כשירות לעמוד לדין פלילי דמנציה נגד הנאשם, יליד 1931, הוגש ביום 3.11.08 כתב אישום המייחס לו עבירות מין, בכללן עבירות אינוס, מעשים מגונים ומעשה סדום שביצע בשנים 2003-2006, בקטינה ילידת 1992 שהינה נכדתה של חברתו לחיים באותן שנים. בא-כוחו טען כי יש להפסיק את ההליכים בענין מרשו בשל אי מסוגלותו לעמוד לדין כמשמעה בסעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ח-1988 (להלן: "חוק סדר הדין הפלילי"), וזאת מכוח סעיף 19ב(1) לחוק הסעד (טיפול במפגרים), תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק הסעד"). לטענת בא-כוח הנאשם הוא סובל ממחלת פרקינסון ומצב של שיטיון (דמנציה). חוות דעת המומחים במסגרת הדיון בבקשה הובאו לפנינו חוות דעתם של המומחים - מטעם הנאשם - פרופ' צבי זמישלני, מנהל ביה"ח הפסיכיאטרי גהה מימים 16.2.09 (נ/2) ו-10.5.09 (נ/1), ומטעם התביעה - פרופ' יורם ברק, מנהל מחלקה פסיכוגריאטרית א' בבי"ח אברבנאל מיום 21.6.09. שני המומחים העידו בפנינו. כמו כן, הוצג בפנינו תיעוד בכתב של חקירות הנאשם במשטרה והערכה גריאטרית כוללנית רב תחומית מיום 5.4.09 וכן העיד הנאשם בפנינו. על-פי חוות דעתו הראשונה של פרופ' זמישלני הנסמכת על בדיקה שערך לנאשם ביום 4.1.09: "מדובר בגבר בן 78 המוכר כסובל ממחלת לב וכלי דם קשה מזה כ-15 שנים לפחות. סובל מכל גורמי הסיכון למחלת לב וכלי דם... נראה כי מחלת כלי הדם המפושטת שלו קיימת גם בכלי הדם של המוח ובאה לידי ביטוי בהפרעות בזיכרון בהנת הנקרא ובשיפוט. מתקשה בהבנת הסיטואציה והבנת העבירה שביצע. יתכן ויש גם התחלה של מחלת פרקינסון המתבטאת בקיפאון היפו-מימיקה ובירידה בתפקודים הקוגניטיביים והנפשיים... מבחינה אבחנתית סובל מדמנציה (שיטיון) ברמה גבולית על רקע חסימת כלי דם מוחיים. במבחן מיני מנטל צבר 22 נקודות מתוך 30 אפשריות, כאשר רמה של 21 נקודות היא הרמה הגבולית לשיטיון. הצפי הוא להחמרה במהלך השנים הבאות על רקע המשך תהליך הפגיעה בכלי הדם. מבחינה פורמאלית מסוגל לעמוד לדין, אך לאור מצבו המנטאלי-האורגני מתקשה בהבנת עבירה שביצע ומתקשה בהבנת הליכי המשפט..." בשל חלף הזמן הוגשה מטעם ההגנה חוות-דעת נוספת של פרופ' זמישלני, הנסמכת על בדיקה שערך לנאשם ביום 7.5.09, לפיה: "במצבו הנוכחי יש פגיעה ברורה בזיכרון ובשיפוט על רקע מחלת כלי הדם והתפתחות של מחלת פרקינסון. מצבו המנטאלי הנוכחי מתאים לדמנציה בחומרה בינונית. במצבו זה בוודאי איננו מסוגל להבין בצורה טובה את תהליכי המשפט. כפי שמופיע בחוות הדעת מיום 4.2.09 הנבדק אינו מבין את מהות העבירה. כיום גם איננו מבין את מצבו המשפטי ומבקש לחזור לבית האבות... על פני הרצף הרפואי יש החמרה ברורה לכיוון שאיננו מסוגל לעמוד בדין ולהבין הליכי משפט. ניתן להעריך בוודאות כי בעוד מספר חודשים הליקוי הקוגניטיבי עוד יגדל ואז התשובה תהיה ברורה לחלוטין כי אינו מסוגל להבין הליכי משפט. האם היום מר ברכה כבר עבר את הרף של אי יכולת לעמוד לדין? אין להתעלם מהליקויים הקוגניטיביים הבולטים והמתגברים ומחוסר ההבנה שלו לגבי מהות העבירה ומהות מצבו המשפטי. לכן הקביעה ההגיונית צריכה להיות כי במצבו הנוכחי מתקשה בהבנת הליכי המשפט ואיננו מסוגל לעמוד לדין". מטעם התביעה הוגשה חוות דעתו של פרופ' ברק, הנסמכת על בדיקה שנערכה ביום 21.6.09 בפני פאנל של בעלי מקצוע נוספים מלבדו, וכך נאמר בה: "מדובר בגבר בן 78 - ברקע