האם יפוי כוח בלתי חוזר מהווה עסקה במקרקעין ?

מהי דרך המלך להעברת זכויות במקרקרעין מכוח ייפוי כוח בלתי חוזר? מתי יזקק הקונה לפסק דין הצהרתי לצורך העברת הזכויות על שמו? מי הוא בעל הדין הנחוץ לצורך קבלת הצהרה כאמור - האם הבעלים הרשום או כל שרשרת הקונים אחריו? האם יפוי כוח בלתי חוזר מהווה עסקה במקרקעין או שמא הינו כלי לביצועה בלבד? אלה עיקר השאלות המתעוררות בתובענה שלפניי, לצד הטענות בדבר הבעלות בקרקע, מעשה בית דין והעדר יריבות. רקע כללי 1. מושא התובענה הינו קרקע הידועה כחלקה 55 בגוש 29983 הנמצאת בג'בל הראס, סילואן, ירושלים (להלן - "החלקה"). החלקה אינה רשומה בלשכת רישום המקרקעין בירושלים, אולם ישנו רישום בספר מס רכוש בירושלים, שכותרתו "מצ"ח מסכם לנכס" לשנים 1985, 1986, בו מופיע שמו של עיליואת עתמאן מחמד (להלן - "עיסא"), "על פי זהות 70018149", כעולה ממוצג ת/2. כן הוגש רישום ממשרד מס רכוש בתקופת השלטון הירדני המכיל את שמו של עיסא הנ"ל (מוצג ת/2(א)). 2. אותו עיסא נפטר בירושלים בשנת 1981, ועל פי צו הירושה שהוצא בבית המשפט השרעי בירושלים (מוצג ת/3) יורשיו הינם: "...ילדיו מאשתו פאטמה אחמד אבו סווי שנפטר לפניו, והם: אחמד, מוסא מחמוד, עאישה, אמינה, נגיבה, נאביעה וסיאם, ואין יורשים חוץ מאלה וכולם בוגרים." בנו בכורו של עיסא, אחמד עיסא אחמד עליוואת, המכונה "אבו מאלק", נפטר ביום 14.3.96. על פי צו הירושה שניתן בבית הדין השרעי בירושלים (מוצג ת/4), יורשיו הינם: אשתו אמינה עותמאן אחמד עותמאן, אשרף, מוחמד, מאלק, מירוות ואולפת - הם הנתבעים 1(א) עד 1(ו). 3. התובע טוען לזכויות בחלקה מכוח העובדה שאבו מאלק מכר ביום 13.4.94 את החלקה לגב' מייסר שהין בעלת דרכון אמריקאי מס' 000120550, (להלן: "מייסר" או "שהין") על פי ייפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר (נספח לכתב התביעה - ת/5), בו נאמר כי המוכר מצהיר שקיבל מהקונה את מלוא המחיר במזומן, וכי הוא מייפה את כוחה לבצע את ההעברה על שמה או לפקודתה. הגב' מיסר שהין, לגרסת התובע, מכרה ביום 1.9.97 את זכויותיה בחלקה לתובע, על פי יפוי כח בלתי חוזר שנחתם לפני הנוטריון ד"ר א' מטלון (ת/6 לכתב התביעה) ועל פיו קיבלה את מלוא התמורה במזומן, לגרסת התובע הוא שילם לה 80,000 דינר. 4. בשנת 1998 הגישו אמינה, אשת אבו מאלק, ואחרים (כפי שיפורט להלן) תובענה כנגד התובע דכאן, וזה הגיש תביעה שכנגד, כשהוא מיוצג על ידי עו"ד ג' יפת, נגד עזבון המנוח אחמד עליוואת. התביעה היתה למתן פסק דין הצהרתי לפיו התובעים הינם הבעלים מכוח ירושה (מקצתם הינם יורשיו של עיסא ומקצתם הינם יורשיו של בנו - אבו מאלק), והתביעה שכנגד היתה, לטענתו, למתן סעד הצהרתי כי התובע הינו הבעלים של החלקה. בסופו של יום דחה בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט צ' כהן) את התביעה שכנגד (ת.א. 1592/98) ביום 11.1.01 (להלן: "ההליך הראשון"), ונשוב לעניין בהמשך להלן. יצוין, כי נתבעת 1 בכתב התובענה שכנגד היתה הגב' מייסר שהין, כעולה ממוצג נ/3, אולם בפסק הדין נפקד מקומה, ובאין התייחסות, ובהינתן שהתיק לא הוגש כראיה, הואיל והוא בוער, לא ניתן להתייחס לכך. גרסת התובע 5. אבו מאלק נהג כמנהג בני העדה המוסלמית כנציגם של כל יורשי אביו, אחיו ואחיותיו עת מכר ביום 13.4.94 את החלקה בשלמותה לגב' מייסר על פי יפוי הכוח הנ"ל. הואיל והגב' מייסר הוסמכה לייצגו ולפעול בשמו, הרי מכירת החלקה לאחרים על ידה, כמוה כמכירה של אבו מאלק. מכאן ששני ייפויי הכוח הללו ממלאים אחר הוראת סעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"). לטענת התובע יפויי הכוח המקוריים הוגשו במסגרת ההליך הראשון הנ"ל, והואיל והתיק בוער, יש לקבל כראיה את ההעתקים המצולמים שהוגשו על ידו. 6. אמנם בפסק הדין בהליך הראשון הוצהר כי התובע דכאן לא רכש זכות מזכויותיהם של התובעים שם וכי התביעה שכנגד נדחתה, עם זאת, טוען התובע, שאין בפסק הדין כדי ליצור מעשה בית דין כלפיו או מניעות, והוא מאבחן את פסק הדין, כמפורט להלן. התובע טוען כי אין לקבל את תצהירה ועדותה של אמינה, אשת אבו מאלק, לפיהם בעלה לא מכר את החלקה או כל חלק ממנה לגב' מייסר. כן יש לדחות את הטענה כי החתימה על יפוי הכוח המתיימרת להיות חתימתו, של אבו מאלק, אינה חתימה שלו. יש אף לדחות את חוות הדעת של הגב' אורה כבירי המומחית מטעם הנתבעים לכתבי יד, ולהעדיף את חוות דעתו של אמנון בצלאלי מטעם התובע. כן, לטענת התובע, יש לקבל את עדות עו"ד מטלון כי יפויי הכוח נחתמו לפניו כנוטריון. עותר התובע לחיוב הנתבעים בהחזר ההפרש בין מחיר כל החלקה לבין מחיר יחסי של 309 מ"ר מכלל הזכויות שמכר אבו מאלק, שכן חלק זה בלבד היה בבעלותו, ולהשיב לו את ההפרש בסך 65,000 דינר. גרסת הנתבעים 7. פסק הדין בהליך הראשון מהווה מעשה בית דין וכן השתק פלוגתא, וקובע בלשון ברורה כי אין לתובע זכויות בחלקה. כך גם יש לדחות את התביעה הכספית מכמה טעמים: העדר תשלום אגרה, לא שולמה תמורה לאבו מאלק, והעדר יכולת משפטית לחייב את הנתבעים ישירות בהשבת כספים. כן טוענים הנתבעים כי יפויי הכוח הינם בעייתייים ויש בהם פגמים: לא הוגש מקורם, עדות עו"ד מטלון איננה מסייעת לתובע, התובע לא העיד, והעדים מטעמו מגמתיים. כן טוענים הנתבעים כי אין יריבות בין התובע לנתבעים, שכן התובע לא שילם כספים למי מהנתבעים אלא שילם אותם לגב' מייסר. טענות נוספות של הנתבעים הינן כי אין עילה כנגד יורשי אבו מאלק, כעולה מפרוטוקול הדיון בהליך הראשון (מוצג נ/1), יפויי הכח אינם מהווים חוזה לרכישת זכויות במקרקעין, לא הובאה ראיה