השופט ישעיהו שנלר, אב"ד: 1. בפנינו שני ערעורים שהגיש המערער על שתי החלטות של בית משפט השלום בתל אביב-יפו (כב' השופטת אביגיל כהן) מימים 17.12.2007 ו-12.10.2008 (ת"א 35927/06). בהחלטה הראשונה דחה בית המשפט את בקשת המערער, שבית המשפט יקבע כי לא התקיימו תנאי החסינות הקבועים בהוראות סעיפים 7א ו-7ב לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין), בהתייחס למשיבים 1 ו-2 (בש"א 178868/06) (להלן: ההחלטה הראשונה). בהחלטה השנייה קיבל בית המשפט את בקשת המשיבים 4 -7 והורה כי התביעה נגדם תידחה על הסף, בשל החסינות השיפוטית העומדת להם, ועל פי הוראת סעיף 8 לפקודת הנזיקין (בש"א 167179/08) (להלן: ההחלטה השנייה). רקע עובדתי 2. המערער, שהינו רב ועורך דין, הגיש תביעה על סך 2.5 מיליון ₪ לבית משפט קמא נגד שבעה נתבעים: ארבעה דיינים של בית הדין הרבני האזורי ירושלים, שכיהנו כהרכב הקדשות (המשיבים 1-4 בע"א 2550/08; להלן: הדיינים), מנהל בתי הדין הרבניים, היועץ המשפטי לשיפוט רבני (להלן: עובדי הציבור), ומדינת ישראל (המשיבים 1-3 בע"א 1100/08). 3. המערער טען בכתב התביעה כי הדיינים שללו מראש את זכותו מלייצג בעלי דין ב- 18 תיקים שונים שהתנהלו לפניהם, וזאת עוד בטרם הופיע לפניהם באותם התיקים. בפעולות אלה הדיינים הפעילו הלכה למעשה "חרם" כנגדו, כל זאת כענישה וללא כל סמכות ובמטרה לפגוע בעיסוקו, פרנסתו, בשמו הטוב ובמוניטין שלו. כך גם טען כי הדיינים פעלו בחוסר סמכות, ברשלנות חמורה, בזדון, בחוסר תום לב מובהק וממניעים זרים, לרבות כי הדיינים עוולו כלפיו עוולות חוקתיות, לרבות בפגיעה בזכות היסוד לעיסוק, לגישה לערכאות ולייצג. כך גם טען כי עובדי הציבור שיתפו פעולה עם הדיינים ופגעו בו, במכוון ובמטרה להזיק לו. 4. תחילת הפרשה עת המערער ייצג אפוטרופוסים של "הקדש וואהלין" בתביעה כנגד אפוטרופוסים אחרים בהקדש, בטענה כי אלו שלחו יד בנכסי ההקדש ועוד טענות אחרות, בתביעה שהוגשה בתחילת 1998. הדיון נערך לפני בית הדין האזורי בירושלים, בראשותו של כב' הדיין הרב אברהם שיינפלד. למערער היו טענות אישיות, קשות, חריפות ורבות נגד הרב שיינפלד, ועל כן הגיש ביום 2.9.1999 בקשה לנשיא בית הדין הגדול דאז, הרב מאיר לאו, להעברת הדיון להרכב אחר. כב' הנשיא בהחלטתו מיום 26.12.1999 הפנה את המערער לבית הדין הגדול ואכן המערער הגיש בקשה מתאימה לבית הדין הגדול. בית הדין הגדול החליט ביום 2.3.2000 כי המערער פרץ כל גדר בזילותו של כב' ביה"ד האיזורי, ועל-כן יש להתעלם מגוף הבקשה, והנהלת בתי הדין הרבניים מתבקשת להפנות את החלטה ללשכת עורכי הדין. בית הדין עיכב את ההחלטה למשך 30 יום, זאת על מנת שהמערער יוכל להתנצל ולהביע את חרטתו על הפגיעה בכב' הרב שיינפלד, וכן להתחייב כי ביטויים שכאלו לא יישנו. ביום 2.5.2000 ניתנה החלטה נוספת על ידי בית הדין הגדול, שבה נקבע כי מאחר שחלפו 30 היום שהוקצו, ומבלי שהמערער התנצל, הרי שההחלטה הקודמת נכנסת לתוקפה. 5. בהתאם, הועמד המערער לדין בפני ביה"ד המשמעתי של לשכת עורכי הדין, אשר קבע כי דברי המערער אינם עולים בקנה אחד עם חובתו של עורך הדין לנקוט לשון מנומסת בפניותיו לבית המשפט. בהתאם לאמור הורשע המערער, ונגזר עליו עונש. המערער הגיש ערעור לביה"ד המשמעתי הארצי אשר דחה את הערעור על ההרשעה. המערער הגיש על החלטה זו ערעור לבית המשפט העליון (על"ע 2293/04). ביום 28.9.2004 נתן בית המשפט העליון (כב' השופט מ' חשין) החלטת ביניים שבה נכתב, בין היתר, כדלקמן (ההדגשות שלי, י.ש.): "הוספנו ושמענו מפי עורך-דין שטוב פרטים נוספים על-אודות אותו "חרם", והסתבר לנו כי ה"חרם" בעינו עומד וכי לא עלה בידי אדם להסירו או להקפיאו. לכאורה - ואנו מדגישים: לכאורה - דומה שבית-הדין-הרבני האזורי פעל שלא לפי סמכותו בהטילו "חרם" כפי שהטיל על הופעותיו של עורך-דין שטוב לפניו. אכן, בנסיבות מסויימות רשאי הוא בית-הדין הרבני להפסיק הופעתו של עורך-דין במשפט פלוני - וניתן לומר כי כוונת הדברים היא לישיבה פלונית במשפט פלוני - ואולם הורייה זו שבתקנה נ"א לתקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים בישראל, התשנ"ג אינה מתירה הטלתו של "חרם" כללי כפי שהטיל בית-הדין הרבני האזורי בירושלים על עורך-דין שטוב. יתר-על-כן: ספק אם "חרם" מעין זה עולה בקנה אחד עם הוראות הדין הכללי בישראל. בנסיבות אלו, סבורים אנו כי ראוי לברר את הצורך בירור, ומתוך שעד כה לא עלה בידי איש להיות לעזר לעורך-דין שטוב, אנו מבקשים להפנות החלטתנו זו ליועץ המשפטי לממשלה, לעורך-דין יעקובי, היועץ המשפטי לשיפוט רבני וללישכת עורכי-הדין. נכיר תודה לכל אחד משלושה אלה אם יואילו לברר את הצורך בירור, לנקוט בצעדים ראויים, אם כך יראה להם, ולהגיש הודעות לבית-המשפט תוך 60 ימים מהיום. נקרא את ההודעות ונחכים". 6. ביום 8.9.2005 נתן בית המשפט העליון (כב' השופט י' עדיאל) את פסק דינו הסופי בעניין. בית המשפט הביא את דעתו של היועץ המשפטי לממשלה, כי, לדעתו, החלטת הפסילה באה בגדרה של הוראת סעיף 53ב לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961 (להלן: חוק לשכת עורכי הדין). היועץ המשפטי לשיפוט הרבני הפנה אף הוא לסעיף 53ב לחוק לשכת עורכי הדין. לשכת עורכי הדין מסרה כי הוועד החל בטיפול מול גורמי בית הדין הרבני, אך ניסיונות הפיוס לא צלחו, עקב חילוקי דעות לעניין פרשנות סעיף 53ב. בנסיבות אלה הודיע הוועד המחוזי כי אם יחליט המערער להגיש עתירה נגד בית הדין הרבני, הוועד יבקש להצטרף לעתירה כעותר נוסף. עוד ציין בית המשפט, בפתח דבריו, כי אין הוא יושב כערכאה הבוחנת מעשי הדיינים בבתי הדין רבניים ואת החלטותיהם, וכי רבות מטענות המערער מקומן בהליכים הקבועים בחוק, הפתוחים בפני מי שמוצא לנכון להלין על מעשיו של שופט או דיין. משכך יש לדחות את הערעור ככל שהוא נוגע לעניינים הללו. מטעם זה נמנע בית המשפט להכריע במסגרת הערעור, בטענות הנוגעות לפרשנותו של סעיף 53ב לחוק לשכת עורכי הדין. לגופו של עניין, זיכה בית המשפט העליון את המערער באחת משלוש ההתבטאויות שבגינן הורשע, והיתר נותרו על כנן. עם זאת, נותר העונש שנגזר על המערער, על כנו. 7. בית המשפט העליון התייחס לעניינו של המערער בעקיפין, בעתירה נוספת שהוגשה וכדלקמן: המערער ייצג את הרב וירצברגר בעניין מסויים מול הרכב הדיינים. הדיינים נתנו החלטה ביום 22.1.2004 במסגרתה נקבע, בין היתר, כי על הרב וירצברגר למנות לעצמו ב"כ אחר. על החלטה זו הגיש הרב וירצברגר עתירה לבג"ץ, באמצעות ב"כ עו"ד אסף בוטח (בג"ץ 6969/04). בעקבות הצעה של בג"ץ פנה המערער בבקשה לנשיא בית הדין הגדול, הרב שלמה עמאר, כי יקיים דיון בעניין החלטת הפסילה של בית הדין הרבני האזורי בירושלים. ביום 23.11.2005 נתן כב' הנשיא את פסק דינו בעניין. כב' הנשיא לאחר שפירט את השתלשלות העניינים, קרא למערער לבקש את סליחת ביה"ד ואת סליחתו של הרב שיינפלד. הנשיא אף הביע את בִטחונו כי הסליחה אכן תינתן. לגופו של עניין קבע הנשיא כדלקמן: "לסיכום, לעת עתה המצב הוא שקיימים יחסים קשים בין עו"ד ר"ר שטוב, ובין הרכב ב"ד בראשות הגרא"צ שינפלד שליט"א. במצב זה אין שום אפשרות שעו"ד שטוב יוכל ליצג לקוחותיו בפני הרכב זה. אא"כ יתעלה על עצמו ויקיים דברי חכמים, זה הפסק של בית הדין הגדול, שמחייב אותו להתנצל ולבקש מחילה כדת וכדין. לבינתיים, אם רוצה עו"ד ר"ר שטוב ליצג בעלי דינים, שענינם נקבע או שאמור להיות נדון בפני הרכב זה, עליו להגיש בקשה פרטית ומפורטת בכל תיק לבדו, ובקשתו תידון באותו הרכב עצמו כדת וכדין, ואם ביה"ד יעתר לבקשתו להתרת ייצוג, יועבר התיק להרכב אחר, עפ"י סדרי ביה"ד, ודיון שם. ובמדה וב"ד יסרב להעתר לו, הרי הוא זכאי להגיש ערעור לב"ד הגדול (הכוונה לערעור בזכות, י.ש.). ובאשר לתיקים חדשים שעדיין לא נקבע להם הרכב שבו יידונו, יגיש בקשתו לפני הראב"ד שליט"א, והלה ידון ויחליט באיזה הרכב ידונו באותו תיק". בעקבות דברים אלה החליט הרב וירצברגר למחוק את עתירתו. 