הקצאת מקרקעין להקמת מפעל באזור עדיפות לאומית

העובדות הדרושות לענין העותרת, אליקים בן-ארי בע"מ, המחזיקה בהרשאות לכריה וחציבה מאת מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל"), עוסקת בהפעלת מחצבות, ציוד מכני הנדסי, הובלת חומרי מחצבה וביצוע פרויקטים הנדסיים והיתה בעלת זכויות הכריה והחציבה במחצבת הר שחר בשטח כולל של 237.8 דונם בגוש 39072 חלקה 1 (בחלק). בשנת 1999 היתה העותרת מעורבת בקידום הקמתו של אזור תעשיה בשטח מחצבת חלוצה בקטע של נחל בשור שבנגב, אשר בא לידי ביטוי בתכנית 17/101/02/10. תכנית זו לא יצאה אל הפועל ותחתיה הכינה העותרת בשנת 2005 תכנית מפורטת שמספרה 3/244/03/20 שעניינה, בין היתר, יעוד המקרקעין הידועים כגוש 39072 מגרש 2, בגודל של 20,300 מ"ר בתחום מחצבת הר שחר דרום (להלן: "המקרקעין") להקמת מפעלי אספלט ובטון. התכנית עברה את האישורים הדרושים ואף קיבלה את אישורו של המינהל, אשר הבהיר כי במידה ותאושר התכנית ותוגש בקשה להקצאת המקרקעין, תעשה ההקצאה על פי חוק חובת המכרזים ונוהלי המינהל (נספח י' לעתירה המתוקנת). ביום 4.9.07 פורסמה הודעה ברשומות בדבר אישורה של התכנית. לצורך מימוש הזכויות שהוקנו בגדר התכנית, הגישה העותרת ביום 10.12.07 למשרד התמ"ת "בקשה להמלצה להקצאת קרקע בפטור ממכרז למפעל אספלט, בטון ומתקן אגום" (נספח יא' לעתירה). ביום 13.1.08 המליצה החטיבה המקצועית במשרד התמ"ת לאשר את הבקשה. ביום 5.1.09 דנה ועדת התיאום, בה חברים נציגי מינהל מקרקעי ישראל ונציגי התמ"ת בבקשה להקצאה, והמליצה להקצות את המקרקעין בזיקה לתקופת ההרשאה במחצבה. המלצת הועדה הועברה למינהל, בסמוך ליום 24.2.09. משלא התקבלה תשובת המינהל פנתה העותרת ביום 17.11.09 למנהל, בבקשה שיאשר את הקצאת המקרקעין בפטור ממכרז. פניה זו לא נענתה כמו גם פניה נוספת מיום 10.2.10 (נספחים כ'- כא' לעתירה). מכאן העתירה שהוגשה ביום 14.7.10. רק ביום 3.10.10, לאחר הגשת העתירה והדיון המקדמי, שהתקיים בפני, ובעקבות הערות בית המשפט, התקבלה החלטת ועדת העסקאות המחוזית במינהל, בה נדחתה בקשת העותרת להקצאת המקרקעין, מאחר והמקרקעין הנדונים אינם עומדים בתנאי הפטור ממכרז וכי הסכם הכריה של העותרת מסתיים בשנת 2013 ועל כן אין הצדקה להקמת המפעל המבוקש. עיקרי העתירה המינהל נהג בסחבת פסולה וחריגה בטיפול בבקשת העותרת, מכוונה רעה והתנהלות חסרת תום לב. המינהל נמנע מלאשר המלצת משרד התמ"ת במשך שנה ושבעה חודשים, תוך התעלמות מפניות העותרת. כדי לעמעם השיהוי והסחבת העלה טענות שאינן אמת בכתבי טענותיו ובדיון המקדמי שהתנהל בפני בית המשפט, שעה שטען כי התקבלה החלטה על ידו, תוך שהוא מפרט את תוכן ההחלטה ונימוקיה, כאשר התברר כי לא התקבלה כל החלטה על ידי הגוף המוסמך לכך והחלטה על ידי הגוף המוסמך התקבלה רק ביום 3.10.10, לאחר הגשת העתירה ודיון מקדמי בה ואין בכך די כדי לרפא את הפגם בהתנהלות המינהל. הגורמים המוסמכים קבעו כי העותרת עמדה בכל התנאים להקצאת