באשר לגודל המקרקעין, לא הוצגו מסמכי המקור של יפויי הכח ומכל מקום יש בהם פגמים צורניים וכן תנאים הנדרשים בחוק הנוטריונים והתקנות מכוחו, התובע עצמו לא העיד וחזקה שאילו היה מעיד הייתה עדותו פועלת כנגדו. כן יש להעדיף את חוות הדעת של המומחית מטעם הנתבעים. דיון 8. ראשית, נסיר מעל הדרך את הטענות בדבר הסעד הכספי אותו מתבקש התובע. מדובר בסכום של 65,000 דינר, שהוא התשלום בעודף, בהינתן שהתובע יכול לקבל רק שטח של 309 מ"ר ולא 1700 מ"ר, כפי שנאמר ביפויי הכח נשוא התובענה. בכתב התביעה טוען התובע ומסביר את תביעתו הכספית, כדלקמן: "מאחר ולפי פסק דין הנ"ל יכול היה המנוח אבו מאלק למכור רק את חלקו בחלקה כלומר 309 מ"ר - אך הוא מכר את כל החלקה בתמורה לסך של 80,000 דינר, יש לחייב את יורשיו, הנתבעים, להחזיר (לשלם) לתובע את שווים של 9/11 חלקים שלא היה מוסמך המנוח אבו מאלק למכור כלומר 1391 מ"ר בצירוף הפרשי הצמדה וריבית על סכום זה מיום התשלום, ע"י הגב' מייסר שהין, קרי 13.4.94 או לפחות מיום 7.9.97 מועד בו רכש התובע את החלקה מגב' מייסר שהין. (שם, פסקה 7(ג)). התובע עצמו מביא את דברי כב' השופט צבי כהן בפסק הדין בהליך הראשון, שם נדחתה התביעה שכנגד, וכך נאמר שם: "האם זכאי התובע לסעד חלופי מעזבונו של אבו-מאלכ? ידוע איזו תמורה קיבלה מייסר שהין מידי התובע שכנגד, וידוע איזו תמורה קיבל אבו-מאלכ קודם לכן מידי מייסר שהין - ניתן לנסות ולגזור מן השתיים, איזו תמורה נפלה בחלקו של אבו-מאלכ תמורת הזכות שהעבירה מייסר שהין לידי התובע שכנגד. ראיות על כך לא הובאו, אך משום שהתובע שכנגד ביקש לפסוק לו את מלוא ערכם של המקרקעין ואם מטעם אחר. בנסיבות אלה נחסמה גם הדרך לפצות את התובע שכנגד (שם, פסקה 3). בסיכומיו, התובע אינו מתייחס לסעד זה של חיוב הנתבעים בהשבת הסך הנ"ל, ומסתפק בסוף דברי הסיכום, כדלקמן: "אשר על כן, מתבקש בית משפט נכבד זה, לקבל התובענה על כל סעדיה, ולחייב את הנתבעים, יורשי המנוח אבו מאלק בהוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בצירוף הפרשי הצמדה, ריבית ומע"מ כדין (שם, שם) (ההדגשה - אינה במקור). הנתבעים, לעומת זאת, פותחים את סיכומיהם ודנים בהרחבה בסעד זה. ראשית טוענים הם, כי לא שולמה האגרה בגין סעד כספי זה. הגם שכבר נפסק שלא ראוי שבעל הדין שכנגד יתערב בנושא תשלום האגרה על ידי התובע, הרי שמשהועלתה הטענה, הרי שבית המשפט יתייחס אליה (ראו רע"א 1944/96 שפירא נ' כהן, פ"ד נ(1), 253). בכתב התביעה התובע לא כימת את הסכום של 65,000 דינר לש"ח, ומעיון בתיק בית המשפט עולה כי לא שילם כלל את האגרה בגין סעד כספי. מטעם זה בלבד, ניתן לדחות את התביעה לסעד הכספי. הנה כי כן, התובע הגיש (באיחור רב) את תשובתו (החובקת 13 עמודים!), לסיכומי הנתבעים, אולם אין בהם התייחסות כלשהי לטענותיו של ב"כ הנתבעים בסיכומיו לנושא הסעד הכספי, הן לעניין אי תשלום האגרה והן לגוף העניין. התובע אף לא ביקש לשלם את האגרה, או להאריך המועד לתשלומה. עם זאת, אני מקבל את הטענות הנוספות של הנתבעים, ככל שהן נוגעות לסעד הכספי, לרבות הטענה שאין יריבות בין התובע לנתבעים, שהרי התובע לא שילם סכום כלשהו לנתבעים או לאבו מאלק, ולפיכך אינו יכול לתבוע מהם החזר כלשהו. התובע לא הגיש את התביעה כנגד בעל הדין הנכון, שהיא הגב' מייסר שהין (בשאלת היריבות נדון להלן). כך גם הואיל והסעד הכספי נתבע בהליך הראשון ונדחה, שהרי אפילו לשיטת התובע כי אין מעשה בית דין או השתק פלוגתא לגבי סעד הצהרתי, הרי מדובר בפרק זה בסעד כספי, ולפיכך אף מטעם זה יש לדחות הסעד הכספי. טענת מעשה בית דין 9. כאמור לעיל, בהליך הראשון, הגיש התובע דכאן, תביעה שכנגד. לאור טענות הנתבעים כבר בכתב ההגנה כי יש לדחות את התביעה בשל מעשה בית דין, שולל התובע טענה זו בסיכומיו. נפרט. ראשית, נבדוק את מהותה של התביעה שכנגד. הנתבעים הם שהציגו את ה"תובענה שכנגד" בתהליך הראשון (ת.א. 1592/98) (מוצג נ/3) אשר הוגשה כנגד מייסר שהין (נתבעת שכנגד 1) ונגד עזבון המנוח עיסא (נתבע שכנגד 2) ונגד יורשי אבו מאלק וכן נגד אחיו ואחיותיו של אבו מאלק (נתבעים שכנגד 3 עד 15). תאור מהותה נכתב ברישא כתב התביעה שכנגד: "מהות התביעה: אכיפת הסכם לרכישת מקרקעין גוש 29983 חלקה 55". (ההדגשה - אינה במקור). בהמשך וטען: "על כל פנים, אין כל מניעה לא לאכוף את הסכם הרכישה על הנתבעים 1 עד 7 בהיותם צד ישיר להסכם הרכישה". (שם, פסקה 3(3). (ההדגשה - אינה במקור). ובהמשך: "התובע יטען עוד כי הנתבעים 2 עד 15 מנועים ו/או מושתקים לטעון כל טענת נגד רכישת התובע בשל מעשיהם ו/או שתיקתם הממושכת ו/או מחדלים, ויש על כן לאכוף את הסכם הרכישה ולצוות על רשם המקרקעין לרשום את החלקה על שם התובע". (שם, פסקה 4). ובסופה של התביעה שכנגד, בחלק "האופרטיבי", נאמר: "אשר על כן, מתבקש בית משפט נכבד להזמין את הנתבעים לדין ולצוות אליהם את אכיפת הסכם רכישת המקרקעין ע"י התובע, ולחייב את כל הנתבעים ביחד וכל אחד מהם לחוד, לשלם לתובע את הוצאות המשפט ושכ"ט בצירוף הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בצירוף הפרשי הצמדה וריבית". (ההדגשה - אינה במקור). 