8. מכל מקום, הדיינים החליטו, לאור פרשנותם את החלטותיו של בית הדין הרבני הגדול, להפסיק את הופעותיו של המערער בעניין כולל ווהלין האמור, וזאת על פי תקנה נא לתקנות הדיון בבתי דין רבניים, התשנ"ג (להלן: תקנות הדיון). בהמשך מתאר המערער בתביעתו את חילופי הדברים בין בית הדין הרבני הגדול לבין ההרכב שבראשות הרב שיינפלד. מכאן עובר המערער לפרט מספר רב של מקרים, אשר לטענתו הורו בהם הדיינים כי המערער לא יהיה רשאי לייצג בהם או מתן הוראות שלא לקבל ממנו מסמכים אלו או אחרים. לשיטת המערער, הפעולות אשר יוחסו למשיבים השונים, אינן חוסות בצל החסינות המוקנית לנושאי משרה שיפוטית וכי הוראות אלו לא נועדו להגן על מעשים שנעשו על ידי נושאי משרה שיפוטית או ציבורית בחוסר סמכות מובהק ו/או בזדון ו/או בחוסר תום לב ו/או ביודעין ו/או מתוך מניעים זרים ו/או בכוונה לגרום נזק ו/או מתוך שיוויון נפש לאפשרות שייגרם למערער נזק. בכל מקרה, הפעולות של הטלת חרם והתנכלות, אינן בגדר "פעולות שיפוטיות", כך המערער, אשר רק ביחס אליהן נקבעה חסינות. 9. כלפי עובדי הציבור טען המערער כי אלו סייעו לקידום ולהפצת החרם ברחבי הארץ, תוך כדי השמצתו באופן אישי. לטענתו, היועץ המשפטי לביה"ד הרבני נשא דברים בכנס דיינים שנערך בטבריה (להלן: כנס הדיינים או כנס טבריה). במהלך דבריו המליץ לדיינים, בשמו ובשם מנהל בתי הדין, שלא יאפשרו למערער לייצג בעלי דין בפניהם. בנוסף, לאחר הכנס, נשלח מכתב, על גבי נייר רשמי של מדינת ישראל, לכל אחד מהדיינים בישראל. הנדון במכתב הוא "עו"ד רפאל שטוב". המערער טען כי המכתב מתאר אותו כאיש מדון הפוגע בכבודם של אנשים ורבנים ללא כל הצדק. עוד קורא המכתב לדיינים לשקול לסלק את המערער מבתי הדין הרבניים. המערער טען כי מנהל בתי הדין היה שותף מלא לפרסומים הנ"ל. המערער טען כי מנהל בתי הדין פעל להרחבת החרם באמצעות משלוח מכתבים לראש אבות בתי הדין בירושלים בניסיון לשכנעו כי קיימת כביכול החלטה של בית הדין הגדול, לפיה המערער מנוע מלייצג לפני כל הרכב שהוא. עוד טען המערער כי מנהל בתי הדין פתח תיק פיקטיבי נגדו. במסגרת התיק הגיש המנהל בקשה לפסילת המערער מלייצג בעל דין בתיק הקשור בכולל פלוני. בנוסף, טען כי התנכלותו של מנהל בתי הדין, באה לידי ביטוי גם בגדר תפקידו כמפקח על ההקדשות, אשר המערער "הצליח" לבטל התקשרות בין הנהלת בתי הדין לחברה בה היה לו אינטרס. 10. המערער טען כי במעשים אלה גרמו לו המשיבים לנזקים הבאים: פגיעה בשמו הטוב ובמוניטין המקצועי שלו; הפסד הכנסה עקב פסילה מייצוג; אובדן שכר טרחה בתיקי הקדשות; הפסד הכנסות בתיקים פוטנציאליים; פגיעה מכוונת בשמו הטוב; עגמת נפש. בשל נזקים אלה עתר המערער לסעד כספי של 2.5 מיליון ₪ (מטעמי אגרה), ולחייב את המשיבים להתנצל בפניו ולפרסם ברבים את ההתנצלות. 11. לאחר הגשת התביעה, הודיעה המדינה כי היא מאמצת את מעשיהם של עובדי הציבור, היא מכירה בכך שהם נעשו תוך כדי מילוי תפקידם השלטוני, ועל כן מוקנית להם חסינות על פי הוראות סעיפים 7א ו-7ב לפקודת הנזיקין, ותקנה 4 לתקנות הנזיקין (אחריות עובדי ציבור), התשס"ו-2006 (להלן: תקנות הנזיקין) (להלן: הודעת ההכרה). ההודעה נמסרה באמצעות עו"ד מרים רובינשטיין, אשר שמשה כמשנה לפרקליט המדינה לעניינים אזרחיים, מכוח הסמכה של היועץ המשפטי לממשלה מיום 12.6.2006. ההחלטה הראשונה: 12. המערער הגיש ביום 8.11.2006 בקשה לבית משפט קמא, בהתאם להוראת תקנה 7 לתקנות הנזיקין, כי יקבע שלא מתקיימים תנאי החסינות בנסיבות המקרה (בש"א 178868/06). לאחר שנערכו שני דיונים בעניין (15.3.2006 ו-17.12.2007), שבהם נחקרו המערער והמצהיר מטעם המדינה, נתן בית משפט קמא את החלטתו הראשונה, שבמסגרתה נדחתה הבקשה. בית משפט קמא קבע כי סעיפים 7א ו-7ב לפקודה עניינם הקמת מחסום דיוני ולא מהותי, שכן התביעה תידון מול המדינה. החסינות של עובדי הציבור הוענקה במטרה למנוע לחצים, שאינם מוצדקים, על עובדי הרשות הציבורית. תקנות הנזיקין הסדירו את התנאים בהם תמסור המדינה הודעת הכרה לעובד ציבור הנתבע. בהתאם לתקנות 10 ו-11 לתקנות הנזיקין, הביקורת על ההחלטה תעשה בערכאה הדנה בתובענה, במסגרת של הליך מקדימי, ועל פי סימן א' לפרק כ' לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין), ולא בבג"ץ. מכאן כי בית המשפט רשאי להחליט על יסוד כתבי הטענות שבפניו (בקשה - תגובה - תשובה), ורק אם יש צורך ייתן את החלטתו לאחר שנחקרו המצהירים על תצהיריהם. 13. בית משפט קמא דחה את טענת המערער, כי על בית המשפט לבדוק האם התקיימו מבחינה עובדתית התנאים המקנים חסינות לעובד ציבור. בית המשפט העדיף את גישת המשיבים, לפיה יש לבדוק האם ההחלטה המנהלית הייתה החלטה סבירה, ומבלי לערוך בירור עובדתי בשאלה האם הייתה כוונת זדון אם לאו. בית משפט קמא לא התעלם מאשר נקבע בת"א (ת"א) 53572/06 בש"א 171502/06 עו"ד שטנגר נ' יהודה (לא פורסם 8.1.2007) (להלן: פס"ד שטנגר), שם החליט בית המשפט, כי יש לערוך בחינה עובדתית לגופו של עניין, ולא רק בחינה של המעשה המנהלי, והעדיף, כאמור, את הגישה, לפיה יש לבחון את ההודעה לפי אמות מידה של המשפט המנהלי. גישה זו באה לידי ביטוי בפסקי דין אחרים, דוגמת ת"א (רחובות) 1596/06 עו"ד פסטרנק נ' עודי (לא פורסם 1.2.2007) (להלן: פסטרנק), ת"א (ירושלים) 8055/06 בש"א 3665/06 דהן נ' מדינת ישראל (לא פורסם 17.9.2007), ת"א 1572/07 (י"ם) בש"א 1792/07 לוי נ' זיילר (לא פורסם 24.10.2007) (להלן: זיילר). בהתאם לאמור, קבע בית המשפט קמא כי המדינה רשאית הייתה לתמוך את תגובתה בתצהירו של עו"ד יעקובי, אשר שימש בעת הדיון לפני בית משפט קמא כיועץ המשפטי לשיפוט הרבני (עו"ד אשר רוט שימש בתפקיד זה בעת שנעשו המעשים הנטענים נשוא התביעה). עו"ד יעקובי הצהיר כיצד פעל באופן אישי בעניין, וכן כיצד התקבלה ההחלטה בפרקליטויות המחוז והמדינה. תצהירו לא נסתר, ולא נמצא כי נפל פגם בהליך, היכול לגרום לביטול ההחלטה המנהלית. בהתאם גם דחה בית המשפט את טענת המערער, כי טענת החסינות הינה טענת סילוק על הסף, ועל כן יש לבחון את הטענה על יסוד ההנחה, כי כל האמור בכתב הטענות, שסילוקו מתבקש, הינו אמת לאמיתה. 14. בסיום דבריו ציין בית המשפט כי כל נזק לא ייגרם למערער, מכך שעובדי הציבור לא יהיו נתבעים באופן אישי, שהרי המדינה נשארת כנתבעת, ואין המערער יכול לגבות יותר מגובה זכייתו. בנוסף לכך, נושא השיפוי של המדינה מול עובד הציבור, הוא נושא שבין המדינה ועובד הציבור, ולא נושא הנוגע למערער. נוכח האמור דחה בית משפט קמא את הבקשה. על דחייה זו הגיש המערער את ע"א 1100/08. ההחלטה השנייה: 15. ביום 25.6.2008 הגישה המדינה בקשה לסלק על הסף את התביעה נגד הדיינים. בית משפט קמא קיבל את הבקשה בהחלטה השנייה. בית המשפט קבע, כי אין הוא נדרש לנקוט עמדה באשר למהותה והיקפה של החסינות השיפוטית, הואיל ואף אם יוכחו העובדות הנטענות בכתב התביעה, הרי שלא נפלה רשלנות המצדיקה את הסרת החסינות השיפוטית, אף לא לפי הגישה המצמצת את החסינות, וכפי שנקבעה בפרשת פרידמן (בר"ע (י-ם) 2351/00 מדינת ישראל נ' פרידמן (לא פורסם 12.3.2001); להלן: פס"ד פרידמן). על החלטה זו הגיש המערער את ע"א 2550/08. טענות הצדדים חסינות עובדי הציבור 16. המערער טוען, כי על אף שהוא "מודע היטב לעובדה, שבטיעון זה הוא 'שוחה נגד הזרם'", על בית משפט קמא היה לדון בבקשה מהבחינה העובדתית, ולערוך כעין משפט זוטא. המערער מפנה למספר פסקי דין של בתי משפט השלום והמחוזי שקבעו בניגוד לשיטתו, אך טען כי אין בדבריהם משום הלכה פסוקה, והדברים אינם נקיים מספקות. לחילופין, טוען המערער, כי אף אם המדובר בבירור מנהלי, הרי שהיה על עובדי הציבור להגיש תצהיר לאימות טענותיהם. ככל ונמנעו מלעשות כן, חל הכלל הרגיל האומר כי חזקה על מי שנמנע ממתן עדות כי הדבר יפעל לרעתו. יתרה מכך, הליך ההנפקה של הודעות הכרה לא היה תקין מהבחינה המנהלית. בחקירת המצהיר, עו"ד יעקובי, התברר כי המצהיר כלל לא בדק את נושא "כנס טבריה", שבו, לטענת המערער, השמיץ הרב בן דהן את המערער בפני כל באי הכנס. עוד טוען המערער, כי שגה בית משפט קמא בקביעתו "כי לא נסגרו שערי בית המשפט" בפני המערער. בית המשפט נימק זאת בכך שטענותיו יוכלו להתברר מול המדינה. דא עקא, שאם יתברר בסוף ההליך כי עובדי הציבור פעלו בזדון, הרי שלכאורה המדינה תהיה רשאית להתנער מאחריותה למעשיהם, והמערער ימצא עצמו מול שוקת שבורה. כך, יכול והתביעה נגד עובדי הציבור תתיישן, ואף אם לא הרי שיגדל הקושי בהוכחת התביעה מפאת חלוף השנים. עוד מציין המערער כי המדינה לא התחייבה, כי לא תתנער מאחריותה גם אם יוכח שעובדי הציבור פעלו בזדון. 