המקרקעין להקמת מפעל באזור עדיפות לאומית בפטור ממכרז והמליצו כי המקרקעין אכן יוקצו לה לצורך כך. חרף המלצות אלה, המינהל לא הקצה המקרקעין לעותרת תוך התעלמות מההמלצה. גם בהחלטה שהתקבלה, ביום 3.10.10 - לאחר הגשת העתירה והדיון בה - אין כל התייחסות להמלצת הגורמים המקצועיים, לרבות המינהל, מדוע לא לאשר הפטור ממכרז. הטענה כי אין הצדקה לקיום המפעל לאור פרק הזמן הקצר שנותר לקיומו, עדיף שלא היתה נטענת, נוכח הסחבת בה נקט המינהל. טענה זו אף סותרת את המלצת התמ"ת אשר קבעה כי ישנה הצדקה כלכלית להקמת המפעל וכי יהא בכך כדי לקדם את האזור ולפתחו. החלטת המינהל נגועה בשיקולים זרים, וסירובו להקצות את המקרקעין לעותרת נובע מהחשש שלאחר פקיעת היתר הכריה והחציבה של העותרת לא ניתן יהיה לפנותה מהמחצבה, מאחר ולמפעל אין קיום ללא המחצבה. אין בסיס לטענת המינהל כי למפעל אין קיום ללא המחצבה, משקיימים מפעלי אספלט ובטון רבים שאינם צמודים למחצבות וחומר הגלם מובל אליהם ממחצבות הממוקמות במרחק של עשרות קילומטרים. הזיקה שתתקיים בין המפעל לבין המחצבה אינה מחייבת כי בעל המפעל יהיה בעליה של המחצבה. התכנית העסקית שהכינה העותרת נערכה לתקופה של 5 שנים עד לשנת 2012, כאשר גם לשיטת המינהל, בתקופה זו העותרת היא בעלת הזכויות במחצבה הסמוכה למפעל המתוכנן. בנוסף זכאית העותרת להקצאת המקרקעין בפטור ממכרז גם לפי תנאי תקנה 25(1) לתקנות חובת המכרזים, הקובעים פטור ממכרז למי ש"מחזיק במקרקעין באופן רצוף, עשר שנים לפחות, בהסכמת המינהל". העותרת מחזיקה במקרקעין למצער החל משנת 2000 והמינהל אינו מכחיש זאת. המקרקעין מצויים באזור עדיפות לאומית כפי שפורסם על ידי משרד התמ"ת במודעה בעיתונות כחלק מהמועצה האזורית רמת נגב, ולפיכך עומדת העותרת בתנאי תקנה 25(5)(ב) לתקנות חובת מכרזים התשנ"ג-1993, לגבי התקשרות שאינה טעונה מכרז. הגורמים המקצועיים במשרד התמ"ת אשר המליצו על ההקצאה לעותרת, הם בעלי הידע והמומחיות בנושא זה ואישרו הקמת המפעל במקומו המיועד. אין לקבל טענת המינהל כי יש לקרוא את פרסום משרד התמ"ת יחד עם הצו לעידוד השקעות הון (קביעת התחומים של אזורי פיתוח), תשס"ג- 2002, משתקנת הפטור אינה יוצרת זיקה לצו. יתרה מכך, בחינת תנאי הצו להגדרת "איזור פיתוח" מעלה כי מרבית הרשויות המקומיות אינן עומדות בתנאי הצו ובכך יש כדי לרוקן מתוכן את מודעת התמ"ת ועל כן מדובר במסקנה נטולת הגיון. זו גם טענה כבושה שלראשונה הועלתה לעתירה. השאלה האם העותרת זכאית להרשאה ארוכת טווח לכריה וחציבה היא שאלה נפרדת משאלת הקצאת המקרקעין לצרכי הקמת מפעל תעשייתי באזור עדיפות לאומית, משמדובר בהקצאה למטרות שונות, המוסדרות בתקנות שונות. תגובת המשיבים ככלל, הקצאת המקרקעין על ידי המינהל היא על פי חוק חובת המכרזים, התשנ"ב- 1992, דהיינו באמצעות מכרז פומבי להקצאת המקרקעין, להוציא מקרים מסוימים ובהתאם לרשימה סגורה ומפורטת. יסוד הפטור כאן טמון בתקנה 25(5)(ב) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג- 