10. עולה אפוא, כי התובע בסיכומיו, אינו מתעלם מהיות תביעה שכנגד תביעה לאכיפת הסכם (סעיף 5(ב)), וכי כך תואר בפסק הדין בהליך הראשון (שם, פסקה 1), אולם הוא מצטט מתוך פסה"ד את המשפט הבא: "במישור היחסים שבין בעלי הדין מוצהר כי הנתבע לא רכש זכות מזכויותיהם של התובעים". (שם, פסקה 105)). (ההדגשה - אינה במקור) אולם כב' השופט צ' כהן נימק את דחיית התביעה שכנגד, בשתיים: "הלכה למעשה אישר אבו מאלכ, בגופו של ייפוי הכח הראשון, כי קיבל תמורה בעד הזכות החוזית להתחייב לעשות עסקה במקרקעין. הלכה למעשה אישרה מייסר שהין, בגופו של יפוי הכח השני, כי קיבלה תמורה בעד הזכות החוזית שהיה בידה להעביר לתובע שכנגד. האם זכאי התובע לסעד חלופי מעזבונו של אבו-מאלכ? ידוע איזו תמורה קיבלה מייסד שהין בידי התובע כנגד, וידוע איזו תמורה קיבל אבו-מאלכ קודם לכן מידי מייסר שהין - ניתן לנסות ולגזור מן השתיים, איזו תמורה נפלה בחלקו של אבו-מאלכ תמורת הזכות שהעבירה מייסר שהין לידי התובע שכנגד. ראיות על כך לא הובאו, אם משום שהתובע שכנגד ביקש לפסוק לו את מלוא ערכם של המקרקעין ואם מטעם אחר. בנסיבות אלה נחסמה גם הדרך לפצות את התובע שכנגד".(שם, פסקה 3). הנה כי כן, השופט כהן דן בתביעה שכנגד לגופו של עניין, יפויי הכח היו לפניו, והוא ניתח את הראיות שהוגשו והגיע למסקנה כי יש לדחות את התביעה שכנגד. התובע טוען כי המצב בהליך הנוכחי שונה מאשר בהליך הקודם שכן מדובר בנתבעים שונים והסעד המבוקש שונה, וכי עילתו כאן היא כדבריו: "גם עילת התביעה בתובענה דנן שונה, כאן עילת התביעה היא Money had & received". עם זאת, לטענתו ההליך הראשון היה למתן פסק דין הצהרתי וקיימא לן, כי אין בכוחו למנוע תביעה מאוחרת יותר לסעד מהותי. התובע מוצא תנא דמסייע בספרה של נינה זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי (1991), כדלקמן: "... בהבדל מן הסעד המהותי אין הסעד ההצהרתי מכוון לאכוף על הנתבע את זכות התובע. כל תכליתו של הסעד היא לפסק בידי התובע תרופה פשוטה יותר וקיצונית פחות מן הסעד המהותי, קרי:הצהרה בלבד בדבר זכותו כלפי הנתבע או על אודות קיומה או טבעה של מערכת היחסים שנוצרה בינו לבין הנתבע. לפיכך, אין הבקשה לסעד הצהרתי בגדר "תביעה", וממילא היא נזקקת לעילת תביעה. מטבעה היא מתמקדת רק בפלוגתא מסוימת או במגזר כלשהו של פלוגתאות, כשתכליתה ליצור מעה בית-דין בנושא ההצהרה ובכך למנוע מחלוקת עתידית באותה פלוגתא שהוכרעה. ממילא אף אין התובע נדרש להעלות במסגרת התביעה לסעד הצהרתי אלא רק הטענות המשפטיות או הנימוקים העובדתיים שהינם חיוניים לקבלת הסעד. גישתם של מ"מ הנשיא (זוסמן) בע"א 440/07 ע'אנם נ' ע'אנם, ושל השופט ש' לוין בע"א 227/77 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' ברנר, שלפיה "בתביעה כזו קשה לדבר על מיצוי העילה ולנהוג כלפיה כמצוות תקנה 45 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשכ"ג-1963", עולה אפוא בקנה אחד עם הגישה דלעיל, שלפיה אין פסק דין הצהרתי מקים מחסום, כשהשתק עילה, לפני תביעה שניה לסעד מהותי, ואפילו כבר התגבשה העילה לסעד המהותי בעת הגשת התביעה הראשונה". (שם, 127). ולאור זאת, טוען התובע כדלקמן: "יצוין כי התובענה בת"א 1592/98 הנה במהותה תביעה לפסק דין הצהרתי. וגם התביעה דנן, היא תביעה לפסק דין הצהרתי ולכן גם מטעם זה יש לדחות טענת מעשה בית דין". פן נוסף לטענתו מוצא התובע בנימוקי פסק הדין בהליך הראשון, שם נקבע כי התובע שכנגד (התובע דכאן), לא הביא ראיות ביחס לחלק שקיבל אבו מאלק ממייסר ולפיכך תביעתו נדחתה. מכאן מפנה התובע לספרה הנ"ל של נינה זלצמן העושה הבחנה בין ממצא חיובי לבין ממצא של חוסר הוכחה, בעקבות דברי כב' השופט מ' זילברג בע"א 126 שלמה פלמן נ' יחיא שחב, פ"ד ו(1), 313, וכן לע"א 581/72 יוסף ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(2), 513. בע"א 9551/04 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל (אתר נבו) (12.10.09), מנתח בית המשפט מפי כב' השופט י' דנציגר (בהסכמת הנשיאה ד' ביניש וכב' השופטת א' פרוקצ'יה) את סוגיית 'מעשה בית דין' ומציין: "הדוקטרינה של מעשה בית דין (res judicata) מבוססת על הרעיון בדבר כוחו של פסק דין שניתן בסיומו של ההליך שיפוטי להוביל לסיומה המוחלט של ההתדיינות בין הצדדים באותו הליך או כל מי שהוא ביחסי "קרבה משפטית" (privity) עם אחד מהם, כך שאלו לא יוכלו עוד לחזור ולהתדיין ביניהם בעתיד בכל עניין או שאלה שנדונו והוכרעו במסגרת פסק הדין שניתן. כך, משנתן בית משפט מוסמך פסק דין סופי בהתדיינות פלונית, מקים הוא מחסום דיוני בפני בעלי הדין, המונע כל התדיינות נוספת ביניהם בנושא או בשאלה שהוכרעה במסגרתו. כל עוד פסק הדין עומד על כנו, מחייב הוא את הצדדים לו ביחס לכל קביעה עובדתית או משפטית הכלולה בו ואיש מהם לא יכול להעלות, במסגרת התדיינות אחרת ביניהם, טענה העומדת בסתירה לקביעה זו [ראו: נינה זלצמן מעשה-בית-דין בהליך אזרחי 3-4 (1991) (להלן: זלצמן). וראו: ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561, 584 (1968)]. דוקטרינה זו של מעשה בית דין מייסדת עצמה על שני כללים עיקריים המבטאים רעיון דומה ומבוססים על שיקולים קרובים. הכלל הראשון הינו כלל השתק העילה, לפיו מוקם מחסום דיוני בפני כל תביעה שכבר מוצתה בפסק דין קודם. הכלל השני הוא כלל השתק הפלוגתא, עליו התבססו השופטים דרורי וצור בפסקיהם והוא הרלבנטי לעניין שלפנינו, לפיו מחסום דיוני מוקם בפני כל אחד מבעלי הדין המבקש להתדיין פעם נוספת על פלוגתא שכבר נדונה והוכרעה בפסק דין קודם, גם אם ההתדיינות הנוספת מבוססת על עילת תביעה שונה [ראו למשל: ע"א 1041/97 סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, פ"ד נד(1) 642, 650 (2000) (להלן: עניין סררו); ע"א 2035/03 לב יסמין בע"מ נ' ת.ג.