17. המשיבים טוענים כי ההכרעה בשאלת החסינות נתונה ליועץ המשפטי לממשלה או מי מבאי כוחו. סמכותו הואצלה במקרה דנן לגב' אורית סון, המשנה לפרקליט המדינה לעניינים אזרחיים (כך במקור, סעיף 7 לעיקרי הטיעון). משמעות הודעת ההכרה הינה כי הגורמים המוסמכים מטעם המדינה סבורים כי יש להעניק חסינות לעובדי הציבור, וכי לא מתקיימים החריגים לחוק. מנוסח הודעת ההכרה שצורף לתקנות הנזיקין, יש ללמוד, כי אין צורך בפירוט הראיות או בצירוף תצהיר, אלא די בהבאת תמצית הטעמים העומדים בבסיס ההודעה. יתירה מכך, "מקום בו המדינה מגישה הודעת הכרה, קובע החוק כי התביעה נגד עובד הציבור נדחית ולבית המשפט אין שיקול דעת אם להשאירה על כנה" (סעיף 9 לעיקרי הטיעון). החלטת המדינה האם לאמץ את מעשיו של עובד המדינה הינה החלטה מנהלית, ועל כן הביקורת השיפוטית עליה תעשה על פי כללי המשפט המינהלי. היינו, יש לבחון האם ההחלטה ניתנה בסמכות על יסוד שיקולים ענייניים, ומצויה במתחם הסבירות. על אף שעסקינן בביקורת מינהלית, הביקורת על ההחלטה נתונה לערכאה הדנה בתובענה במסגרת של הליך מקדמי, מפאת הרצון למנוע כפל התדיינויות. לגופו של עניין, המשיבים טוענים, כי לאחר בדיקת ובחינת מכלול הנסיבות הרלוונטיות לתובענה, מצאה המדינה כי עובדי הציבור פעלו תוך כדי תפקידם השלטוני, ולא פעלו מתוך כוונה לגרום נזק למערער, או מתוך שוויון נפש לאפשרות גרימת הנזק. המשיבים טוענים כי אין כל פגם בכך, שהתצהיר הוגש על ידי היועץ המשפטי של השיפוט הרבני, אשר היה שותף להליך קבלת ההחלטות. עוד טוענים המשיבים, כי בעצם הגשת הודעת הכרה, יש משום התחייבות המדינה, כי תישא בכל התוצאות המשפטיות אשר יתקבלו בהליך, אף אם יקבע כי התקיים רכיב הזדון במעשיו של עובד הציבור, תוך אישור מפורש כי המדינה לא תתנער מאחריותה, כלפי המערער, ככל שתיקבע שכזאת, גם אם ייקבע כי מדובר בזדון וכדומה. חסינות הדיינים 18. המערער טוען כי מכיוון שמדובר בסילוק על הסף של התביעה נגד הדיינים, ועל פי בקשה שלא נתמכה בתצהיר, הרי שיש להניח כי כל הנטען כנגדם הוא אמת. המערער מבקש להבחין בין ענייננו לבין אשר נידון בפס"ד פרידמן. בעניין פרידמן, כמו גם בכל יתר פסקי הדין, פעלו השופטים בתום לב, מתוך אמונה סובייקטיבית כנה כי הם פועלים בגדר סמכותם השיפוטית. פסק הדין לא דן במצב של זדון או חריגה מודעת מסמכות שיפוטית. קיימת גישה הסוברת כי במקרים אלה, ככל שמדובר בשופט, תקום אחריות ישירה של המדינה. המערער סבור כי יש לקבוע, שבמקרים בהם נוהג שופט בחוסר תום לב מובהק, בזדון או תוך ניצול לרעה של סמכותו, יש לחייבו אישית בנזיקין כלפי הניזוק, ואין להסתפק בחבות המדינה למעשיו. עוד טוען המערער, כי רבות מהפעולות נשוא התביעה לא היו "החלטות" פורמליות, וככאלה החסינות אינה חלה עליהם. 19. המשיבים טוענים "כי הפסיקה הינה חד משמעית ולפיה קמה חסינות שיפוטית לשופטים או ממלאי תפקיד שיפוטי ולא ניתן לתבוע אותם באופן אישי (אף אם נטענת נגדם טענה של פעולה במזיד או שיוויון נפש לגרימת נזק). המחלוקת היחידה הקיימת בין המלומדים, הינה באשר לשאלה האם ניתן לתבוע את המדינה מתוקף אחריותה השילוחית למעשי שופטים בגין המעשים הנטענים נגדם" (המבוא לעיקרי הטיעון). בנידון דידן אין נפקות למחלוקת זו, לאור העובדה כי המדינה הינה בעלת דין בתיק, ולא הוגשה בקשה לסלק התביעה נגדה על הסף. עוד טוענים המשיבים כי את כל הטענות המתייחסות להחלטות שיפוטיות, שניתנו על ידי כב' הדיינים, היה ניתן לתקוף בדרך משפטית מקובלת על ידי הגשת ערעור לערכאה המתאימה או פנייה לבג"ץ. 20. לגופו של עניין, טוענים המשיבים כי תקנה נא לתקנות הדיון קובעת את סמכותו של בית הדין הרבני, להפסיק את הופעתו של כל מורשה בהתקיים תנאים מסויימים, ביניהם כאשר המורשה אינו מתייחס לבית הדין בכבוד הראוי. המערער הגיש ערעור לבית הדין הרבני הגדול על ההחלטה של בית הדין הרבני האזורי, ובית הדין הרבני הגדול אִפשר למערער להתנצל על פגיעה בכבוד הרב שיינפלד. המערער סרב, ובית הדין העביר את העניין להליך משמעתי של לשכת עורכי הדין. ההליך אושר על ידי בית המשפט העליון (למעט התבטאות אחת). בעקבות יחסי היריבות האישיים האלו, נוצרה עילת פסלות של "עניין אישי ממשי" לפי סעיף 53(א)(2) לחוק לשכת עורכי הדין, לכן "הוחלט על ידי הנתבעים 1 - 4 (הדיינים, י.ש.) להפסיק את הופעתו של התובע (המערער, י.ש.) בפני ערכאות הדנות בענייני הוועד הכללי, וזאת מטעמים של חשש למשוא פנים לאור היחסים העכורים בין הצדדים וכן משום חשש לפגיעה באמון הציבור במערכת בתי הדין הרבניים וזאת רק לערכאות הנוגעות לענייני הקדש ותו לא" (סעיף 15 לעיקרי הטיעון). דהיינו הדיינים פעלו בתום לב, ובמסגרת סמכותם. המשיבים מדגישים "כי בסיוע בית הדין הרבני הגדול נמצא פתרון לתובע בכך כי נקבע הסדר מחייב בין הצדדים לפיו בתיקים שהתנהלו זה מכבר בפני הרכב הדיינים הנתבעים, התובע היה מנוע מלקבל על עצמו את הייצוג ולהתחיל לייצג בתיק ואילו בתיקים חדשים, יגיש התובע בקשת פסילה והתיק יעבור להרכב אחר" (סעיף 19 לעיקרי הטיעון). 21. במסגרת הדיון בפנינו, טען ב"כ המערער כי לעניין החסינות של הדיינים מדובר בעניין עקרוני, דהיינו, כי במקרה דנן מדובר בפעולות בזדון ולא בשאלה של רשלנות רבתי, תוך הפניה לאמור בספרות ובפסיקה זרה, אשר לא מתעלמים מהטענה כי עצם הצורך בבירור, חושף את כל השופטים לבירור שלא מתיישב עם הרעיון של שיפוט ללא מורא, אולם במצב של זדון ואף חמור מכך, בחריגה מסמכות, אין מקום להחיל את החסינות. עוד טען המערער, כי מדובר בחריגה מדעת וכי אותו עקרון של זיקה בין התפקיד השיפוטי לפעולה, כפי שנדרש מעורכי דין בענייני לשון הרע, צריך לחול אף ביחס לשופט. בהתייחס לסעיף 53ב' לחוק לשכת עורכי הדין, טוען כאמור המערער, כי החשש ממשוא פנים מוביל לפסילת השופט את עצמו ולא הפוך מכך. במיוחד מתרעם ב"כ המערער, על כך שהמדינה "משלימה" עם פעולות חמורות אלו של הדיינים, אשר בוקרו לטענתו גם על ידי בג"ץ. בהתייחס לעובדי הציבור, טוען המערער, כי לא בכדי פעלו אלו כפי שפעלו וזאת כתגובה להצלחתו של המערער להביא להפסקת ההתקשרות שבין חב' אמונה לבין המפקח על ההקדשות, כל זאת ביחס למנהל בתי הדין. ביחס ליועץ המשפטי, הרי חייב היה לבחון אם הפעולה חוקית אם לאו. 22. ב"כ המשיבים הסביר כי המקרה דנן הינו המקרה הקלאסי אותו ביקש המחוקק למנוע, דהיינו, הרצון של נקמה אישית. דיון והכרעה חסינות עובד ציבור המסגרת הנורמטיבית 23. חסינותו של עובד הציבור נקבעה בסעיף 7א לפקודת הנזיקין: "(א) לא תוגש תובענה נגד עובד ציבור על מעשה שעשה תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני כעובד ציבור, המקים אחריות בנזיקין; הוראה זו לא תחול על מעשה כאמור שנעשה ביודעין מתוך כוונה לגרום נזק או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו במעשה כאמור. (ב) אין בהוראות סעיף קטן (א) כד' לגרוע מאחריותה של המדינה או של רשות ציבורית לפי סעיפים 13 ו-14 ולפי כל דין". עוד נקבע בסעיף 7ב, כי אם הוגשה תובענה בהתאם לסעיף 7א לפקודה נגד עובד המדינה, הרי שהמדינה יכולה לבקש כי התובענה שהוגשה תידחה: "(א) הוגשה תובענה נגד עובד המדינה על מעשה שנעשה בעת מילוי תפקירו כעובד המדינה, וטענה המדינה בהודעה לבית המשפט לקיומה של חסינות לפי סעיף 7א לגבי מעשה העובד , אם נעשה המעשה, תצורף המדינה להליך, אם לא צורפה אליו כנתבעת. (ב) ביקשה המדינה, בהודעתה לפי סעיף קטן (א), כי תידחה התובענה נגד עובד המדינה - תידחה התובענה נגדו, ויראו את התובענה כאילו הוגשה נגד המדינה מכוח אחריותה למעשהו של עובד המדינה לפי סעיפים 13 או 14, ואת מעשה עובד המדינה כאילו נעשה תוך כדי מילוי תפקידו. (ג) על אף הוראות סעיף קטן (ב) רשאי התובע לבקש, בתוך תקופה שתיקבע בתקנות, כי בית המשפט יקבע שלא מתקיימים תנאי החסינות לפי סעיף 7א; קבע בית המשפט כאמור, לא תידחה התובענה נגד עובד המדינה, ולא יחולו הוראות סעיף קטן (ב)". סעיף 7ה לפקודת הנזיקין מסמיך את שר המשפטים, באישור ועדת החוק חוק ומשפט של הכנסת, להתקין תקנות לביצוע ההוראות שנקבעו בסעיפים 7ב עד 7ד, לרבות בעניין התנאים למסירת הודעה על ידי המדינה כאמור בסעיף 7ב(א), והמוסמך לאשר את מסירתה. המחוקק אכן התקין תקנות בעניין, את תקנות הנזיקין, בהן נקבע, בין היתר, כדלקמן: "4. המדינה תמסור הודעה לבית המשפט, לגבי עובד ציבור שהוא עובד מדינה, כי היא מכירה בכך שמעשה העובד נעשה תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני, כאמור בסעיף 7ב(א) לפקודה (להלן - הודעת הכרה), אם התקיימו כל אלה: (1) המעשה נעשה תוך כדי תפקידו השלטוני של העובד ; (2) המעשה לא נעשה ביודעין מתוך כוונה לגרום נזק או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו במעשה כאמור. 