מחלת פרקינסון מלווה בהפרעה קוגניטיבית קלה. במהלך הריאיון והמבחנים שנערכו לו, נוטה להחמיר את קשייו הקוגניטיביים. יחד עם זאת שפוטו תקין, מבין היטב את משמעות העבירה שמואשם בה, מבין היטב את הליכי המשפט. לדעתנו המקצועית - ידע להבחין היטב הין טוב לרע בזמן ביצוע העבירה המיוחסת לו. מסוגל לעמוד לדין ומסוגל לשאת בעונש. במידה ויימצא חייב בדין, ניתן להביא בחשבון בשיקולים לעונש את העובדה שחולה במחלת פרקינסון והירידה הקוגניטיבית הקלה ממנה סובל שעלולה להחמיר". טענות הצדדים באת-כוח המאשימה טוענת כי יש לקבוע כי הנאשם כשיר לעמוד לדין ולהעדיף את חוות דעתו של פרופ' ברק על פני חוות-הדעת של פרופ' זמישלני וזאת מן הטעמים הבאים: ראשית, חוות דעתו של פרופ' ברק נערכה לאחר בדיקה לפני פאנל של מספר בעלי מקצוע. במהלך הבדיקה נשאל הנאשם אודות האישומים המיוחסים לו ובתשובותיו ניכר היה כי הוא מבין את האיסור שמעשה ואת ההשלכות של הרשעה וכי מבין כי הבדיקה הגניקולוגית של הקטינה יכולה לסייע בהגנתו. שנית, היא שוללת את מסקנות חוות-הדעת של פרופ' זמישלני משום שאינה מתיישבת עם בדיקות אובייקטיביות כגון CT שנערכו לנאשם. שלישית, קצב ההידרדרות הקוגניטיבית עליה מצביע פרופ' זמישלני, אינו סביר ואינו עולה בקנה אחד עם הסבריו של פרופ' ברק ביחס לירידה הממוצעת אצל חולי דמנציה. רביעית, בחקירתו בבית המשפט פרופ' זמישלני למעשה הסכים שהנאשם מבין את העבירה וההליכים המשפטיים כעולה מדבריו: "גם אם אדם סובל מירידה קוגניטיבית עדיין צריך להגן על עצמו או לבנות תיזה של להתמודד עם מה שעשה", ו"גם אדם מאוד דימנטי יש דברים שהוא יודע. בוודאי שהוא יודע שיש משפט. זה לא בהכרח באמת יושב עליו. הוא למד מה העבירה ושיש משפט". חמישית, בחקירתו במשטרה בחודש אוקטובר 2008 הציג הנאשם גרסה מפורטת בהתייחס לאירועים. ששה שבועות קודם לבדיקה הראשונה שערך פרופ' זמישלני לנאשם, נערך בעניינו תסקיר קצין מבחן, שהתרשמותו היתה שהנאשם תפקד לאורך השנים באופן תקין. שישית, תשובותיו של הנאשם בעדותו בבית-המשפט היו ענייניות, הגם שענה בצורה קצרה ולאקונית. הנאשם זכר פרטים שונים המתייחסים להיסטוריה האישית שלו, הבין את מהותו של ההליך המשפטי, השלכותיו, ומהות תפקידם של המשתתפים השונים בו, והציג את גרסאותיו להשתלשלות האירועים, ואלו תואמות את הגרסאות שמסר במשטרה. מנגד, טוען בא-כוח הנאשם כי יש להעדיף את חוות דעתו של פרופ' זמישלני על פני זו של פרופ' ברק ולקבוע כי הנאשם אינו כשיר לעמוד לדין. זאת, מן הטעמים הבאים: ראשית, אין חולק כי לנאשם מחלת פרקינסון וגורמים אחרים המביאים לירידה קוגניטיבית. שנית, יש לראות בפרופ' ברק "מומחה מטעם". פרופ' ברק הודה בעדותו כי תלוי ועומד נגדו תיק חקירה משטרתית בחשד למתן תעודות רפואיות כוזבות לפונים למוסד לביטוח לאומי. שלישית, בחוות דעתו של פרופ' ברק נפלו כשלים שונים שעניינם מתן משקל יתר לממצאים מסויימים המצביעים על כשירות של הנאשם, ומתן משקל חסר לממצאים המצביעים על חוסר כשירותו. רביעית, מהימנותו ואמינותו של פרופ' זמישלני גבוהה מזו של פרופ' ברק, שכן פרופ' זמישלני הוא אחד המומחים המובילים במדינה לעניין פסיכיאטריה משפטית, ומנהל מחלקה פסיכוגריאטרית. חמישית, טוען בא-כוח הנאשם, פרשנותה של המאשימה את הוראות סעיף החוק הרלוונטי, לפיה די בכך שנאשם מבין שהוא נמצא בבית המשפט ואת מהותו של ההליך ושביצע מעשה אסור על מנת