י. בע"מ, פ"ד נח(6) 447, 452-453 (2004)"]. (שם, פסקה 13). ובפסקה הדנה במבחן לקיומו של השתק פלוגתא, נקבע: "השתק פלוגתא לא יחול אלא בהתקיים ארבעה תנאים עיקריים: קיומה של זהות עובדתית ומשפטית בין הפלוגתא שהוכרעה במסגרת פסק הדין הראשון לבין זו העומדת לדיון במקרה הנדון; שנית, קביעתו של ממצא פוזיטיבי באותה פלוגתא במסגרת פסק הדין הראשון, להבדיל מממצא שנקבע עקב היעדר הוכחה; שלישית, נדרש כי ההכרעה בפלוגתא הייתה חיונית לתוצאה הסופית שנקבעה בהתדיינות הראשונה; תנאי רביעי לביסוסו של השתק פלוגתא הוא זהות בעלי הדין בהתדיינות הראשונה שהוכרעה ובהתדיינות המאוחרת, או היות הצדדים בהתדיינות המאוחרת חליפיהם של הצדדים בהתדיינות הראשונה או היותם "קרובים משפטית" לבעלי הדין שהתדיינו במקרה הראשון [ראו: ע"א 2576/03 וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים ( 21.2.2007), פסקה 23; עניין סררו הנ"ל, בעמוד 650]". (שם, פסקה 14). במאמר מוסגר יצוין, כי התובע לא ביקש בתביעתו הראשונה פיצול סעדים, בהינתן שהיה מדובר בתביעה לאכיפה ולא לסעד הצהרתי (ראו תקנה 45 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984). אף בתביעה דנן לא בוקש זאת, ככל שהדבר נחוץ לאור העדרה של מייסר מכתב התביעה (כן ראו: ע"א 4796/95 אלעוברא נ' אלעוברא, פ"ד נא(2), 669). לפיכך, לא אוכל לקבל את טענתו זו של התובע, שהרי בהליך הראשון העילה היתה אכיפה, ונפסק כי התובע דכאן אינו הבעלים של החלקה. אין מחלוקת כי הראיות שהביא התובע להוכחת בעלותו הוגשו בפועל לתיק בית המשפט בהליך הראשון, דהיינו, שני יפויי הכח הבלתי חוזרים, הראשון מאבו מאלק לגב' מייסר, והשני מגב' מייסר לתובע ואלה הראיות לשיטתו אף בהליך שלפני. אין מחלוקת שמקור שני יפויי הכח אלה נמצאו בתיק שבוער, לפיכך קביעת בית המשפט בהליך הראשון כי אין די ביפויי כח אלה כדי "לאכוף דבר על מי מן הנתבעים שכנגד", (שם, פסקה 5(א) לפסק הדין), הינה בבחינת עילה פסוקה, שהרי העילה אף בהליך שלפני הינה בעלות מכח שני יפויי כח אלה, ולפיכך אין לשוב ולדון בה. לפיכך, דין התביעה להידחות אף מטעם קיומו של מעשה בית דין כאן (ראו להלן הדיון לנושא "הבעלות"), בהינתן שגב' שהין אינה נתבעת כאן. למעלה מן הצורך אוסיף, כי למעשה בית המשפט בהליך הראשון קבע ממצא עובדתי חיובי בציינו כי "הנתבע לא רכש זכויות מזכויותיהם של התובעים", (פסקה 5(א) הנ"ל), ומכאן שדברים אלה מהווים אף פלוגתא פסוקה. יריבות בין הצדדים 11. כעולה מכתב התביעה בת.א. 1592/98 (ההליך הראשון) התובעים שם היו חלק מצאצאיו או יורשיו של אותו עיסה, ואף בתובענה דכאן מדובר ביורשים של אותו עיסא, הוא שרשום בספרי מס רכוש כמי ששילם מיסים במשך שנתיים לגבי החלקה הנדונה. זכותו של התובע, כך לשיטתו, נובעת מיפוי הכח שקיבל מהגב' מייסר שהין, ואולם לא היא איננה צד להליך. מכאן שאין יריבות בין הצדדים, ומטעם זה בלבד דין התביעה להידחות. למעלה מן הצורך אדון בטענות הנוספות של התובע. הבעלות בחלקה 12. התובע טוען כי אבו מאלק מכר החלקה ביום 13.4.94 לגב' שהין, וזו מכרה לתובע את החלקה ביום 7.9.97, והכל באמצעות יפוי כח בלתי חוזרים, כמפורט לעיל. הגם שלכתב התביעה צורף נספח בדבר הרישום בספרי מס רכוש, שהינו צילום לגבי תשלום המיסים לשנים 1985, 1986, ואולם לא זו בלבד שלא הוגש מסמך מקורי, אלא לא הובא עד מטעם רשות זו, או תעודת עובד ציבור על מנת לדעת האם חלו שינויים כלשהם בשנים שלאחר מכן, ואף לא לפני כן, שהרי אותו עיסה נפטר בשנת 1981, ואבו מאלק נפטר בשנת 1996. על המנעות בעל דין מהבאת ראיה נקבע בפסיקה כי תוצאתה, שיש להחזיקו שאותה ראיה תפעל לרעתו, כדברי כב' השופט א' גולדברג: "אי הבאתו של עד רלבטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד שיש דברים בגו וכי בעל הדין שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד". (ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו , פ"ד מה(4) 651, 658). (כן ראו: ע"א 55/89 קופל בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 595, 602). החלקה נשוא התביעה אינה רשומה בלשכת רישום המקרקעין, מכאן שתשלום מס רכוש אין בו כדי להוות הוכחה לבעלות במקרקעין. יתרה מזו, החלקה הנדונה אינה רשומה בלוח הזכויות המתנהל מכח חוק המקרקעין. בעת"מ (י-ם) 333/04 חסן ג'אבר בסיסי נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים (אתר נבו) (10.10.04), התעוררה השאלה מי הוא "בעל זכויות בנכס" לענין הליכים על פי חוק התכנון והבניה. כב' השופטת י' צור, מתייחסת לדרכי הוכחת בעלות, בציינה: "על בסיס הרקע והתכלית המתוארת לעיל, הביא מחוקק המשנה בחשבון מספר חלופות בהן נקבע מי נחשב "בעל זכות בנכס", שחתימתו נדרשת על בקשה להיתר. מחוקק המשנה קבע אופציה לגיטימית, לפיה בנכס "שאינו רשום במרשם המקרקעין", ניתן לראות את "מי שחייב עליו תשלום מס רכוש וקרן פיצויים" כ"בעל זכות בנכס", שחתימתו מספקת לעניין בקשה להיתר. אכן, הרישומים במס רכוש אינם מהווים ראיה להוכחת בעלות, אולם המחוקק ראה לנכון להסתפק ברישום זה, מקום שמדובר בנכס שאינו רשום במרשם המקרקעין. כאמור, גם הליכי הבקשה למתן היתר והעיקר מתן היתר הבניה, אין בהם משום יצירה או הוכחה בדבר בעלות על הנכס. המחוקק ביקש ליצור מצב, שבו תוצג בפני רשויות התכנון ראיה לכאורה על זיקה או זכות בנכס. ועדות התכנון והבניה אינן מוסמכות ואין להם הכלים להכריע בשאלות קנייניות ולפיכך מתן היתר לבניה - אין בו בשום צורה ואופן הצגת מצג בכל הנוגע לזכויות הקנייניות בנכס. לפיכך קבע המחוקק, כי מקום שמדובר בנכסים הרשומים בפנקס המקרקעין, ניתן לדרוש כי יחתום על הבקשה הבעל הרשום או החוכר. אולם, כאשר מדובר בנכס שאינו רשום במרשם המקרקעין, ניתן להסתפק ברישום