5. הודעת הכרה לגבי - (1) עובד המדינה - תימסר על ידי היועץ המשפטי לממשלה או מי שהוא הסמיכו לכך; ... 6 ... (ג) הודעת הכרה תהיה ערוכה לפי טופס 2 שבתוספת; אישור היועץ המשפטי לממשלה או היועץ המשפטי לכנסת, לפי הענין, יצורף להודעה. ... 10. על הגשת בקשה לפי סעיפים 7ב(ג) או (ד) או 7ג(א) לפקודה יחולו הוראות סימן א' לפרק כ' בתקנות סדר הדין, בשינויים המחויבים ובכפוף להוראות תקנות אלה". 24. החוק בנוסחו זה הינו תוצאה של תיקון מס' 10 לפקודת הנזיקין שהתקבל בכנסת ביום 25.7.2005. בדברי ההסבר להצעת החוק לתיקון פקודת הנזיקין (מס' 10) (אחריות עובדי הציבור), התשס"ג - 2002, ה"ח הממשלה 6, 137 (להלן: הצעת החוק לתיקון הפקודה) הוסברה תכלית התיקון כדלקמן: "בענין אחריותם של עובדי המדינה או עובדי רשויות ציבוריות (להלן - עובדי ציבור) קיימות גישות שונות: הגישה התומכת בהטלת אחריות רחבה על עובדי הציבור גורסת, כי אין מקום לסטות מהכלל של אחריות בנזיקין רק משום שאדם פועל למען הציבור, הואיל ואין הצדקה להבחין בין עובד הציבור לבין כל עובד אחר, וכי קיים חשש להפסד ההיבט ההרתעתי של דיני הנזיקין לגבי עובדי הציבור. הגישה התומכת בהרחבת חסינותם של עובדי ציבור גורסת, כי אין מקום שעובדים אלה יישאו באחריות כאשר הם פועלים בתום לב במהלך עבודתם, בין השאר, משיקולים אלה: קיים חשש מפני הרתעת יתר של עובדי הציבור, שעלולה לפגוע, באופן משמעותי, בפעילות הרשות הציבורית או המדינה ועובדיה; הטלת אחריות בנזיקין עלולה לעוות את שיקול הדעת של עובדי הציבור בכך שיעניקו משקל יתר לסיכון להיתבע בידי גורם מסוים, במקום לקבל החלטות בהתאם לענין החברתי; ריבוי תביעות כנגד עובדי הציבור עלול לגרום לשיבוש פעילותם; נימוק אחר נובע מהספק אם יש מקום להתערבות בית המשפט בדרך של ביקורת נזיקית בשיקול הדעת של המדינה או הרשות הציבורית: בהקשר זה נטען גם כי לא הוכח קשר בין הטלת אחריות רחבה על עובדי הציבור לבין התנהגותם בזהירות ראויה. בהצעת החוק מוצע להרחיב את חסינותם של עובדי הציבור מנימוקים אלה: מוצדק להכיר במעמד המיוחד של עובדי ציבור מאחר שהם חשופים לסיכוני אחריות עקב אפשרות ההיזק הנרחבת של הרשות; עובדי הציבור חשופים ללחצים בדרך של הגשת תביעות אישיות בלתי מוצדקות או איום בהגשת תביעות כאלה, דבר העלול להשפיע על תפקודם ולשבש את פעילותה של הרשות הציבורית; מבחינת כושר הפיצוי, המדינה או הרשות הציבורית היא בעלת המשאבים הכספיים ובעלת היכולת לפזר את הנזק, והתביעה האישית נגד עובד הציבור אינה מוסיפה דבר לנפגע; נטל האחריות בנזיקין מוטל, למעשה, על המעסיק, לא רק במגזר הציבורי אלא גם במגזר הפרטי, ולפיכך ההסדר המוצע הוא יותר בבחינת הכרה רשמית במציאות משפטית קיימת. עם זאת לא ניתן להסתפק רק בהקניית חסינות לעובדי הציבור ויש להשלים את ההסדר משני היבטים: הראשון, דאגה לכך שהנפגע מפעולת עובד הציבור יזכה לפיצוי, והשני, מניעת אדישות של עובד הציבור לדרך פעולתו, לאחר שהוסר החשש מפני תביעה אישית בנזיקין". [להרחבה בנושא זה ראו מאמרם של עוה"ד קלהורה וברדנשטיין שהיו והינן מעורבות בגיבוש החוק ובישומו: ת. קלהורה מ. ברדנשטיין חוק לתיקון פקודת הנזיקין (מס' 10) - חסינות עובד הציבור הפרקליט נא(1) (פרסומים עתידיים); להלן: קלהורה-ברדנשטיין] אופן הביקורת: 25. בתחילת יישומו של חוק זה נתגלעה מחלוקת בין הערכאות השונות באילו משקפיים יש לבחון את החלטת המדינה להעניק הודעת הכרה: האם במשקפי המשפט האזרחי (פס"ד שטנגר) או במשקפי המשפט המינהלי (פס"ד פסטרנק). הלכה מחייבת עד ליום זה אין בנמצא לאור שתיקתם של המחוקק ובית המשפט העליון. חרף האמור נראה כי כיום הגישה הרווחת והשלטת הינה, כי יש לבחון את ההחלטה על פי כללי המשפט המינהלי [ראו פסקה 5 לבר"ע (י-ם) 4057/10 כהן נ' סנ"צ בן דוד (לא פורסם 12.9.2010); בש"א (י-ם) 1285/09 פדרמן נ' ברקת (לא פורסם 28.11.2010) שם הסכימו הצדדים כי הבחינה תהיה לפי כללי המשפט המנהלי]. הנימוקים העיקריים שניתנו לכך היו כדלקמן: א. בהצעת החוק לתיקון הפקודה נכתב כי "מוצע כי החלטת המדינה לאמץ את מעשה עובד המדינה או שלא לאמצו, תהיה כפופה לביקורת הערכאה הדנה בתובענה במסגרת של הליך מקדמי ולא לביקורת בג"צ, כדי למנוע כפל דיון בשתי ערכאות באותה שאלה, ומכיוון שהשאלות שיידונו במסגרת התובענה, ואופי הביקורת בהליך זה, אף שהוא מתנהל במסגרת תביעה נזיקית, יהיה מינהלי במהותו, כמתחייב מהעובדה שמדובר בביקורת על החלטה של המדינה...". ב. בחינת היסודות העובדתיים בשלב מוקדם יהיה בה כדי לסרבל את ההליך הדיוני מעבר לצורך. ג. אין לנהל הליך ראייתי כפול, האחד לצורך בחינת תוקף הודעת הכרה והשני לגופו של עניין. [לנימוקים נוספים, ולהרחבה בעניין ראו קלהורה-ברדנשטיין עמ' 31 ואילך] 26. נימוק נוסף שניתן להעלות הינו מתוך השוואה לסעיף 69 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ), שבו נקבע כדלקמן [ראו גם ת"א (י-ם) 2537/08 עיזבון המנוח נזאל בראא ז"ל נ' ד"ר קושניר (לא פורסם 11.1.2010) המשווה לסעיף זה]: "לא תוגש קובלנה לפי סימן זה על עובד המדינה בשל מעשה שעשה תוך מילוי תפקידו, אלא בהסכמת היועץ המשפטי לממשלה". על תכלית הסעיף עמד בית המשפט העליון ברע"פ 10857/08 אבו סוכון נ' מדינת ישראל (לא פורסם 20.8.2009) (כב' השופט א' לוי בפסקה 7 לפסק הדין), וכדלקמן: "מגבלה נוספת על ניהול הקובלנה, והיא הרלוונטית לענייננו, קבועה בסעיף 69 לחוק, ומדברת בצורך באישורו של היועץ המשפטי לממשלה לשם הגשתה של קובלנה נגד עובד המדינה. תכליתה של אותה דרישה לאפשר לעובד המדינה למלא תפקידו באופן יעיל, ללא חשש שמא השימוש בסמכויות שנמסרו בידיו יוביל לפתיחתם של הליכי סרק נגדו. מכאן האינטרס של המדינה להגן על עובדיה, הפועלים בשם הציבור כולו. החשש, ציין השופט בכור באחת הפרשות, הוא מפני "מקרים בהם אזרח שפעל נגד החוק ופגע באינטרס הציבורי שהעובד ממונה על שמירתו, מעוניין להקשות ככל האפשר על העובד לגלות את האמת ולהוציא לאור את זכויות הציבור; ועלולים להיות מקרים בהם האזרח הזה ישתמש באמצעים הכספיים העוברים לרשותו כדי להציק לעובד ולסבכו בהליכים משפטיים שיעלו לעובד בהון רב, גם אם יזכה בהליך בסופו של דבר" (בג"צ 864/78 מזרחי נ' ראש עיריית ראשון לציון, פ"ד לג(2) 828, 831 (1979); וראו גם בג"צ 1011/89 אור-נר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מה(1) 236, 242 (1990); רע"פ 11011/02 נמרודי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נח(5) 769, 773 2004)). "ההגיון הוא שעובדי מדינה, העשויים להסתכסך עם אנשים בשל כך שהם פועלים בשם המדינה, זכאים להגנה מיוחדת מפני הטרדה ורדיפה, וכי הגנה כזו מתחייבת גם מן האינטרס הציבורי שבתקינות פעולתן של רשויות המדינה: מי שפועל תחת 'חרב מתהפכת' של תביעות פליליות פוטנציאליות, או של תביעה פלילית ממשית, אינו יכול למלא את תפקידו כעובד מדינה" (גביזון בספרה הנ"ל, בעמ' 514)". תכלית זו דומה לתכלית הסעיפים דנן שנקבעו בפקודת הנזיקין, וכפי שהובא בדברי ההסבר להצעת החוק לתיקון הפקודה. בעניין אחר פירטה כב' השופטת (בדימוס) ד' דורנר את הדרך בה תיבחן החלטתו של היועץ המשפטי לממשלה, שניתנה על פי סעיף 69 לחסד"פ (ראו רע"פ 11011/02 נמרודי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נח(5) 769 וההפניות שם): " .3אך הדברים הקשים שנאמרו לעיל אינם חייבים להוליך דווקא למסקנה, כי יש להתערב בהחלטתו של היועץ המשפטי. אמות המידה להתערבות בשיקול הדעת שמפעיל היועץ המשפטי בהחלטותיו, שצומצמו בעבר למקרים של חוסר תום-לב, הורחבו בהדרגה גם לשרירות, שיקולים