -1973 והחזקת סמים מסוכנים שלא לצריכה עצמית, עבירה לפי סעיף 7(א)+(ג) ריישא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג -1973. על פי עובדות כתב האישום, בתאריך 23.11.2010 , בביתו של המשיב ברחוב הרצל 68 , פתח תקווה בוצע חיפוש על ידי שוטרים, במהלכו נמצאו על גג הבית 10 שתילי סם מסוכן מסוג קנבוס במשקל נטו של 3.360 ק"ג וזאת שלא כדין וללא היתר מאת המנהל. המשיב החזיק בביתו במספר מקומות סם מסוכן מסוג קנבוס במשקל של 51.71 גרם, משקל אלקטרוני, שקיות ניילון, שמן חשיש וחומרי דישון. בד בבד עם הגשת כתב האישום הוגשה בקשהל מעצרו של המשיב עד תום ההליכים המשפטיים כנגדו. למשיב שתי הרשעות קודמות בעבירות של חהזקת סמים לצריכה עצמית והחקת כלים.   בדיון שהתקיים בפני בית משפט קמא הסכים ב"כ המשיב לקיומן של ראיות לכאורה ועילת מעצר.  ב"כ העוררת טענה כי המדובר במשיב אשר כתב האישום מיחס לו עבירות של גידול 10 שתילי קנבוס במשקל כולל של 3 קילו ו- 300 גרם , בנוסף החזיק 50 גרם של סם מסוג קנבוס ובביתו נתפסו משקל אלקטרוני, חומרי דישון, שמן חשיש שהוא הפיק בעצמו ושקיות ניילון. מדובר במשיב שיש לו שתי הרשעות קו דמות מהשנים 97 ו- 99 בעבירות סמים , עבירות של החזקת סמים לצריכה עצמית. לטענתה, בימ"ש קמא שגה כאשר הורה על שחרורו של המשיב הן בשל ההלכה המחייבת מעצרם עד תום ההליכים של העוסקים בעבירות אלה אלא אם כן מתקיימות נסיבות חריגות, אשר אינן מתקיימות במקרה דנן ואינן באות לידי ביטוי בהחלטת ביהמ"ש קמא והן לנוכח תסקיר שירות המבחן באשר לעורר עצמו. מהתסקיר עולה שהמשיב דיווח לשירות המבחן על שימוש בסמים החל מגיל 22, הוא טען שמשנת 2002 ועם נישואיו הפסיק להשתמש בסמים למעט שימוש ספוראדי ב- MDMA וסם מסוג קוקאין בנסיבות חברתיות לעיתים רחוקות. לטענת המשיב הסמים שהוא גידל נועדו לשימושו העצמי בשל בעיות רפואיות וכדרך התמודדות עם ישיבתו בבית תקופה ממושכת כנבצר ממנו לעבוד. שירות המבחן התרשם שלמשיב התייחסות ילדותית ומיתממת בכל הקשור לנסיבות מעצרו, בלט קושי של התבוננות פנימית מבחינת התנהגותו הבעייתית ובכלל זה השימוש בסמים ותקשה להעריך את מצבו ההתמכרותי נוכח העובדה כי שלל היזקקות לגמילה. שירות המבחן קובע שקיים סיכוי של הישנות העבירות במידה וישוחרר ואף בחן 3 מפקחים אותם מצא כבלתי מתאימים. שירות המבחן ציין כי במצב דברים זה, בהעדר חלופה שיש בה מענה טיפולי ופיקוח הנדרש במצבו, אינו בא בהמלצה על שחרורו. ב"כ העוררת סברה שבהינתן תסקיר שהינו שלילי בהתייחס למשיב עצמו, לא היה מקום להורות על שחרורו. בית משפט קמא התייחס לחומרת המעשים ולא התייחס כלל לבעייתיות במשיב עצמו אלא למפקחים ממידת רצינותם התרשם. מפקחים אלה לא נבחנו על ידי שירות המבחן. בית המשפט קמא לא ציין מהן אותן נסיבות חריגות שבשלן הוא מחליט להורות על שחרור וסטייה מהכלל לפיו דינו של משיב כזה להיעצר עד תום ההליכים המשפטיים, למעט התרשמות ששהו מעצרו הראשון, מעצר ארוך יחסית ולמשיב נכונות להשתלב בטיפול מגמילה מסמים. קביעה