בעל ערך פחות בהרבה, שאין בו משום הוכחה בדבר בעלות, אלא לכל היותר ניתן ללמוד ממנו על זיקה וקשר לכאורה לנכס". (שם, פסקה 13). ובהמשך: "אין חולק, כי הרישומים במס רכוש אינם מהווים הוכחה בדבר בעלות על נכס, בהליכי הרישוי למתן היתר בניה. ראיה מעין זו אינה מחויבת, שכן קבלת הבקשה להיתר ומתן ההיתר אינה אמורה להכריע בשאלות של בעלות, ומחוקק המשנה הכיר באפשרות - בכל הנוגע למקרקעין בלתי רשומים - כי "בעל הזכות בנכס", שחתימתו דרושה על הבקשה להיתר, יהיה מי שחייב עליו מס רכוש לפי הרשום בפנקסים המנוהלים, לפי חוק מס רכוש וקרן פיצויים, תשכ"א-1961". (שם, פסקה 14). כך, רישום בפנקס מס רכוש אינו גובר על רישום במרשם המקרקעין, אולם בהעדר רישום במרשם המקרקעין ניתן להיעזר ברישום בפנקס מס רכוש לצורך הוכחת חזקה במקרקעין, הגם שניתן לסתור את הרישום בהוכחת קיומה של חזקה של צד ג' שאיננו רשום. 13. כמו כן לא אותו עיסא ואף לא יורשיו, לא ביקשו מעולם לבצע רישום ראשון, ולכך משמעות לגופו של עניין והשלכה לעניין השיהוי בהגשת התובענה דנן. סעיף 134 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969, הקובע, כדלקמן:   "134. זכות לרישום ראשון מקרקעין שעדיין אינם רשומים בפנקסי מקרקעין, כל התובע זכות בהם רשאי לבקש את רישומם."  תקנה 40 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), תש"ל-1969 קובעת כיצד יש להגיש בקשה לרישום ראשון:  "(א) בקשה לרישום ראשון של מקרקעין תוגש למפקח באמצעות הרשם שבתחום לשכתו נמצאים אותם מקרקעין, ואם אין הם נמצאים בתחומה של שום לשכה - במישרין למפקח שהם באזור סמכותו. (ב) לבקשה יצורפו - (1) תשריט המקרקעין שהוכן על ידי מודד כמשמעותו בפקודת המדידות וכן בוקר ואושר בהתאם להוראות שבתקנות המודדים, תשכ"ה-1965; (2) נסח מרישום המקרקעין ברישומי מס רכוש וקרן פיצויים, או אישור מאת מנהל מס רכוש וקרן פיצויים או מטעמו כי המקרקעין אינם רשומים בפנקסיו; האמור בפסקה זו לא יחול אם הבקשה מוגשת מטעם המדינה; (3) רשימה המפרטת שמו של כל אדם, זולת המבקש, שיש לו זכות באותם מקרקעין הטעונה רישום בפנקס, וכן מענו של כל אדם כאמור - במידה שהמען ידוע למבקש."  14. חוק מס רכוש וקרן פיצויים, תשכ"א-1961, מטיל בסעיף 2(א) חובת תשלום מס רכוש לכל שנת מס על קרקע שהייתה לבעלים באותה שנה. כאמור לעיל, לא ברור, ולא הובאה כל ראיה כי רשויות המס בישראל לא דרשו מסים מאותו עיסא או אבו מאלק או גב' שהין או התובע עצמו. מכל מקום, אין תשלום המס כשלעצמו כדי להוכיח את הבעלות בקרקע. תשלומי מס רכוש לשתי שנות מס בלבד, אינם מהווים ראיה להוכחת בעלות במקרקעין. על פי סעיף 69 לחוק מס רכוש וקרן פיצויים, תשכ"א-1961, כפי שתוקן בשנת 1964, אין בתשלום המס כדי לפגוע בזכויות המדינה או לשמש ראיה לזכויות התובע כלפי המדינה בנכס הנדון, וכך הוא קובע:   "69. רישום שמו של אדם כבעל קרקע בכל רשומה שנעשתה או המתנהלת לצרכי חוק זה, וכן תשלום המס החל על קרקע כאמור ששולם על ידי אדם, לא יפגעו בזכויות המדינה ולא ישמשו ראיה לזכויות אותו אדם כלפי המדינה בקרקע האמורה".   (ראו ע"א 525/73 עזבון עיסה נ' מדינת ישראל, פ"ד כט (1) 729, 731-732; ע"א 588/73 המועצה המקומית גוש חלב נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(2) 501, 504; ע"א 102/60 אל-אסדי נ' מדינת ישראל, פ"ד טו(1) 123, 127; ע"א 56/82 מדינת ישראל נ' עיזבון רחאל, פ"ד מ(4) 29, 41-42). בע"א 396/91 דראושה נ' מדינת ישראל, פ"ד ט"ז(2) 761 , נאמר מפי הנשיא אולשן:   "לא זו בלבד שהרישום איננו מהווה הוכחה נגד המדינה, כי רישום כזה יכול להיות בדרך כלל הוכחה של חזקה אבל לא הוכחה של עיבוד..." (שם,765 ). (כן ראו 396/61 ע"א 218/74 אל הואשלה נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3), 141, 154); ת.א. (י-ם) 4362/02 אלג'ול חסן נ' הועדה המקומית לתקנון ובניה (אתר נבו) (4.3.04)). בת.א. (מרכז) 1928-08-07 עמי הופמן נ' איל יפה (2010) (7.11.10), מתייחסת לסוגיה כב' השופטת מיכל נד"ב, בציינה: "בע"א 10653/05 ת"ת הכללי והישיבה הגדולה "עץ חיים" בירושלים נ' החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי (1.8.10) נדונה תביעת המערערת למתן פסק דין הצהרתי שיצהיר על זכויותיה הקנייניות בנכס ברובע היהודי. המערערת טענה כי היא החזיקה בנכס 150 שנה עד מאי 1948, ובשנת 1967 חזרה וקיבלה זכות להחזיק בנכס. המחלוקת הייתה האם למערערת זכויות קנייניות. לא הייתה מחלוקת על משך ההחזקה על ידי המערערת. בית המשפט אימץ שם את קביעות בית המשפט המחוזי כי המערערת לא הוכיחה כי יש בידיה זכויות קניין וקבע: "בית המשפט קמא בחן לגופה את טענת המערערת לפיה יש בידיה זכויות קנין בנכס. הוא סקר את העדויות בעל פה, ואת סדרות המסמכים שהוגשו לו, הן הסדרה הישנה מלפני תפיסת הנכס ב-1948 והן הסדרה החדשה המתייחסת לשנות ה-70 ואילך, ולא מצא בהם אינדיקציה מספקת לקיומן של זכויות קנין של המערערת בנכס. בית המשפט קמא ניתח את עדותו של עד המפתח הרב טיקוצ'ינסקי, ולא ראה לייחס לה משקל, בהעדר יכולתו של העד להעיד עדות ישירה ומכלי ראשון ביחס לזכויות המערערת בנכס. המסמכים הישנים, גם אם ניתן להתייחס אליהם כקבילים, אינם משקפים קיומה של זכות קנין בידי המערערת בנכס האמור. לא ניתן להסיק מהם - בין מכל אחד מהם בנפרד, ובין במשקלם המצטבר, מסקנה כלשהי בדבר קיומן של זכויות קנין בידי המערערת בנכס". עוד קבע שם: "החזקה בנכס מהווה אמנם נתון חשוב, אך היא אינה מספיקה להוכחת בעלות במקרקעין (ע"א 7716/00 קיסרי נ' רשות הפיתוח פסקה 5 לדברי