1993. התקשרות להקמת מפעל, שתחום עיסוקו תעשיה או מלאכה באזורי עדיפות לאומית אינה טעונה מכרז, כפוף להמלצת משרד התמ"ת ולכך שהאזור נכלל באזורים המופיעים במודעה, שיפרסם משרד התמ"ת המזמינה בקשות להענקת זכויות במקרקעין. על המינהל כנאמן הציבור לנהל המקרקעין, תוך שמירה על אינטרס הציבור. סעיף 2.2 לנוהל משרד התמ"ת למתן המלצות להקצאת קרקע באזורי פיתוח, מגדיר אזורי פיתוח א' ו-ב' בהתאם לחוק לעידוד השקעות הון, מכוחו הותקן הצו לעידוד השקעות הון (קביעת התחומים של אזורי פיתוח) התשס"ג- 2002. בהתאם להוראות סעיף 2(3) לצו, האזור בו מבקשת העותרת להקים את המפעל, אינו מוגדר כ"אזור תעשיה מרחבי" ואינו נחשב לאזור פיתוח. בקשת העותרת אינה עומדת, איפוא, בתנאי הסף הדרושים ולמינהל אין שיקול דעת באם להקצות את המקרקעין לעותרת ואין בהמלצת ועדת התיאום כדי להכשיר ההקצאה בניגוד לדין. קיימת זיקה בין המקרקעין לבין זכויות העותרת במחצבה הסמוכה, זיקה אותה יצרה העותרת, כשביססה בקשת ההקצאה על זכויותיה במחצבה וציינה בפרק התכנית העסקית, כי המקור לחומרי הגלם ממחצבה בבעלות העותרת, סמוך למגרש המבוקש. החטיבה המקצועית של וועדת התיאום, שבחנה הבקשה התבססה על מידע זה ונתנה המלצתה בכפוף לזיקה זו. העותרת מנועה להעלות לראשונה בעתירתה אפשרויות להתבסס על חומרי גלם ממחצבות סמוכות ולצפות כי ביהמ"ש יבחן לראשונה את טענותיה מבלי שהגורמים המקצועיים קיבלו מידע זה, עובר למתן ההחלטה בעניינה של העותרת. העותרת מחזיקה במחצבה בלא שחתמה על הסכם הרשאה ובכל מקרה תצטרך לעזוב בשנת 2013 זאת בניגוד לטענת העותרת כי לה זכות בעלות במקרקעין. נסיונה של העותרת לבסס זכותה במקרקעין על תקנה 25(1) לתקנות המכרזים דינה להידחות משהעותרת לא פנתה למינהל בענין זה. יתרה מכך, העותרת שוהה במחצבה מספר שנים שלא כדין ולכן אין תחולה לתקנה האמורה. החלטת המינהל הינה במתחם הסבירות ונסמכת על שיקולים ענייניים ואין בה כל פגם המצדיק התערבותו של בית המשפט. דיון השאלה העומדת להכרעה בעתירה היא זכאותה של העותרת להקצאת המקרקעין, בפטור ממכרז, להקמת מפעל בטון ואספלט בסמוך למחצבה באזור הר שחר. טרם אדון בבקשה לגופו של עניין, לא אוכל להתעלם מהתנהלות המינהל - באופן שאינו ראוי לגוף ציבורי - בשלב שקדם להגשת העתירה ובתגובתו המקדמית לעתירה. גוף ציבורי אכן יכול לטעות והחלטה כזו או אחרת יש ותיפול בין הכיסאות, אבל אין זה המצב כאן. התנהלות המינהל אינה ראויה ואינה סבירה, וזאת בלשון המעטה, ואסביר. בתגובה המקדמית שהגיש המינהל ביום 14.9.11 נטען כי לאחר שניתנה המלצת ועדת התיאום, "הבקשה עוברת לבחינה נוספת של המינהל בדרג גבוה יותר". עוד צויין כי הועדות הקודמות הינן ממליצות בלבד וההחלטה הסופית אם לאשר ההקצאה אם לאו הינה של המינהל (ס' 16 לתגובה). בסעיף 17 לתגובה נטען כי כאשר הנושא הגיע להכרעת המינהל, הוא מצא לנכון לקבוע כי לא התקיימו התנאים הדרושים למתן הפטור. לתגובה זו לא צורפה