זו מתבססת על דברי המשיב עצמו בבית משפט קמא בניגוד למה שאמר לקצינת המבחן. אף טענת המשיב כי חדל להשתמש בסמים עם נישואיו אינה נכונה ודברים אלה עולים מחקירתו. המשיב נחקר ביום 23/11/2010 ומסר בהודעתו כי הוא מגדל ריחואנה בלבד, משתמש רק בזה והגידול הוא בחצי השנה האחרונה, לעומת אמירותיו לקצינת המבחן כי הפסיק להשתמש בסמים משנת 2002 למעט שימוש מזדמן. המשיב נשאל לגבי סמים אחרים שנתפסו בביתו (MDMA וקריסטל) ואישר כי הם שלו, כי הוא משתמש בהם "פעם ב..." , את הסם הזה קנה ביפו לפני הרבה זמן וזה כדי לנקות את הראש. משנשאל על שמן החשיש השיב שהוא שלו וכי הכין אותו לאחר שקרא ולמד איך מכינים אותו. משנשאל לשם מה הוא זקוק למשקל האלקטרוני השיב כי הוא זקוק לו לצרכיו הוא לשקילה לצורך הכנת עוגות. נסיבות אחזקה אלה מלמדות על כוונת סחר. לטענת ב"כ העוררת , מכלול נסיבות אלה מצביעות על כך שלא היה מקום להורות על שחרורו של המשיב. באשר למפקחים שהוצעו , טענה ב"כ העוררת כי המדובר בחלופה שאינה ראוייה. הגיסה שבביתה הוא אמור לשהות ציינה במהלך עדותה בבית המשפט שהיא מודעת לכך שהוא משתמש בסמים והיא שוחחה איתו על כך לפני כמה חודשים ומרות זאת המשיך המשיב בשימוש בסמים באופן יום יומי .מכאן למדים כי אותה מפקחת איננה גורם סמכותי ומציב גבולות למשיב. שני המפקחים האחרים מר שפרינגר וגב' פרידמן, על אף שלדבריהם הם מקורבים למשיב, הם לא היו מודעים לכך שהוא משתמש באופן קבוע בסמים ולכן אינם מתאימים לפקח על המשיב.   ב"כ המשיב טען כי בדברי ב"כ העוררת קיימת סתירה. אם אחת המפקחות מודעת לעובדה כי המשיב מעשן סמים היא אינה מתאימה לפקח עליו ואילו השניים האחרים אינם מתאימים מאחר ואינם יודעים כי המשיב צורך סמים. לטעמו, הכלל הוא שחרור ממעצר והחריג הוא מעצר עד תום ההליכים. במקרה זה לא מדובר על עבירת סחר, המשיב סיפר בחקירתו על כל מעשיו ולא הסתיר דבר. כתב האישום אינו כולל את הסמים האחרים עליהם דיברה ב"כ העוררת. בית משפט קמא רבע במפורש כי לא ניתן למזער את חומרת המעשים ומאידך התייחס לעבור הפלילי של המשיב בגין עבירות משנת 1995 ו - 1997.בגין החזקת סם לצריכה עצמית. זהו מעצרו הראשון של המשיב , החלופות המוצעות נבחנו ארוכות על ידי בית המשפט אשר נמצאו מתאימות. השחרור הינו בתנאים לא קלים , אין בעברו של המשיב הרשעה שעניינה הפרת הוראה חוקית ואין אינדיקציה ממנה ניתן ללמוד שלא ניתן לסמוך עליו. באשר לצורך של המשיב בטיפול, המשיב אמר לקצינת המבחן כי אינו זקוק למוסד גמילה אלא לסיוע בגמילה שלא במוסד. המעצר אינו מקדמה על חשבון העונש. בתסקיר שירות המבחן קצינת המבחן לא קבעה כי קיימת מסוכנות גבוהה ביותר, אשר אינה מאפשרת שחרורו של המשיב למעצר בית, אלא כתבה כי ישנה רמת מסוכנות, ברם, בכל שחרור קיימת רמת מסוכנות. המשיב עבד ברציפות עד לגילוי הבעיה הרפואית . המפקחים שהוצעו הינם אנשים נורמטיביים אשר בית משפט קמא התרשם מאיתנותם. דיון והכרעה: לאחר ששמעתי את הצדדים ועיינתי בכל החומר שצורף לערר, נחה דעתי