השופט י' עדיאל ( 17.1.05), להלן: ענין קיסרי; חיים זנדברג הסדר זכויות במקרקעין בארץ ישראל ובמדינת ישראל 271-275, ובמיוחד עמ' 274, הערת שוליים 31 (2001)). לצורך הוכחת בעלות, נדרשת 'ראייה ממשית נוספת' המצטרפת ליסוד החזקה בשטח (ע"א 238/63 אחמד צאלח חיסוי נ' מדינת ישראל, פ"ד יח(2), 41, 43 (1964); ע"א 525/73 עזבון סולימאן עבדאללה עיסה נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1), 729, 731-732 (1975); ענין קיסרי, פסקה 10 לדברי השופט י' עדיאל; כן ראו: ע"א 9974 הפטריארכיה הסיריאנית אורתודוכסית נ' הוד קדושתו הפטריארך הארמני של ירושלים ויורשיו, פסקאות 25-28 (28.5.2008))" (הדגשה שלי - מ' נ')." (שם, פסקה 34). אכן קשה ליתן משקל רב לרישום בספרי מס רכוש במיוחד כאשר אין רצף ברישומים, והם מתייחסים לשתי שנות מס בלבד. 15. בנוסף, כאמור, עיסא, אבו מאלק, מייסר וכן התובע לא ביקשו, במשך כל השנים, רישום ראשון ואף לא דיווחו על העסקה, ואף לא ביקשו לשנות את הרישום בספרי מס רכוש, אפשרות שכבר בשנות השישים הייתה מקובלת. בע"א 186/60 מוחמד ע. עוויס נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד טו, תשכ"א/תשכ"ב, 820, (כב' השופטים זילברג, ויתקון, כהן), נאמר לעניין זה: "ב"כ המערער הסתמך לפנינו על הוראות סעיף 6א(2) לפקודת מס רכוש עירוני, 1940, לפיה רשאי רשם פנקסי מס רכוש עירוני לשנות בפנקס את שם הבעלים של אדמה פלונית, אם נודעה לו בדרך כלשהי שארע שינוי בבעלות עליה. אך אין בין סמכות זו ובין משקלו ההוכחתי של רישום או שינוי רישום בפנקס כאמור, ולא כלום. ההסכמה לשנות את הרישום מונעת בעדינו מלראות בשינוי זה משום זיוף מסמך רישמי, אבל אין בו כדי להוכיח שאמנם נתחלפו הבעלים כדין".(שם, 822). 16. אשר לקורלציה בין הרישום במס רכוש לבין חזקה במקרקעין, הנה כי כן, במקרה שלפני, הוגש תצהיר של בנו של התובע, התייחס לאי הופעת אביו, אשר לא העיד, לטענתו, ועם הגשתו צוין כי "מצ"ב אישור רפואי המצביע על מגבולותיו...", אולם בפועל לא צורף האישור הרפואי. מכל מקום, לנושא החזקה נאמר בתצהיר, כדלקמן: "יצוין כי לאחר שהתובע רכש את החלקה מאת אבו מאלק באמצעות הגב' מייסר שהין כאמור, קיבל הוא, את החזקה במקרקעין והחזיק בה במשך תקופה של שנה וחצי, במשך זמן זה קיבל התובע ברכות מאת אחיו ואחיותיו של אבו מאלק על הרכישה וכן גם מבניו ובנותיו ואלמנתו של אבו מאלק אלה שנתבעו בתובענה בת.א. 3082/09 לרבות מאת אבו קלבין - קרוב משפחת הנתבעים". (שם, סעיף 10א'). עם זאת, בתצהיר הנגדי שהגיש בהליך הראשון, (מוצג נ/4), הזכיר כי הודיע על הרכישה גם למבקשים שם, כדלקמן: "גם אחרי רכישת הזכויות בחלקה על ידי - הודעתי ברבים, על רכישה זאת, והכל היה ידוע גם למבקשים: אחיו ואחיותיו של אבו מאלק ומאוחר יותר הודע גם היה גם ליורשיו - וכל זה זמן רב לפני הגשת התובענה". (שם, סעיף 3 ר'). אולם אין בתצהיר התובע, כנ"ל, זכר לנושא קבלת החזקה לתקופה של שנה ומחצה. כך גם בתצהירו מיום 3.4.2000, אין זכר לנושא החזקה במקרקעין (מוצג נ/2). זאת ועוד, בשאלון שנשלח לתובע (מוצג נ/8) הוא נשאל: "א. האם גב' מייסר שהין בין החיים? אם לא, מתי נפטרה? ב. מה הקשר שהיה בינך לבין גב' מייסר שהין? ג. האם היו עסקים ו/או עסקאות בינך לבינה בעבר? אם כן - נא לפרטם? ד. האם גב' מייסר שהין הבטיחה לך את החזקה ואת השימוש במקרקעין נשוא כתב התביעה? אם כן - ה. האם תפשת חזקה כלשהי במקרקעין אלו? אם לא - ו. מדוע לא תפשת חזקה בהם? (שם, סעיף 4). וכך ענה: "(א) הגב' מייסר שהין התגוררה וחיה בארצות הברית של אמריקה ושם היה מרכז חייה, ולמיטב ידיעתי היא נפטרה בשנת 2004, בערך. (ב) לא היה קשר מיוחד ביננו לבינה, חוץ מזה שהיא הייתה בעלת מקרקעין והציעה לנו, כמו שהציעה לאחרים, לרכוש ממנה מקרקעין. (ג) היו רק שתי עסקאות שנעשו ע"י אבי, מר זמזם שוויקי, עם הגב' מייסר; עסקת המקרקעין דנן, ועוד עסקה אחרת באטור, הידועה בגוש 29983 חלקה 41 ותו לא. (ד) גב' מייסר מסרה לנו את החזקה במקרקעין, נשוא הדיון בתובענה בת.א. 3082/09 (להלן המקרקעין) ובפועל אנו החזקנו בהם במשך שנה וחצי, כאור בתשובתי לשאלות 1 ו-2". (שם, סעיף 4). ועוד, בשנת 2001 הגישו חלק מהנתבעים דכאן תביעה בבית משפט השלום בירושלים (ת.א. 6032/01) כנגד התובע דכאן למתן צו מניעה בקשר עם החלקה, בה הוא לא התגונן, כעולה מפסק הדין שניתן ביום 16.11.01, ואביאנו במלואו: "ביום 1.4.2001 בוצעה המצאה כדין של כתבי בי-דין. למרות שהנתבע הוזמן לעשות כן הוא לא הגיש כתב הגנה כנדרש עד עצם היום הזה. בנסיבות אלה, ולאחר שקראתי את התביעה על נספחיה, הריני מקבל את התביעה ומורה על צו מניעה תמידי כנגד הנתבע ו/או מי מטעמו לבל ייכנס ו/או ייעשה כל פעולה באשר היא בחלקה הידועה כגוש 29983 חלקה 55 בסילואן ירושלים. כן הנני מחייב את הנתבע בתשלום סך 25,000 ₪, בצירוף ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה עד ליום התשלום בפועל. כן הנני מחייב את הנתבע בהוצאות המשפט ובשכ"ט עו"ד בסך 2,500 ₪ + מע"מ ריבית והצמדה עד ליום התשלום בפועל. ניתן היום, 16.11.01, בהעדר הצדדים". (מוצג נ/7), שם, שם). הנה כי כן, בעת הגשת התביעה דנן, אין התובע מחזיק בקרקע, ואף אינו יכול לתפוס בה חזקה, ומכאן המסקנה כי אף מהיבט זה, אינו יכול הוא להסתמך על הרישום בספרי מס רכוש לצורך הוכחת בעלותם של הבעלים הקודמים לו, או לבעלותו שלו בחלקה. יפויי הכח הבלתי חוזרים 16. ראשית נדון בטענת הנתבעים שלא הוצגו כראיה יפויי הכח המקוריים. על החובה להגיש מסמך מקורי, על פי הכלל של "הראיה הטובה