נפסדים או פסולים, הפליה, עיוות מהותי ואף חוסר סבירות קיצוני, היורד לשורשו של עניין... אין זה די שההחלטה תיראה לבית המשפט כמוטעית, רק משום שהוא עצמו היה מחליט אחרת... להוציא טענות "סף", העיקרון הוא שהיקף ההתערבות של בית המשפט הוא כהיקף חוסר החוקיות, הפוגם בהחלטת היועץ המשפטי, והעילות הפוגעות בחוקיות החלטותיו של היועץ המשפטי כמוהן כעילות, הפוגעות בחוקיות מעשיה של כל רשות שלטונית אחרת. כשם שחוסר סבירות קל אינו פוגם בשיקול-דעת שלטוני, כך גם אין הוא פוגם בשיקול-דעת היועץ המשפטי לממשלה... אך לעניין יישום העיקרון והפעלת ביקורת בג"צ על החלטות היועץ המשפטי יש לשקול גם את "העובדה, שהחלטות היועץ המשפטי מושתתות על מסקנות הנובעות לרוב משיקולים משפטיים ועובדתיים מורכבים, אלא שמיתוסף לכך עוד ההיבט של שקילת טובת הציבור, שמטבע הדברים הינו גורם גמיש המאפשר גישות שונות ואף מנוגדות, אשר כל אחת מהן היא לגיטימית" (מדברי השופט בך בבג"צ 292/86 [3], בעמ' .412וראה בהקשר זה גם דעת המיעוט של השופט אור בבג"צ 223/88 [4], בעמ' 371). השאלה היא, אם על-פי אמות מבחן אלה ניתן לקבוע, כי החלטת היועץ המשפטי לוקה בפסול של חוסר סבירות קיצוני ומהותי המהווה עילה להתערבותנו". המורם מכל האמור כי, לכאורה, יש לבחון את החלטת המדינה בהתאם לכללי המשפט המינהלי. וראו גם בבר"ע (ירושלים) 660/08 הולנדר נ. משעול (לא פורסם, 19.2.09) (להלן: הולנדר). 27. בית המשפט העליון תיאר כיצד תיעשה הביקורת השיפוטית על החלטת הרשות (ראו בג"ץ 7542/05 פורטמן נ' שר התחבורה (לא פורסם 11.2.2007)). החוקיות תיבחן, בין היתר, בהתאם לאמות המידה האובייקטיביות של הסבירות המינהלית. בית המשפט לא יחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה של הרשות, אלא יבחן האם הרשות בחרה באחת האפשרויות הסבירה מתוך ארסנל האפשרויות הסבירות שעמדו לרשותה. בבחינת הסבירות בית המשפט ישקול, בין היתר, את זהות הרשות העומדת לביקורת, את לשון החוק המסמיך ותכליתו, טיב החלטה המבוקרת וכד'. סבירות הינה מושג נורמטיבי, שמשמעו, איתור שיקולים רבלנטיים ואיזון ביניהם על פי משקלם. המשקל יקבע על פי החשיבות החברתית היחסית שהחברה הישראלית מייחסת לערכים, לעקרונות ולאינטרסים העומדים בבסיס השיקול הנדון. מהות חסינות עובדי הציבור: 28. סעיפים 7 - 7ו לפקודת הנזיקין באים לאזן בין שלושת הגורמים המעורבים במערכת יחסים משולשת זו: הניזוק, המזיק והמדינה. האינטרס של הניזוק הפוטנציאלי כפול: האחד, כי מצבו ישוב לקדמותו, כפי שהיה קודם לקרות הנזק, ובדומה לכל ניזוק. אינטרס זה שם את הדגש על כך שיהיה מי שיפצה אותו על נזקיו. השני, כי צדק ייעשה, במובן זה שהחוטא יבוא על עונשו. תפיסה זו של שכר ועונש, אנושית וטבעית היא, ואין להתנכר אליה. כך למשל ניתן לראות כי תפיסה זו באה לידי ביטוי בחוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א-2001. המזיק, שהינו עובד ציבור, מעוניין שלא להינזק כתוצאה מהאופי המיוחד של עבודתו כעובד ציבור (ראו קלהורה-ברדנשטיין סוף עמ' 10 והלאה). רצונו לדעת כי עבודתו לא תחשוף אותו ללחצים בדרך של הגשת תביעות שאינן מוצדקות, או אפילו איום על הגשת תביעות שכאלו. האינטרס של המדינה מחד גיסא להגן על עובדיה, שלא ייתבעו לריק, דבר שישבש את עבודתם, ומאידך גיסא רצונה שהחסינות לא תגרום לכשל מוסרי, היינו כי החסינות לא תגרום לעובד להזיד או אפילו להיות אדיש לתוצאות פעולותיו. נשרטט, בקווים כלליים, את מערכת האיזונים והבלמים, שנמצאה כראויה על פי החוק והתקנות: מבחינת עובד הציבור כדי לספק את האינטרס שלו, לעבודה נטולת לחצים שאינם הוגנים, הוענקה לו האפשרות לקבל חסינות בדמות הודעת ההכרה. כדי לאזן את הכשל המוסרי (moral hazard) שחסינות זו יוצרת, הוגבלה החסינות על ידי הדרישה כי המעשה ייעשה במסגרת מילוי התפקיד השלטוני, וכי המעשה לא יעשה במזיד או בשוויון נפש לאפשרות גרימת נזק. הגבלות אלה משרתות את אינטרס המדינה, בכך שהעובד מחד גיסא מרגיש מוגן ומאידך גיסא לא מרגיש כאילו לית דין ולית דיין. הוראה נוספת שנועדה לשמש כ"מקל" לעובד הציבור, הינה ההוראה המתירה למדינה, במקרים מסוימים, לחזור בתביעת שיפוי על עובד הציבור (סעיף 7ו לפקודת הנזיקין; ראו קלהורה-ברדנשטיין עמ' 23). כדי לספק את האינטרס של הניזוק הפוטנציאלי להשבת המצב לקדמותו, נקבעו ההוראות הקובעות כי המדינה תישאר או תצורף כצד לתביעה. כדי לספק את רצונו לצדק, נקבע כי הניזוק יכול לעתור לבית המשפט בבקשה, כי לא תדחה התובענה נגד עובד הציבור על אף הודעת הכרה. עוד נקבע בתקנה 6 לתקנות הנזיקין, כחלק מאינטרס זה, כי ההודעה תהיה ערוכה לפי הטופס המצוי בתוספת, כשאישור היועץ המשפטי לממשלה יצורף להודעה. בטופס האמור ישנה חובת הנמקה בסעיף 2 (עוד על חובת ההנמקה ראו קלהורה-ברדנשטיין עמ' 30). כחלק מאיזון כולל של המערכת, קובעות תקנות הנזיקין מסגרת פרוצדוראלית גמישה ומהירה, המאפיינת את המשפט המינהלי. סד הזמנים שנקבע קצר, ועל הגשת בקשה לפי הסעיפים השונים יחולו, בשינויים המחויבים, הוראות סימן א' לפרק כ' לתקנות סדר הדין העוסקות בהגשת בקשות בכתב. בהתאם לתקנות סדר הדין, על מגיש הבקשה לצרף תצהיר לאימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה, והוא הדין באשר למשיב לבקשה. ודוק, בהתאם לתקנה 521 לתקנות סדר הדין המצהיר רשאי להצהיר גם לפי מיטב אמונתו ובלבד שיציין את הנימוקים לכך. 29. אכן, אין להתעלם מרצונו של הניזוק כי עובדי הציבור, יהיו צד לתובענה הן על מנת שתינתן לו ההזדמנות להתמודד מולם ישירות, כך גם רצון להיפרע מהם באופן אישי וכשלעיתים הרצון האחרון, יכול והוא המניע לתביעה. כך, אין להתעלם מזכותו הלכאורית של אזרח לבוא חשבון מול עובד ציבור שפגע בו. אך, כאמור, מול רצון זה, לא ניתן להתעלם מהחשיבות שעובד הציבור יעשה מלאכתו ללא מורא וחשש, כי יהיה צפוי לתביעות אישיות כנגדו, בגין פעולות שביצע במסגרת תפקידו. כאמור, האיזון נקבע בשניים. ראשית, צרופה של המדינה כצד להליך והשני, החריג של סעיף 7 א (א) לפקודת הנזיקין, קרי מעשה שנעשה במכוון, דהיינו בזדון ובמטרה לגרום לנזק או אדישות לאפשרות של גרימת נזק. 30. הקושי בחינת התובע נעוץ, אכן, בכך שמעורבות בית המשפט ויכולת ביקורתו מוגבלת לאותה ביקורת מנהלית, לרבות ביחס לחומר העובדתי המובא בפניו. יתר על כן, אין מקום לדרוש כי אותם עובדי ציבור, הנתבעים, יידרשו להגיש תצהיר מטעמם וייחשפו לחקירה מטעם התובע, הואיל ודרישה שכזאת תחטיא את מטרתו של התיקון לפקודת הנזיקין. משכך, המחוקק סומך ידו על המדינה כי תבחון בחון היטב את הנסיבות הקיימות בכל מקרה ומקרה, והאם יש מקום להודעת הכרה, במקרה ספציפי זה או אחר. ודוק, הסמכה זאת מצוייה בנושאים רבים נוספים וכפי שפורט לעיל. דהיינו, שהתובע עצמו, לכאורה, אינו מעורב באותו הליך מוקדם הנערך ע"י המדינה, ואף בתקיפת החלטת המדינה ידיו כבולות. 31. שאלה נוספת עניינה פרשנות הסיפא של סעיף 7 א (א) לפקודת הנזיקין, דהיינו מה ייחשב כ"מעשה... שנעשה ביודעין מתוך כוונה לגרום נזק או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו...". נראה כי המחוקק חפץ ביסוד נפשי שעניינו כוונה או אף אדישות לגרימת נזק וכשהדגש הינו על ביצוע המעשה על מנת לגרום נזק. דהיינו, ברי כי יכול ופעולה זאת או אחרת של עובד הציבור ובמסגרת תפקידו, יכול ותגרום לנזק. משכך, חייב היה המחוקק לסייג חלות הסיפא, לאותו יסוד נפשי החל ביחס לכל הסיפא, כולל ביחס לאותו שוויון נפש. בלשון אחרת, היסוד הנדרש עניינו מטרת ביצוע הפעולה. אם עובד הציבור ביצע את הפעולה במסגרת תפקידו ובמטרה לבצע את תפקידו כיאות, הרי גם אם היה ניתן לצפות כי ייגרם נזק, לא תחול הסיפא. מאידך, אם מטרת ביצוע הפעולה הייתה במכוון לגרימת נזק, אזי לא יסייע הדבר לאותו עובד ציבור, גם אם נעשה במסגרת מילוי תפקידו. על רקע האמור, על המדינה לבחון כל מקרה לנסיבותיו ובהתאם לבחון אם מדובר במקרה בו חלה הסיפא אם לאו. אין צורך להוסיף כי קו פרשת המים אינו חד וברור, ולא תמיד האבחנה היא חדה וברורה. ממילא גם ביקורת בית המשפט על החלטת המדינה תהיה מצומצמת, ולא תחליף את שיקול דעתה של המדינה בשיקול דעתו של בית המשפט. טול לדוגמא, פעולת שוטרים אשר פועלים