כי לא נפלה שגגה בהחלטת בית משפט קמא. למותר לציין, כי קיימת עילת מעצר כנגד העורר על פי סעיף 21 (א) (1) לחוק המעצרים, אשר קובע בס"ק (ג) (3) כי החזקת סמים שלא לצריכה עצמית מקימה חזקת מסוכנות, אשר הנטל להפרכתה מוטל על המשיב. בבש"פ 7180/03 מדינת ישראל נ' לוי, תק - על 2003 (3) 318, נפסק כדלקמן: "מקובל שבענייני סמים יש למנוע בדרך כלל ממי שמעורב בעבירה של החזקת סמים שלא לצריכה עצמית להתהלך חופשי, כדי שלא יחטיא את הציבור. כפי שציין השופט לוי בבש"פ 3445/02 מדינת ישראל נ' שבתאי (לא פורסם): " תרומתם של בתי המשפט לצמצום ממדיו של נגע הסמים, אינה יכולה להיות מילולית בלבד, והיא צריכה להתבטא גם במעצרם של אלה התורמים להפצתו עד תום ההליכים, למעט מקרים חריגים ביותר". בבש"פ 6797/00 מדינת ישראל נ' שלמה ביטון, תק - על, כרך 2000 (3), בעמ' 1462 נפסק על ידי כבוד השופטת פרוקצ'יה: "אמת הדבר כי דיני המעצרים שנחקקו על רקע חוקי היסוד שינו את נקודת האיזון והפכו את עקרון החירות והשחרור לכלל ואת המעצר לחריג. לקו מנחה זה ישנה השלכה בבחינת עילת המעצר כמו גם בבדיקת חלופות המעצר האפשריות. עם זאת, גם על רקע קו מנחה זה, עבירות סמים שלא לצריכה עצמית ביחוד כאשר מדובר בסמים קשים ובכמויות ניכרות יוצרות חזקת מסוכנות מובנית המקשה על מציאת חלופת מעצר נאותה אשר תשרת כראוי את מטרת המעצר שנועדה להגן על הציבור. שלא כבעבירות אחרות בהן מעצר בית עשוי לשמש מענה הולם כתחליף למעצר, עבירות סחר בסמים או החזקתם שלא לצריכה עצמית עשויות להתבצע באמצעות קווי תקשורת גם מתוך הבית פנימה ולכן נדרשת מידת אימון רבה בנאשם כי לא יחזור לבצע עבירות סמים באם יותר שחרורו בחלופת מעצר". ובבש"פ 6476/01 אחמד זניד נ' מדינת ישראל נפסק על ידי כבוד השופט ריבלין בהאי לישנא: "הוגש כנגד העורר כתב אישום המייחס לו עבירות של ייצוא, הכנה והפקה של סם מסוכן, על שגידל שתילי קנבוס במשקל כולל של 450 ק"ג..... בדין קבע איפוא בית משפט השלום כי קיימות לכאורה ראיות הקושרות את העורר לאשמות נשוא האישום. אין מחלוקת כי קמה גם עילת מעצר, במקרה שניתן לייחס לעורר את העבירה של גידול קנבוס. בית משפט השלום (כבוד השופטת קלוגמן) שקל את האפשרות להמיר את המעצר בחלופה אחרת, אך החלופות שהוצעו לו, לא היה בהן די. לפיכך הורה על מעצרו של העורר עד תום משפטו. העורר שב ופנה לבית משפט השלום והציע חלופה אחרת למעצר, לפיה ישוחרר העורר בערובה ובתנאים נוספים וישהה ב"מעצר בית מלא" בשבט אל עזזמה. בית משפט השלום, בהרכב אחר (כבוד השופטת טלמור) אמץ את החלופה שהוצעה כאמור, והורתה על שחרורו של העורר ממעצר. ערר שהוגש על ידי המדינה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, נתקבל, ובית המשפט הורה על מעצרו של העורר עד תום משפטו. ..... הן בהחלטת בית משפט השלום והן בהחלטת בית המשפט המחוזי, ניכרת התלבטות בשאלת המעצר, מן הראוי היה להותיר בעינה את החלטת בית משפט השלום (שניתנה מפי כבוד השופטת טלמור). אשר על כן, מתקבל הערר, והעורר ישוחרר בערובה ובתנאים שנקבעו כאמור". בבש"פ 3354/01 זרח יוגב נ' מדינת ישראל דן כבוד השופט א.