ביותר", אין מחלוקת. במיוחד תהא הקפדה על כך בעסקות במקרקעין. כשמדובר בהוכחת תוכנו של מסמך, יש להציג את המקור גופו (ראו: י. קדמי "על הראיות - הדין בראי הפסיקה" (מהדורה משולבת ומעודכנת תש"ע), 681). כלל זה רוכך עם השנים ונקבעו לו חריגים בפסיקה, כאשר קיימת מניעה או סיבה מספקת לאי הצגת המקור (ראו: ע"א 6205/98 אונגר נ' עופר פ"ד נה(5), 71). במקרה שלפני אין מחלוקת שהמסמכים הללו הוגשו בהליך הראשון, ולכאורה הם מצויים בידי "צד שלישי" (רע"א 8873/05 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' אלחדף (2005)), ואולם משהודיעו מן המזכירות כי התיק בוער, הרי שקיימת סיבה מספקת לחרוג מן הכלל, ולפיכך יש להתייחס להעתק יפויי הכח כאל מסמכי מקור. אשר לנושא חתימת מייפי הכח, הוגשו לגביהם חוות דעת של מומחים לכתב יד, אולם לאור קבלת טענות הנתבעים, למעשה מתייתר הצורך להכריע אם מדובר בחתימה אותנטית אם לאו, ואיזו חוות דעת עדיפה ואף עדות עו"ד ד"ר מטלון אינה מועילה (ראו להלן). 17. שבנו אפוא, לשאלת מהותו של יפוי כח, ומהם התנאים להכרה בו כמכיל הרשאה בלתי הדירה, לאור העובדה שמאז שנחתם יפוי הכח מגב' שהין לא הועברה הבעלות על שם המבקש ולא נעשה שימוש ביפוי הכח לצורך רישום ראשון או שינוי הרישום בספרי מס רכוש. שליחות מוגדרת בחוק השליחות, תשכ"ה - 1965 בסעיף 1, כדלקמן:   "1 . השליחות ונושאה (א) שליחות היא יפוי כוחו של שלוח לעשות בשמו או במקומו של שולח פעולה משפטית כלפי צד שלישי. (ב)כל פעולה משפטית יכולה לשמש נושא לשליחות, חוץ מפעולה שלפי מהותה או על פי דין יש לבצעה אישית". על מהות יפוי כח עומד כב' השופט מ' חשין בע"א 4092/90 רינה מיטלברג נ' נייגר שמואל , פ"ד מח(2), 529 (להלן: " פרשת מיטלברג " ), בקובעו: " יפוי-כוח אינו אלא כוח, יכולת וסמכות המוענקים לשלוח לעשות פעולות משפטיות בשם השולח כלפי צד שלישי (כאמור בסעיף 1 לחוק השליחות), אך אין בו עצמו כדי להעיד על ההסכם שבין השולח לבין השלוח, באשר לנסיבות שבהן ניתן יהיה להפעיל את יפוי-הכוח: אימתי יהיה השלוח מותר ורשאי לעשות שימוש ביפוי-הכוח, ואימתי לא יהיה מותר ולא יהיה רשאי לעשות בו שימוש. אכן, קשה בעיניי שאותו יפוי-כוח כללי סטנדרטי - המכיל שלושים ושניים סעיפים גדושי סמכויות וכוחות - הוא לעצמו די היה בו כדי לזכות את שמואל בביתו של אביו - והוא ביחסים שבין שמואל לבין אביו (או ביחסים שבין שמואל לבין רינה). ובלשונו של השופט חיים כהן בע"א 712/74 פרומן נ' עזבון פרומן, פ"ד ל (3), 110: "לדעתנו אין ללמוד שום דבר לענין כוונותיה של המנוחה מן העובדה שהשתמשה בטופס מודפס זה של יפוי-כוח, או מן העובדה שעל מאות התניות שבשלושים סעיפיו של יפוי-כוח זה נמנית גם הסמכת המיופה-כוח ליטול מתנה לעצמו. יפוי-כוח זה איננו משקף את חוזה השליחות שנעשה בין המנוחה לבין המערערת, אלא על פניו הוא רק האמצעי אשר יאפשר לה למערערת לבצע שליחותה, יהא טיב שליחותה אשר יהא. על המערערת היתה מוטלת החובה להוכיח - לא שניתן לה כוח ליטול מתנה לעצמה, אלא שבכוונת המנוחה היה שהיא תשתמש בכוח זה לענין הסכום של 70,000 לירות שלמעשה נטלה לעצמה." (שם, 112).  עוד ראו: אהרן ברק, חוק השליחות, תשכ"ה-1965 (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סקר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית ירושלים, תשל"ה-1975), 61 ואילך; ע"א 636/89 כחולי נ' בנק ברקליס-דיסקונט בע"מ, פ"ד מה(3) 286-285. 18.        לצורך העניין בו קעסקינן, אין הבדל בין יפוי כח "רגיל" ובין יפוי כח "בלתי חוזר", כפי שנפסק כבר בעבר, מפי כב' השופט י' קיסטר בע"א 283/67 הנאמנים לנכסי אברהם רפיח נ' מדינת ישראל , פ"ד כב(1) , 124, כדלקמן: "מתן יפוי-כח בלתי חוזר אינו מעלה ואינו מוריד, שהרי כל עניין מתן יפוי-הכח הוא טפל לעיסקה גופה. הוא בא כמכשיר בלבד לביצוע העיסקה, ולשם הבטחת ביצוע ההסכם. לפי סעיף 1521 למג'לה צריכה להיות איזושהי זכות קיימת, כדי שיפוי-הכוח יוכל להיות בלתי-חוזר, ובאין זכות כזאת לא יועיל הכתוב ביפוי-הכוח, והוא הדין גם לפי חוקים אחרים" (שם, 137). כך גם השופט מ' עציוני , בע"א 424/73 מלון סטפניה נ' מקליס, פ"ד כח(2) 537, מתייחס לעניין יפוי-כוח בלתי הדיר, בציינו: "צריך שבעת מתן יפוי-הכוח תהיה ל צד השלישי או לשלוח עצמו זכות קיימת שלשם הבטחתה ניתן יפוי הכוח". (שם, 542). כך גם, כאשר ניתן יפוי כח בלתי הדיר להבטחת זכות - הזכות היא "במרכז הבימה" (כלשונו של השופט חשין) ויפוי הכוח, עם כל חשיבותו העיסקית, אינו אלא טפל לאותה זכות. יחד עם זאת, ייתכנו אף מקרים בהם ניתן לראות ביפוי הכח "כי התקיימה עסקת מכר מקרקעין" (ע"א 3812/97 כהן ארזי נ' כהן קישק (אתר נבו) (28.12.97), זאת כאשר יש ביפוי הכח " האלמנטים הדרושים לעשיית עסקה במקרקעין " (ע"א 309/87 יחיא נ' נימר (אתר נבו) (15.9.99). כך נאמר מפי כב' השופט (כתוארו אז) א' ריבלין בפרשת נימר הנ"ל: "יפוי כוח בלתי חוזר, הוא עצמו, עשוי אמנם לשמש מסמך בכתב כמשמעותו בסעיף 8 לחוק המקרקעין והפסיקה אף קבעה כך מפורשות ע"א 309/87 מוחמד עבדול קאדר יחיא נ' עבדול לטיף נמר אגבריה, דינים עליון, כרך יג 611), אולם במה היו אמורים הדברים? במקום בו ניתן היה ללמוד מן האמור ביפוי הכוח עצמו, או מראיות מפורשות אחרות, כי נתקיימה עסקה של מכר במקרקעין. בע"א 380/80 הנ"ל, בפרשת טוקאן, הדגיש בית המשפט העליון מפי השופט א' מצא כי ניסוח כללי של התמורה פוגם בדרישות הכתב כמשמעותן בסעיף 8 לחוק המקרקעין. בית המשפט הדגיש שם כי פגם אשר כזה אף אינו ניתן להשלמה נורמטיבית. כך, במקרה אשר נבחן בע"א 309/87 הנ"ל, העיד יפוי הכוח, הוא עצמו, על טיב עסקת היסוד שמאחוריו. יפוי הכוח כלל שם תאור מלא של המקרקעין ושל התמורה, הוא העיד על התחייבות הצדדים ועל העובדה שהנכס נקי משעבודים; הוא כלל גם התחייבות לש מייפה הכוח להעביר את שטח הקרקע, נשוא ההרשאה, לשמו של מיופה הכוח; בית המשפט ראה שם, בצדק, ביפוי הכוח מסמך בכתב שבא להעיד על עשייתה של עסקה במקרקעין ועל כריתתו של הסכם לעשות עסקה כזו. גם במקרה שנדון בע"א 4092/90 הנ"ל תוארה עסקת היסוד ביפוי הכוח" (שם, 5). כך למשל בה"פ (י-ם) 6316/07 שלום עזרא נ' ישראל אפשטיין (אתר נבו) (23.8.10) התעוררה שאלה דומה, ואולם ביפויי הכח שהוגש שם נקבעה במפורש התמורה, וניתן היה לראות בו כעסקה במקרקעין. 