אמנם במסגרת תפקידם אך לא מסתפקים בביצוע פעולות סבירות, אלא שנוקטים בפעולות שכל מטרתן גרימת נזק לאזרח ובחריגה מאשר נצרך למילוי תפקידם. מהכלל אל הפרט 32. בענייננו מסרה עו"ד מרים רובינשטיין, בתפקידה כמשנה לפרקליט המדינה לעניינים אזרחיים, את הודעת ההכרה הבאה: "מכח הסמכות שהואצלה לי ע"י היועץ המשפטי לממשלה מתוקף סמכותו לפי תקנה 5(1) לתקנות הנזיקין (אחריות עובדי ציבור), התשס"ו, הריני מאשרת מסירת הודעה לבית המשפט הנכבד כי המעשים של עובדי המדינה מר בן דהן אליהו בתפקידו כמנהל בתי הדין הרבניים, ומר אשר רוט בתפקידו השלטוני בתקופת כהונתו כיועץ המשפטי של השיפוט הרבני, הינם מעשים שנעשו תוך כדי מילוי תפקידם השלטוני כאמור בסעיף 7א(ב) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש)". להודעת ההכרה צורף כתב הסמכה. לתמיכה בתגובת המשיבים לבקשת המערער להסרת ההכרה, צורף תצהיר בן עמוד וחצי בלבד של עו"ד יעקובי, המשמש כיועץ המשפטי לשיפוט הרבני. עו"ד יעקובי הצהיר בתצהירו בחלק העוסק בגופם של דברים, כי עו"ד רובינשטיין החליטה להעניק את החסינות מהסיבות הבאות (סעיף 7 לתצהיר): "לאור העובדה כי לא מתקיים בעניינם הסיפא שבסעיף 7א(א) לפק' הנזיקין - המשיב 1, הרב בן דהן אליהו, פעל על פי הוראת הדיינים והיה מחוייב לפעול בהתאם להחלטות שיפוטיות שהתקבלו מתוקף תפקידו השיפוטי כמנהל בתי הדין. המשיב 2 פעל מתוקף תפקידו המנהלי כיועץ משפטי כאשר הביא לידיעת הדיינים החלטות שיפוטיות של ביה"ד הגדול, אשר הינן בגדר הנחיות בדבר מקרה חריג של התנהגות עו"ד כלפי הדיינים". 33. בענייננו, המערער איננו טוען כי הודעת ההכרה ניתנה בניגוד לתקנות הנזיקין, אך, בין שלל טענותיו, טוען הוא כי היה על עו"ד רובינשטיין להגיש תצהיר, שכן הסמכות הואצלה לה ולא לעו"ד יעקובי, וכל עדותו הינה עדות שמועה בעניין זה. לטעמי, תצהיר התומך בעובדות של הודעת ההכרה צריך להינתן על ידי מי שבחן את העובדות. בענייננו העובדות, לכאורה, נבחנו על ידי עו"ד יעקובי, ועל כן בדין נתן תצהיר לתמיכה בתגובה. נוהג זה איננו שונה מאשר נהוג בתחום המשפט המינהלי. ודוק, התצהיר נועד לתמוך בעובדות המצוינות בתגובה, ושעל בסיסן ניתנה הודעת הכרה (ראו גם פסקה 14 לפס"ד הולנדר). עם זאת, דומה כי ניתן היה להרחיב בפרטי העובדות. אולם, כאן באה חקירתו הנגדית של עו"ד יעקובי והשלימה, לכאורה את החסר. 34. בכל הקשור לתנאי הראשון, דהיינו כי הפעולה נעשתה במסגרת התפקיד, אין צורך להרחיב הואיל וכפי שפורט בתצהיר ובדברי עו"ד יעקובי, עובדי הציבור דנן פעלו לכאורה במסגרת תפקידם. לכן, המחלוקת העיקרית נסובה אודות חלותה של הסיפא לסעיף 7 א (א) לפקודת הנזיקין. 35. כבר עתה נציין, כי המדינה הצהירה מפורשות, לרבות בפנינו, כי גם אם בסופו של יום יקבע בית המשפט כי חלה הסיפא האמורה, בכל מקרה לא תתנער מאחריותה כלפי המערער ואשר תחויב לו, וכל שיכול ותפעל יהיה במסגרת היחסים שבינה לבין עובדי הציבור. בלשון אחרת, אם אכן יקבע בית משפט כי המערער זכאי לפיצוי זה או אחר, לא תטען המדינה ביחס אליו, כי עליו להפנות חיציו לעובדי הציבור ולהגיש תביעה חדשה כנגדם. משכך, טיעון מרכזי של המערער, דהיינו, הקושי בהגשת תביעה בנסיבות שכאלו כנגד עובדי הציבור, הן בגין התיישנות והן בגין השגת ראיות, מצא פתרונו. 36. לגופם של דברים, לא בכדי קבע בית משפט קמא כי מתצהירו של עו"ד יעקובי ומדבריו נראה כי הוא מכיר את הדברים באופן אישי וטיפל גם מול הפרקליטות, תוך שהביא את מסקנתה כי עובדי הציבור אכן פעלו במסגרת תפקידם השלטוני "ולא פעלו מתוך כוונת זדון לגרום לתובע נזק וגם לא פעלו מתוך שיוויון נפש ו/או כוונה להתנכל לתובע באופן אישי". 37. כפי שפורט לעיל, בבקשתו טען המערער, בין השאר, כי בהתאם לכתב התביעה שהגיש ובהתייחס לעובדי הציבור, פעלו עובדי הציבור בדרך של רדיפה, ענישה ללא סמכות, התנכלות, החרמה והשמצה, לרבות יחד עם הדיינים. טענות המערער כנגד עובדי הציבור, התמקדו בפעולות אלו או אחרות בתוך בית הדין או מתן הוראות לאי קבלת תיק או הטעיית ראש אבות בתי הדין בירושלים, והחלק השני התמקד באותו כנס הדיינים, שם נטען שהיועץ המשפטי לבתי הדין הודיע שלא לאפשר למערער לייצג בעלי דין לפני בתי הדין, כך גם אותו מכתב שהופץ לדיינים אודות המערער, לרבות אופן ניסוחו, לכך גם הפניה למכתב מחאה של ועד שלא קיים וועד הדיינים. כך גם נטען אודות ניסיון לצרפם כצד להליך. 38. בתגובת המשיבים הכחישו המשיבים את הנטען על ידי המערער, וכאילו המשיבים רדפו אותו באופן אישי והתנכלו לו. יתר על כן, לאחר שניתנה הודעת ההכרה, מתחזקת טענת המשיבים כי כל רצונו של המערער לרדוף את המשיבים באמצעות בית המשפט. לגופם של דברים, וכמפורט לעיל, מצאה המדינה כי עובדי הציבור פעלו במסגרת תפקידם, וכי היה עליהם לאכוף את החלטות בית הדין. עוד הוסבר, כי תפקיד עובדי הציבור דנן, אינו לבקר החלטות שיפוטיות. מתצהירו של עו"ד יעקבי, כך גם מחקירתו עולה כי טרם מתן הודעת ההכרה ולאחריה, נדונו השאלות הנדרשות, בפני גורמים שונים בפרקליטות. המסקנה הייתה שאכן מדובר ביישום החלטות שיפוטיות של בית הדין ויישום הנחיותיו. כך גם חייבים היו מנהל בתי הדין והיועץ המשפטי להתריע בפני התנהלות המערער. ב"כ המערער נדרש, למעשה, אחת לאחת לאשר נטען על ידי המערער, לרבות בנושא שחיתות או אותם מניעים אישיים וזכה למענה מפי עו"ד יעקבי. יתר על כן, המערער בחר בחקירה ארוכה ומקיפה, כולל שאלות משפטיות תוך ירידה לפרטי פרטים. יוער, כי יכול וראוי הוא שבעתיד יכלול תצהיר המוגש בתגובה לבקשה לביטול הודעת הכרה, פירוט יתר, אשר יהיה בו די בו כשלעצמו, להוות משום תגובה הולמת לטענות תובע זה או אחר, כך גם הנמקה ופירוט יתר בהודעת ההכרה. אולם, במקרה דנן, הושלם הנדרש, ככל שהיה חסר, בחקירה הנגדית. 39. לאחר בחינת כל המפורט לעיל, לא מצאנו כי נפל פגם המצדיק את ביטולה של הודעת ההכרה. בסופו של יום, וכפי שהסיק ובצדק בית משפט קמא, המטפלים בעניינו של המערער הביאו בחשבון ובחנו את מכלול הנטען על ידי המערער וגם אם נותרה שאלה זו או אחרת בלי בדיקה מעמיקה, עדיין אין בכך לאיין את מסקנת המדינה באמצעות אלו שהוסמכו לכך. כך גם לא מצאנו כי נפל פגם בהליך לכשעצמו. 40. כמובן, שאין אנו מתעלמים מאשר נטען בכתב התביעה ואשר נטען על ידי המערער, הן בבקשתו והן בערעורו. אולם, המבחן אינו אמיתות הנטען בתביעה, אלא אם אכן על פני הדברים חלה הסיפא של סעיף 7 א'(א') לפקודת הנזיקין אם לאו. לא מצאנו לנכון להידרש מעבר למפורט לעיל, הואיל ובסופו של יום, בית משפט קמא במסגרת הדיון שבפניו, יבחן את השאלות העובדתיות לגופן ויסיק את אשר ימצא לנכון. 41. הנה כי כן, דין ערעורו של המערער על ההחלטה הראשונה להידחות. חסינות שיפוטית 42. סעיף 8 לפקודת הנזיקין קובע: "אדם שהוא גופו בית משפט או בית דין או אחד מחבריהם, או שהוא ממלא כדין חובותיו של אדם כאמור, וכל אדם אחר המבצע פעולות שיפוט, לרבות בורר - לא תוגש נגדו תובענה על עוולה שעשה במילוי תפקידו השיפוטי". הפסיקה שדנה בהשלכותיו של סעיף זה, רובה ככולה עסקה בשאלת אחריות המדינה בגין פעולות אלו או אחרות של שופטים או בעלי תפקיד שיפוטי. במקרה דנן, אין אנו נדרשים לשאלה אם אכן קמה אחריות של המדינה, הואיל ולפחות בשלב זה, המדינה לא עתרה למחיקת התביעה כנגדה בגין הפעולות שנטענו ביחס לדיינים. הנה כי כן, מצויים אנו במקרה דנן, בחזית ישירה שעניינה תביעה כנגד בעל תפקיד שיפוטי ולא בשאלה של אחריות של המדינה. 