שייחשב כשיר לעמוד לדין, שגויה. זאת, כאשר לשיטתו הדין מחייב כי הדגש יתייחס לשאלות אחרות המתייחסות למצבו של הנאשם כגון "האם הוא מסוגל לנהל הגנתו, האם הוא מסוגל להתכונן לדיון, להתייחס לאירועים ספציפיים המחיוחסים לו, לנתח עם סניגוריו את עדויות התביעה ולהתכונן לעדות ההגנה". מצב זה, לטענתו, אינו מתקיים בעניינו של הנאשם וכך עולה הן מחוות דעתו של פרופ' זמישלני והן מעדות הנאשם בבית המשפט. דיון סעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי מורה כי: "(א) קבע בית המשפט, לפי סעיף 6(א) לחוק לטיפול בחולי נפש, התשט"ו-1955, או לפי סעיף 19ב(1) לחוק הסעד (טיפול במפגרים), התשכ"ט-1969, שנאשם אינו מסוגל לעמוד בדין, יפסיק את ההליכים נגדו; אולם אם ביקש הסניגור לברר את אשמתו של הנאשם, יברר בית המשפט את האשמה, ורשאי הוא לעשות כן אף מיזמתו מטעמים מיוחדים שיירשמו." סעיף 19ב(1) לחוק הסעד מורה כי: "הועמד לדין אדם פלילי ובית המשפט מצא, אם על פי ראיות שהובאו בפניו מטעם אחד מבעלי הדין ואם על-פי ראיות שהובאו לפניו ביוזמתו שלו, אחת מאלה: (1) שהנאשם אינו מסוגל לעמוד לדין מחמת ליקוי בכושרו השכלי." האינדיקציות שהוזכרו בפסיקה לצורך בחינת תחולת הסעיפים האמורים כפי שבוארו בע"פ 3193/07 פארס טבאגה (טרם פורסם מיום 2.4.09): "האם מסוגל הוא הנאשם להבין את מהות הליכי המשפט ויכול הוא לעקוב אחריהם באורח מושכל; האם מסוגל הוא הנאשם להעריך כראוי את מהות האשמה ואת מצבו כנאשם; האם מסוגל הוא לייפות כוחו של עורך-דין לסייע לו בהגנתו; והאם מסוגל הוא להבין את תוכנן, את משמעותן ואת השלכותיהן של הראיות המובאות נגדו. בקצרה: אי המסוגלות של נאשם לעמוד לדין, פירושה הוא: נאשם אשר מחמת מחלת נפש שהוא לוקה בה אינו מסוגל לעקוב באורח מושכל ויעיל אחר ההליך הפלילי וליטול בו חלק.... בשאלת כושרו של נאשם לעמוד לדין ישנה משמעות רבה ליכולתו של הנאשם להיעזר בשירותיו של עורך-דין ולתקשר עמו.... עם זאת הובהר כי העובדה שנאשם אינו משתף פעולה עם סניגוריו ואינו מנהל קו הגנה אין בה כדי להעיד בהכרח על חוסר יכולתו לעשות כן." 8. בטרם נתנו החלטה זו ביקשנו לשמוע את הנאשם ולהתרשם באופן בלתי אמצעי מיכולותיו הקוגניטיביות להבין את ההליך המשפטי ואת תפקידי השופטים ועורכי-הדין. אומנם הנאשם לא ענה באופן שוטף על שאלות שנשאל על-ידי באי-כוח הצדדים ועל-ידי בית המשפט, אך התרשמנו שהוא מבין את המעשים בהם הואשם, את תפקידי התובעת, סניגורו והשופטים וכן שהוא מסוגל לסייע לסניגורו בניהול הגנתו. 9. באי-כוח הצדדים בסיכומיהם טענו לעניין נטל הראיה להוכחת כשירותו המשפטית של הנאשם. האם על הנאשם לעמוד במאזן ההסתברויות או שמא לאור סעיף 34כ"ב לחוק העונשין די בכך שיעורר ספק סביר. בית המשפט העליון קבע לאחרונה בע"פ 3193/07 המצוטט לעיל כי עניין זה טרם הוכרע ונשאר בצריך עיון. לענייננו אין לנו צורך להזדקק למחלוקת זו משום שעל-פי התרשמותנו, חרף מגבלותיו של הנאשם, לא עמד אפילו בנטל של הקמת ספק סביר להוכחת אי כשירותו לעמוד לדין. ראינו לנכון לציין שהחלטתנו זו מתייחסת לשלב זה של הדיון והסניגור יוכל להעלות טענה באשר לכשירותו של הנאשם בהמשך ההליך, אם יחול שינוי במצבו של הנאשם. ניתנה והודעה היום כ"ו טבת תש"ע, 12/01/2010 במעמד הנוכחים. נורית אחיטוב, שופטת מרים דיסקין, שופטת רענן בן-יוסף, שופט משפט פלילינאשם חולה נפש / כשירות לעמוד לדין