לוי בעררו של העורר לו יוחסו אישומים של סחר בסם מסוכן , בהם בשני מועדים בחודש ינואר 2001 מכר העורר סם מסוכן לסוכנת משטרתית סמויה. בפעם הראשונה היו אלו שלוש טבליות של סם מסוג MDMA, ובפעם השניה כ23- גרם של קנבוס. בתאריך 28.2.2001 נערך חיפוש בביתו של העורר בדימונה, ונמצא שהוא מחזיק בכ- 1386 גרם של קנבוס, 10 טבליות של MDMA, וכן במשקל אלקטרוני ומסננות. בגין כל אלה יוחסו לעורר עבירות של סחר בסם מסוכן והחזקת סם שלא לצריכה עצמית. בית משפט השלום נעתר לבקשת התביעה לעצור את העורר עד תום ההליכים, וערר שהוגש על החלטה זו נדחה על ידי בית המשפט המחוזי. כבוד השופט לוי פסק כדלהלן: "..... במצב זה, המסקנה בדבר מסוכנותו של העורר וקיומה של עילת מעצר, אינה נובעת רק מקיומה של החזקה שבחוק המעצרים, אלא מגרסתו של העורר עצמו. על כן, השאלה האחת הטעונה הכרעה היא, אם נכון לעשות שימוש במקרה הנוכחי בחלופת מעצר. ... באפשרות אחרונה זו תמך שירות המבחן, אשר התרשם כי מדובר בצעיר המכור לשימוש בקנבוס, שהמעצר גרם לו זעזוע נפשי, וזה עשוי לשמש מנוף להשתלבותו בתהליך טיפולי. לפיכך המליץ שירות המבחן להעמיד את העורר בפיקוחו במשך שישה חודשים, ולשחררו בתנאי מעצר בית בבית אמה של חברתו, ממנה התרשם שירות המבחן כאשה שיש בכוחה להציב גבולות לעורר ולהשפיע עליו. ...לא אסתיר כי ההחלטה גרמה לי להתלבטות, הואיל ומפיו של העורר עצמו למדתי כי שהוא עסק בסחר בסמים, ומכאן הסכנה הנשקפת ממנו שהוא ימשיך בעיסוק בזוי זה גם מהמקום המוצע כחלופת מעצר. מאידך, מדובר באדם צעיר, חסר הרשעות קודמות, שהתנסה לראשונה בשהייה בתנאי מעצר. מקובלת עלי השקפתו של שירות המבחן שזהו השלב בו צריך להיעשות נסיון כדי לגאול את העורר מהשימוש בסם, ולהוציא אותו ממעגל העבריינות, ועל כן, וחרף הסכנה הנשקפת מהעורר, סברתי שנוצרו נסיבות שיש בהן כדי למזער את אותה סכנה, גם מבלי להחזיקו במעצר ממש, והכוונה היא כמובן לעשיית שימוש בחלופה. עם זאת, צריך להיות נהיר לעורר, שאם יפר את האמון הניתן בו, הוא עלול להיעצר שוב, וספק אם יזכה בעתיד ליחס סלחני". אכן תסקיר שירות המבחן הינו כלי עזר חשוב שתפקידו לסייע לבית המשפט לבחון האם ניתן לשחרר לחלופת מעצר אם לאו. יחד עם זאת, בית המשפט סוברני להחליט בעצמו האם לאמץ המלצות שירות המבחן אם לאו. לאחר ששקלתי מכלול הנסיבות, ולא בלי התלבטות רבה, לאור העובדה כי הרשעותיו הקודמות של המשיב הינן הרשעות בגין שתי עבירות של החזקת סם וכלים לשימוש עצמי אשר נעברו לפני 15 שנים האחת ו - 13 שנים השניה, וזהו לו מעצרו הראשון, יש מקום לאפשר למשיב שחרור לחלופת המעצר אלא שיש להכביד תנאיה ולפיכך הנני מורהכדלקמן: סכום ההפקדה במזומן יעמוד על סך של 15,000 ₪. המשיב ישהה במעצר הבית באיזוק אלקטרוני. 3. יתר התנאים שנקבעו על ידי כבוד השופטת רפאלי יוותרו על כנם. ניתן היום, י"ב טבת תשע"א, 19 דצמבר 2010, במעמד הצדדים. סמיםמעצר