43. בפרשת בר לב נדרשתי לעניין החסינות השיפוטית, בשימת דגש על אחריות המדינה. (ע"א 2473/07 מדינת ישראל נ' בר לב (לא פורסם 13.12.2010), וכשבאותו מקרה צויין כי: "לפי פשט האמור, על פי סעיף 8 לפקודה, לא ניתן לתבוע שופט בגין מעשים אותם עשה בעת מילוי תפקידו השיפוטי. מניסוח זה מיד צפה ועולה השאלה מה הם החריגים, ככל שישנם, לכלל זה אם בכלל. סעיף 13 לפקודה מעלה את השאלה, האם באותם מקרים בהם לא ניתן להטיל חבות על השופט, ניתן יהיה לחייב את המדינה באחריות שילוחית כמעבידה. בנושא זה בו חלוקים הצדדים נחלקו גם המלומדים והפסיקה, מפאת העובדה כי המחוקק ובית המשפט העליון טרם הכריעו בסוגיה האמורה. עד שיבוא המחוקק ויסדיר עניין זה באופן סופי, אין לנו אלא לבור דרכנו נוכח מגוון השיקולים השונים שהובאו בפסיקה ובדברי מלומדים. ... בקצרה נאמר כי באופן עקרוני ישנה התנגשות בין שני עקרונות: מחד גיסא, העיקרון היסודי העומד בבסיס דיני הנזיקין כי הניזוק זכאי לסעד מהמזיק, ומאידך גיסא, האינטרס הציבורי בדבר חופשיות השפיטה, כך שהשופטים יפעלו ללא מורא מפני תביעה כזו או אחרת. המחלוקת היא כיצד יש לאזן בין שני האינטרסים הללו". במסגרת הדיון בחנו את הגישות השונות, לרבות אשר נקבע בפסק דין פרידמן, כך גם הגישה שראינו לתמוך בה, דהיינו, צמצום אותם מקרים שהמדינה תימצא אחראית, תוך הנמקה של ההשלכות לעצם הצורך של השופט להתמודד מול תביעה שכזו, גם אם לא יופיע בה כבעל דין באופן ישיר. ודוק, סבורני כי יש מקום, כמובן, להבחין בין טענות שנטענות כנגד בעל תפקיד שיפוטי, המתייחסות לאותן פעולות אשר במהותן הינן פעולות שיפוטיות, דהיינו, החלטות שניתנו על ידי בעל התפקיד השיפוטי, אשר ביחס אליהן נראה לנו כי יש לצמצם אף את אחריות המדינה, לבין פעולות שאינן שכאלו, וכגון אותה דוגמא שהובאה בפסק דין פרידמן, של פעולה של שופט שאינה בגדר אותה פעולה שיפוטית. במקרים האחרונים, אכן יכול ויהיה מקום להרחיב את אותה אחריות של המדינה. כך גם, מחדל מתמשך במתן פסק דין, יכלל בגדר קבוצת המקרים האחרונה ועל כן, ניתן יהיה להרחיב את אחריות המדינה בהתייחס למחדל שכזה. 44. מכל מקום, בין אם תתקבל הגישה המרחיבה אודות אחריות המדינה ואשר אף לשיטתה מדובר במקרים של רשלנות רבתי, ובין אם תתקבל הגישה המצמצמת, הרי לכולי עלמא, ובחינת קל וחומר שבעת שעסקינן באותה חסינות של בעל התפקיד עצמו, גם אם ייקבע כי ניתן לפרוץ חסינות זו, הרי יש מקום לצמצום חריגה שכזו למקרים קיצוניים ויוצאי דופן, אם בכלל. 45. כבר עתה נציין, כי גם במקרה דנן ההתייחסות לשאלה המשפטית, דהיינו האם מדובר בחסינות מוחלטת, אשר עומדת גם מול זדון נטען, או שמא יש מקרים בהם ניתן לחרוג, הינה למעלה מהנצרך וכפי שנפרט בהמשך. 46. כב' השופטת ד"ר ד' אבניאלי מציינת בספרה [חסינות אישי ציבור 232 (הוצאה לאור של לשכת עוה"ד, התשס"ב-2001); להלן: אבניאלי] כי בישראל לא ידוע על מקרה של תביעה נגד שופט בעילה של חריגה מודעת מסמכות. בת.א.(ת"א) 199207/02 יאיר.ש.שיווק בע"מ נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (לא פורסם 14.9.2005) הביעה כב' השופטת אבניאלי את דעתה כי "ראוי לאפשר הגשת תביעה נגד המדינה רק באותם מקרים חריגים ומקוממים, של פעולות המבוצעות בזדון, או תוך חריגה מודעת מסמכות מצד השופט. מקרים אלה נופלים לקטגורית ההחלטות הבאושות, שמן הראוי לגנותן ולפצות את הנפגע על הנזק שנגרם לו בעטיין". בפס"ד פרידמן, לא הייתה מחלוקת כי לא ניתן היה לתבוע אישית את ראש ההוצאה לפועל, וכל הדיון נסב אך ורק אודות אחריות המדינה. בית המשפט קבע כי במקרים של רשלנות רבתי ניתן יהיה לתבוע את המדינה, אך אין התייחסות להגשת תביעה אישית נגד השופט. בעניין בש"א 5102/06 ת"א (ראשל"צ) 3568/08 שטרצר נ' בנק ירושלים (לא פורסם 19.3.2007) קבע כב' השופט י' פרגו כי החסינות של השופטים היא חסינות מהותית, החלה אף במקרים של רשלנות. אין הוא מתייחס למקרים של זדון. בעניין בש"א (ב"ש) 5306/08 ת"א 5294/08 מדינת ישראל נ' בן הרוש (לא פורסם 26.5.2009) נדונה בקצרה שאלת האחריות האישית. כב' סגן הנשיא י' שפסר (פסקה 16), קבע כי לא ניתן לתבוע אישית שופט ברשלנות רבתי או בזדון, תוך שהוא מסייג את הלכת פרידמן שעוסקת באחריות המדינה. באשר לחריגה מסמכות קבע כי כתב התביעה אינו מראה עילה. ערעור שהוגש על ההחלטה לא התייחס לחלק זה של ההחלטה (בר"ע (ב"ש) 597/09)]. 47. לשופט שלושה כובעים: כובעו הפרטי, כובעו השיפוטי, וכובעו כעובד ציבור. אין ראי זה כראי זה, וכל כובע והדינים המיוחדים לו. השאלה מה תוכן הדינים החלים על כל כובע, איננה שאלה פשוטה, ואף שאלת הסיווג, היינו שיוך פעולה מסוימת לכובע המתאים לה, איננה פשוטה. כב' השופטת אבניאלי סוברת כי מהגיונם של דברים, יש לפרש את סעיף 8 לפקודת הנזיקין, כך שהחסינות לא תחול על פעולות מינהליות מובהקות המבוצעות על ידי שופט, זאת על אף שהן מבוצעות במסגרת תפקידו השיפוטי (בעניין זה נראה, לכאורה, כי ישנה, באופן אבסורדי, עדיפות לראש הוצל"פ (ראה דברי כב' השופטת ד' אבניאלי בפס"ד יאיר לעיל)). נראה שכך היא סוברת הואיל ופעולות אלה יש לייחס לכובעו כעובד ציבור (ועל-כן יחולו ההגנות שנקבעו בסעיף 7 לפקודה), ולא לכובעו השיפוטי (אבניאלי 54 - 55). מדברים אלה נראה כי עיכוב מתן פסק דין משך 10 שנים, יפול תחת קטגוריה זו. אין ספק כי שפיכת דיו על מוצג יקר ערך בזדון תסווג כפעולה פרטית. עם זאת שאלה היא כיצד יש לסווג שפיכת דיו ברשלנות: האם תחת הכובע של עובד ציבור או תחת הכובע הפרטי. ממשיכה אבניאלי ואומרת, כי מלשון הסעיף ולאור תולדות חקיקת הסעיף, נראה כי החסינות תתקיים אף מקום בו השופט חרג מסמכותו, אך בתום לב. לדעתה, רק מקום בו החריגה מסמכות נעשתה ביודעין או בזדון, הרי שפעולה שכזו לא תיחשב כמילוי תפקיד שיפוטי (אבניאלי 55). ודוק, במקרה ששופט פעל בזדון או מתוך מניע פסול בתחום סמכותו, סוברת אבניאלי, כי לפי נוסחו של הסעיף דהיום, החסינות המוחלטת חלה אף על פעולה שכזו, זאת למרות שלדעתה מצב זה אינו רצוי (אבניאלי 62 - 63 ; פס"ד יאיר תחת הכותרת "מהות החסינות השיפוטית"; אף פרופ' גלעד סבור כי מן הראוי במקרה שכזה לחייב הן את השופט באופן אישי והן את המדינה (י. גלעד "אוי לדור ששופטיו צריכים להישפט?" עלי משפט ב 255 266 (התשס"ד)); ראו גם ת"א (נת') 7842/04 אי.איי.אם טכנולוגיות מחשוב בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם 27.2.2007) פסקה 5; ). כך כותבת אבינאלי בספרה (אבניאלי 147- 148): "בשים לב להלכות, שנקבעו בפסיקה הישראלית בשאלת סמכותם של עובדי ציבור, ניתן להניח, כי אם תוגש לבית המשפט תביעת נזיקין נגד ממלא תפקיד שיפוטי בטענה, כי פעל בחוסר סמכות, יקבע בית המשפט, כי אם היתה טעות בתום-לב לגבי גדר הסמכות, יש לראותה הפעולה בתחום הסמכות לעניין תחולת סעיף 8 לפקודת הנזיקין. לפיכך נראה, כי בדומה למבחנים שנקבעו בפסיקה האנגלית ובפסיקה האמריקנית, במקרים, שבהם יוכח כי שופט פעל בתום-לב, בסוברו, כי העניין מצוי בתחום סמכותו, תיחשב פעולתו כפעולה בסמכות, ותחול לגביה החסינות השיפוטית. ייתכנו מקרים שבהם שופט פעל בזדון אבל עדיין בגדר סמכותו. על-פי מבחני הסמכות, שנקבעו בפסיקה האנגלו-אמריקנית, אותו שופט יהיה חסין, מאחר שלא חרג מסמכותו ביודעין. אלמנט הזדון, הנלווה לביצוע הפעולה במסגרת הסמכות, אין בו, כשלעצמו, כדי לשלול את החסינות על-פי אותם מבחנים. נותרו איפוא המקרים, שבהם שופט חורג ביודעין מסמכותו, אשר לגביהם מוסכם כי אין תחולה לעקרון החסינות. מדובר בקשת מצומצמת של מקרים, שעול הוכחתם קשה ביותר. תובע, אשר נפגע מעוולה שיפוטית, יתקשה להוכיח, כי מדובר בחריגה מודעת מסמכות מצד השופט; אך אם יעלה בידו להוכיח את האלמנט הסובייקטיבי של חריגה מודעת מסמכות, נראה, כי התוצאה תהא שלילת החסינות מאותו שופט". לשיטתה של אבניאלי עלינו לבחון תחילה האם פעולותיהם של הדיינים הינן פעולות שיפוטיות, ורק לאחר שקבענו כי הן פעולות שיפוטיות עלינו להידרש לשאלה האם חלה עליהם החסינות אם לאו. אבניאלי מביאה מספר מבחנים להבחין בין פעולה שיפוטית לבין פעולה מינהלית (אבניאלי 128 - 138). אבניאלי מפנה לפסיקה זרה הקובעת כי שופט המפעיל את מרותו כדי להשליט סדר באולמו מבצע פעולה שיפוטית (אבניאלי עמ' 136 הע"ש 29). 