19. תוך בחינת יפויי הכח במקרה דנן, עולה כי אכן ביפוי הכח לא מצוין סכום התמורה. עוד יצוין, כי העסקות הנ"ל, ככל שבוצעו, לא דווחו לרשויות המס. בסעיף 16(א)(1) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) התשכ"ג-1963 (להלן: "חוק מיסוי מקרקעין"), נאמר: "(א) (1) תקפן של מכירת זכות במקרקעין ופעולה באיגוד מקרקעין החייבות במס מותנה במילוי אחד התנאים האמורים להלן, וכל עוד לא נתמלא, לא תוקנה כל זכות על אף האמור בכל דין; משנתמלא, כוחו למפרע מעת המכירה או מיום הפעולה. ואלה התנאים: (א) שולם עליהן המס; (ב) ניתנו עליהן הצהרות המוכר והקונה או עושה הפעולה על פי הפרק השביעי ושולם עליהן המס המגיע על פי ההצהרות; (ג) הקונה זכות במקרקעין או הרוכש את הזכות באיגוד המקרקעין פירט בהצהרתו את שם המוכר ומענו, את הזכות שרכש ואת התמורה בעדה והפקיד אצל המנהל פקדון, כערובה לתשלום המס, בשיעור %20 משווי המכירה של הזכות במקרקעין, או שניתנו בטוחות להנחת דעתו של המנהל. בת.א. (חי) 1129-07 ח'ורי ג'רייס נ' אברהים אבו שהין (אתר נבו) (2.8.10), מתייחסת כבוד השופטת ת' שרון נתנאל, למצב המשפטי בעקבות ההוראה הנ"ל כדלקמן: "אציין, כי עוד על פי החוק הקודם וטרם הוספת הסיפא נקבע ע"י ביהמ"ש המחוזי בחיפה, כי "ניתן להקנות לעיסקה תוקף למפרע, עם מילוי התנאים הנדרשים בסעיף 16 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), תשכ"ג- 1963. "וביהמ"ש העליון אישר קביעה זו. ראו : ע"א 6906\00 - אחמד ענטאוי (המערער נ' דר (דרויש)רינה. פ"ד נו (5), 280, עמ' 286-287, כאמור: "... גם אם תוקפה של העיסקה מושעה עד לתשלום המס ומילוי יתר תנאי הסעיף, העיסקה תקום לתחייה ותתפוס מבראשיתה עם קיום התנאים שבסעיף 16 ללחוק מיסוי מקרקעין". ובכל מקרה - הסכם המכר הינו התחייבות לעשות עסקה במקרקעין, אשר הינה "שרירה וקיימת", אף, אם לא שולם מס השבח ולא נתמלאו יתר ההוראות שבסעיף 16 לחוק מס שבח". ראו: ע"א 1409/94 - אריה (לייב) קוברסקי נ' עינת ברגר ואח' (לא פורסם, 30.8.95), שם, בסעיף 12". (שם, פסקה 23). לפיכך, משיוצהר על ידי מי מהצדדים ליפויי הכח על העסקה שמאחורי יפוי הכח, או אז יוכל להשלים את הדיווח, ככל שלא עשה כן עד היום, או אז תחשב העסקה כתקפה למפרע. במאמר מוסגר ייאמר, כי העדר הסכם הקובע, בין היתר, את התמורה, ובהעדר ציון התמורה ביפוי הכח, הרי שהדבר פותח פתח לדיווח לא מדויק, בלשון המעטה, ומכאן חשיבות דרישת המסוימות וקיום הוראות חוק המקרקעין וחוק מיסוי מקרקעין. קיומה של השליחות או בטלותה 20.        מכל מקום, עיון ביפוי הכח כאן מלמד כי הוא מכיל את יתר הסמכויות הנחוצות לצורך ביצוע השליחות, כעולה מסעיף 5 לחוק השליחות הקובע: " 5. היקף השליחות (א) השליחות חלה - באין הגבלה בהרשאה - על כל פעולה הדרושה באופן סביר לביצועו התקין של נושא השליחות, אולם אין היא חלה - באין הרשאה מפורשת לכך - על הליכים לפני בית משפט, בית דין או בורר, ולא על פשרה או ויתור או פעולה בלי תמורה. (ב) רשאי שלוח לעשות כל פעולה דחופה ובלתי צפויה מראש הדרושה באופן סביר לשמירה על עניני השולח בקשר לנושא השליחות, א ף אם הפעולה חורגת מתחום ההרשאה. " הנה כי כן, סעיף 14 לחוק השליחות מונה את העילות לסיום השליחות, דהיינו ביטולה, במותו של השולח, פשיטת רגל, וגריעה בכושרו (ראו א' ברק, " חוק השליחות " , מהדורה שניה מורחבת, 1996, שם 1194). עניין רישום הבעלות, עניין שונה הוא. מכל מקום, בהינתן שהמבקש לא טיפל והזניח את העברת הזכויות, אינה מלמדת שמדובר במקרה של סוף מעשה במחשבה תחילה, דהיינו דרך פתלתלה בה נקט המבקש, או כי לא היתה כוונה לערוך עסקת מכר. בתוך כך נפנה אף לדברי התובע, מתוך עדותו בהליך הראשון כדלקמן: "אינני יודע בתור מה מכר אבו מאלכ למייסר אלא יודע שקניתי אצל עו"ד ממייסר. אני יודע שאבו מאלכ הוא היורש היחיד אבל לא ממנו קניתי אלא ממייסר ולפי מסמכים שאצל עוה"ד. כיצד מכר לה אינני יודע ולא מענייני, מכיוון שלא ממנו קניתי" (ראו מוצג נ/1, עמ' 9). כמו כן, עצם העובדה שהתובע מתבקש להצהיר כי הוא הבעלים של שטח קטן יותר, דהיינו 309 מ"ר מתוך 1700 מ"ר כנקוב ביפוי הכח, וכן תובע החזר סך 65,000 דינר, מלמדת כי לא ניתן לראות ביפויי הכח שניתן לו ע"י מייסר כעסקה עצמאית. בהתאם לפסק הדין בהליך הראשון, אין אלו זכויותיו של המנוח אבו מאלק, וכי בשטח זה שותפים מספר אנשים בנוסף לו, מה גם שהתובע לא הוכיח ששטחה של החלקה הינו 1,700 מ"ר, כפי שטען הן בכתב התביעה והן בסיכומיו. לאור כל האמור, התוצאה היא אפוא, שהתביעה נדחית בזאת. התובע יישא בשכ"ט עו"ד הנתבעים בסך 18,000 ₪ לתשלום תוך 30 יום שאם לא כן, יישא סכום זה הצמדה וריבית כדין עד לתשלום המלא בפועל. עסקת מקרקעיןייפוי כוחמקרקעיןשאלות משפטיותייפוי כוח בלתי חוזרמסמכיםקרקעותיפוי כוח בלתי חוזר