48. ודוק, לכאורה, לפי נוסחו של סעיף 8 לפקודת הנזיקין, ובדומה לפרשנות שניתנה לסעיף 13 (5) לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965, כפי ששם מדובר בפרסום מותר ולא כטענת הגנה, כך גם בעניינו לא תוגש תביעה נגד בעל התפקיד השיפוטי, קרי לא תקום עילה כנגד פעולותיו של בעל התפקיד השיפוטי. הנה כי כן, מחלוקת הפוסקים עסקה בשאלת מהות החסינות שבסעיף 8 לפקודת הנזיקין, אם דיונית היא או מהותית - אך זאת לשם הכרעה בשאלת הגשת התביעה כנגד המדינה ולא כנגד בעל התפקיד השיפוטי. יתר על-כן, גם המלומדים שדעתם לא הייתה נוחה מהעדר יכולת תביעה ופיצוי למי שניזוק מבעל תפקיד שיפוטי, מצאו דרכים אלו או אחרות להתגבר על אותה חסינות מהותית, לכאורה. מכל מקום, דומה כי בהתאם לפסיקה ולעמדת המלומדים, החסינות מפני תביעה ישירה היא מהותית, הגם שקיימת ביקורת על כך. 49. יהיו הדברים אשר יהיו, סבורני כי אם בסוגיית אחריות המדינה מצאנו לצמצם, לאור תכלית החסינות, הרי הדברים בגדר קל וחומר בתביעה ישירה. כאן עלינו לנקוט משנה זהירות שמא בעל דין יטען בתביעתו כי די בכך ששופט נותן החלטה בזדון על מנת להביא את השופט לנס המשפט ולהתגונן מול טיעון שכזה, על כל המשתמע מכך. 50. לדעתי, החסינות שבסעיף 8 לפקודת הנזיקין היא מהותית ואין מקום לפרוץ גדר, אלא, אם בכלל, במקרים יוצאי דופן וחריגים, בהם על פניו, ניתן להיווכח שלא מדובר למעשה בעוולה במסגרת מילוי תפקידו השיפוטי. דהיינו, ככלל, החלטות שניתנו במסגרת ההליך המשפטי, תחול החסינות ואם מוגשת תביעה בגין החלטות שכאלו, הרי תימחק היא בהעדר עילה, לאור הוראות סעיף 8 לפקודת הנזיקין. 51. בנסיבות אלו, מנסה המערער לטעון כי עילות תביעתו אינן נסבות על החלטות שיפוטיות אלא מחוץ להן, ובעיקר אותו "חרם" נטען. טרם שנדרש לטענות אלו, מהראוי להפנות לפסק דינו של כב' הרב דייכובסקי בתיק מס' 1-13-002793529 גרייף נ' גרייף (מיום 4.4.2005 פורסם באתר בתי הדין הרבניים), שם סקר בהרחבה את מערכת יחסי הפסלות שבין עורך הדין לבין הדיין, הן מבחינת המשפט העברי והן מבחינת החוק. אם אסכם בקליפת אגוז את פסק הדין, הרי שכב' הדיין הרב ש' דיכובסקי דן בשאלה האם מקום בו מתקיימים יחסי פסלות, האם השופט/דיין צריך לפסול את עצמו, או שמא עורך הדין היודע כי הסכסוך הצפוי להיות נידון בפני דיין מנוע מלייצג את בעל הדין. הרב דיכובסקי בחן כיצד המשפט העברי והמשפט הישראלי בחרו לאזן בין השיקולים השונים, באופן שאם כבר נקבע השופט שידון בתיק על עורך הדין להימנע מלקחת על עצמו את הייצוג, ואם טרם נקבע המותב הרי שיוכל עורך הדין ליקח על עצמו את הייצוג. עוד מציין הרב דיכובסקי כי בעוד שבמשפט העברי, וכפי שהוא בא לידי ביטוי בתקנה נא לתקנות הדיון, הוכרה זכותו של הדיין לפסול את המורשה (עו"ד/טו"ר לצורך העניין) מלייצג במקרים המתאימים, הרי שלא מצאנו דין דומה בדין הישראלי. עם זאת ניתן לשער כי זכות זו מצויה בסמכותו הטבועה של בית המשפט. עוד נזכיר כי במסגרת פסק הדין הנ"ל הובא אחד מהתיקים בעניינו של המערער (1-35-900031314 ישיבת הר"ן נ' קרית אונגוואר) כדוגמא לאיזון הראוי. באותו עניין פסק בית הדין הגדול כי המערער רשאי לייצג את בעל דינו, על אף יחסי הפסלות בינו לבין הדיין, הואיל והוא משמש כעורך דינו של בעל הדין מזה כ-12 שנה, והדחתו תפגע בצורה שאינה מידתית בבעל הדין ששכרו. עוד נוסיף ונפנה למאמרו של עו"ד סטופל הדן בשאלה של יחסי פסלות שבין שופט לעורך דין (ראו א. סטופל יחסי פסלות בין שופט לעורך דין פרשת כי תשא, גיליון מס' 341 תשס"ט). 52. על אף הסקירה המרחיבה והנימוקים אשר צויינו, נראה כי אין בכך מתן מענה למקרים בהם קיים פסול מתמיד בין עורך דין לשופט (וה"ה בין טוען רבני לדיין), ואותו שופט משמש בתפקיד ייחודי, כדוגמת המקרה דנן. נניח (כאמור, אין זה רחוק מהמציאות) שבאזור שיפוט מסויים קיים רק הרכב אחד של בית דין להקדשות. מה יעשה עו"ד אשר במשך שנים רבות עסק וטיפל בענייני הקדשות באזור מסויים, ועתה נוצרו יחסי פסלות בינו לבין אחד הדיינים. מחד גיסא העברה להרכב אחר איננה אפשרית, ומאידך גיסא נראה, לכאורה, כי פסילה אישית של עורך הדין מלייצג אנשים לפני ההרכב תהיה פגיעה בלתי מידתית בזכות הייצוג ובחופש העיסוק של עורך הדין. ודוק, יחסי הפסלות יכול ויתקיימו אף במקרים בהם הצדדים תמי לב. כך למשל במקרה, שבו אביו של עורך דין ותיק ומנוסה בטיפול בתיקי הקדשות באזור מסוים מתמנה לשמש כדיין בהרכב לעניניי הקדשות באותו אזור השיפוט. שאלות אלו יפות כמובן גם למקרה בו שופט דן בתחום מסוים וספציפי, הגם שבדרך כלל, ניתן למצוא פתרון מערכתי למצב שכזה. 53. הנסיבות דנן חריגות הן, הואיל ובפועל התוצאה הייתה מניעת עורך דין מלייצג לקוח בפני הרכב ספציפי, אשר דן בנושא ספציפי, הוא נושא ההקדשות. על פניו, פסילה טוטאלית שכזאת, מעוררת את אותם קשיים שפורטו בהרחבה דלעיל, אולם לא ניתן להתעלם מהרקע לאותן החלטות. לכאורה, ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, הרקע לכל האמור, הינה אותה "מערכת יחסים" שנוצרה בין המערער לבין אותו הרכב וביתר דיוק, בין האב"ד הרב שיינפלד למערער. לא בכדי ציין בית הדין הרבני הגדול כיצד הוא מתייחס להתנהלותו של המערער, ואף דרש ממנו להתנצל. גם הרב עמאר, מצא לנכון לנסות ולמצוא פתרון לבעיה שנוצרה, אך כנראה ללא הועיל נוכח עמדתו העקבית של המערער, אשר סבר כי אין עליו להתנצל וכך גם פירש את החלטת ביה"ד הרבני הגדול. מכל מקום, יהיו הדברים אשר יהיו, נוצרה סיטואציה אשר לפיה מהנמנע היה כי המערער יופיע בפני הרכב בראשותו של הרב שיינפלד, אשר נפגע מדבריו והתנהלותו של המערער. ברור כי קיום דיון בפני הרב שיינפלד, תהא תוצאתו אשר תהא, אינו ראוי ואינו אפשרי. ודוק, אין אנו נדרשים לפרשנות תקנה נא לתקנות הדיון או לפרשנותו של סעיף 53ב' לחוק לשכת עורכי הדין. די לנו שביה"ד סבר כי אינו יכול לדון בעניין בו המערער הוא המייצג וכי על כן, הורה את אשר הורה. ודוק, כאמור, גם אם טעה ביה"ד, ואין אנו קובעים זאת נוכח הנסיבות שנוצרו, הרי הדרך לתקיפת החלטות שכאלו היא בדרך של השגה, הן בפני ביה"ד הרבני הגדול והן בפני בג"ץ. אך מכאן ועד לקביעה כי לא מדובר בפעולה שיפוטית הדרך רחוקה. 54. בלשון אחרת, מעת שלכאורה, המערער, הרשה לעצמו לפעול כפי שפעל, מה לו כי ילין על אותה נבצרות של ההרכב הספציפי לדון בתיק בו המערער הוא המייצג. ודוק, גם בנסיבות שכאלו, מהראוי היה שיימצא פתרון מערכתי, אך עצם ההחלטות הקשורות לפסלות, הינן בגדר ההחלטות השיפוטיות. 55. כמובן שבמסגרת התביעה כנגד המדינה, ילובנו שאלות אלו ובית המשפט יבחן את הנדרש לאחריות המדינה, אם בכלל. אולם, ממכלול האמור עד כה, דומה כי גם לשיטה שיכול וניתן לפרוץ את אותה "חסינות", לא זה המקרה הראוי לכך, ושוב מבלי שניתן יהיה להסיק מפרק זה כאילו יש מקום לצמצום הוראות סעיף 8 לפקודת הנזיקין. סיכומם של דברים: 56. על פני הדברים ושוב מבלי לקבוע מסמרות בדבר, לכאורה בחר המערער, כעורך דין, בדרך שאינה הולמת עורך דין בהופיעו בפני ביה"ד ואף נשא עוונו בדין המשמעתי. בנסיבות אלו, ככלל, מצופה היה מעורך הדין, הוא המערער, כי ימחל על כבודו ויתנצל בפני ביה"ד על מנת לנסות וליישב ההדורים ולאפשר הופעתו בפני ביה"ד. 57. לכאורה, המערער, מטעמיו הוא, סבר כי אינו חייב בכך, אך שוברו בצדו. דהיינו, שביה"ד סבר כי אינו יכול לדון בעניין בו המערער הוא המייצג, ולמעשה גם הרב עמאר קיבל עמדה זאת של הדיינים, והורה הכיצד יימצא הפתרון לסבך שנוצר. 58. לכאורה, גם עובדי הציבור, פירשו באותו אופן את ההחלטות שניתנו, ולכן פעלו באופן בו פעלו, לפחות לשיטתם, להגנת מעמדו של ביה"ד ומעמד הדיינים. 59. עם זאת, עלינו להעיר, כי היה מקום שביה"ד הרבני הגדול היה מוצא פתרון ראוי עוד טרם הפסילות החוזרות ונשנות, על מנת שלא לפגוע במערער למעלה מהנדרש, ובמיוחד שנראה כי תוצאת החלטות הפסילה, אכן יצירת "חרם" על ייצוג המערער בעניני ההקדשות. 60. לאור כל האמור, הייתי מציע לחברי לדחות את שני הערעורים, אולם בהתחשב בנסיבות, ובמיוחד לאור ההערה האחרונה, ללא צו להוצאות. ישעיהו שנלר, שופט אב"ד כב' השופט ד"ר קובי ורדי: אני מסכים ומצטרף לתוצאה אליה הגיע חברי, אב"ד השופט שנלר, בחוות דעתו המקיפה והמעמיקה. ד"ר קובי ורדי, שופט כב' השופטת רות לבהר שרון: אני מצטרפת לחוות דעתו המקיפה של חברי, אב"ד השופט שנלר, וברצוני להדגיש כי אף אני סבורה שמן הראוי היה שביה"ד הרבני הגדול ימצא פתרון ראוי טרם הפסילות הרבות כדי שלא לפגוע במערער ולהטיל עליו למעשה "חרם" ולמנוע ממנו ייצוג בעניני הקדושים. רות לב הר שרון, שופטת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט שנלר. הפקדונות שהפקיד המערער יוחזרו לו. המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לב"כ הצדדים. ניתן היום, ט' ניסן תשע"א, 13 אפריל 2011. ישעיהו שנלר, שופט אב"ד ד"ר קובי ורדי, שופט רות לבהר-שרון, שופטת שופטיםבית דין רבניתביעה אישיתדיינים