כל החלטה של המינהל, כפי שהתבקש, לאור, פירוט ההחלטה שהתקבלה, כביכול. לכך נדרשה ב"כ המינהל בדיון ואלה דבריה: "ההמלצה של משרד המסחר והתעשייה הועברה למינהל ביום 14.7.2009. אני לא טוענת שלא נפל פגם בזה שלא ניתנה החלטה במועד ובזה שההחלטה לא הומצאה לעותרת. מי שדן בבקשה זה היועמ"ש של המינהל מחוז דרום. הוא נתן את המלצתו לפני מספר חודשים, אין לי את התאריך המדוייק. ההמלצה של היועמ"ש של מחוז דרום לא הועלתה על הכתב. היועמ"ש של מחוז דרום שוחח עם גורמים נוספים, שאיני יודעת מי הם. מה שהיועמ"ש של מחוז דרום החליט, נעשה בתיאום עם היועמ"ש של המינהל ועם גורמים נוספים. עד כמה שידוע לי, אין פרוטוקול. ידוע לי שיש תרשומת על הדברים האלה, בכל מקרה מדובר בתרשומת פנימית. אנו סבורים שהתקבלה החלטה. לשאלת בית המשפט איפה החלטה וכי המינהל מקבל החלטות בעל פה, אין לי תשובה. בסופו של דבר, ההחלטה נתקבלה על ידי היועמ"ש של המינהל, בהתייעצויות עם גורמים נוספים, גורמים מקצועיים במינהל, לרבות היועמ"ש של המינהל. לשאלת בית המשפט, מי הגורם המוסמך לתת את ההחלטה בנושא שבעתירה, אני עונה שוועדת עסקאות. וועדת העסקאות טרם נתנה החלטה. היועמ"ש לא נתן החלטה על דעת עצמו, הוא התייעץ עם עוד גורמים" (עמ' 1-2 פר' מיום 20.9.10). בעקבות דברים אלה, ציינתי שתשובות המינהל תמוהות, וזאת בלשון המעטה. כשאני שבה ומעיינת בתשובות אלה, היום, התמיהה גוברת שבעתיים, במיוחד לאור הטענה בתגובה המקדמית כי ההחלטה לא הומצאה לעותרת בשל "תקלה מצערת ובתום לב" (ס' 34 לתגובה המקדמית של המינהל) טענה שחזרה על עצמה במהלך הדיון. נשאלת השאלה האם התקבלה החלטה על ידי היועמ"ש של המינהל בהתייעצות עם אחרים אם לאו. אם כן - היכן החלטה זו. גם לא ברור איזו החלטה לא הומצאה לעותרת, האם אותה החלטה שלא התקבלה ולא ניתנה? הרי המינהל מאשר מפורשות שאין החלטה בכתב ולמעשה אין החלטה בכלל. אם כן, מה לא הומצא לעותרת בשל "תקלה מצערת ובתום לב". הייתי מצפה לקבל הסבר של ממש לטענות תמוהות אלה, ועל כן הוריתי על הגשת כתב תשובה. אלא, שעם קבלת כתב תשובה, מתקשה אני לומר שהשכלתי להבין מדוע הובאה אינפורמציה לא נכונה לפתחו של בית המשפט. בכתב התשובה מתעלם המינהל לחלוטין מהתנהלות זו ובסעיף 47 נאמר כי היועמ"ש של המינהל במחוז דרום "בחן את הבקשה ולאחר התייעצות עם היועץ המשפטי של מינהל מקרקעי ישראל וכן עם מנהל אגף שיכון ופיתוח במינהל מקרקעי ישראל... גיבש חו"ד לפיה, בהינתן העובדה כי לעותרת אין הסכם הרשאה לחציבה מול המינהל ובהינתן העובדה כי ... לכל היותר, יכולות להיות לה זכויות עד לראשיתה של שנת 2013, אין בהקצאה האמורה כדי לקדם את האינטרס הציבורי העומד בבסיס התקנה... חוו"ד זו לא השתכללה לכתובים" (ס' 47 לכתב התשובה). בהמשך צויין כי היה מקום להעביר העניין "מבעוד מועד בצירוף חוו"ד של היועץ המשפטי של המינהל... להחלטת הגורמים המוסמכים לשם קבלת החלטה כדין" ואין למינהל אלא להצר שהדבר לא נעשה. המינהל מתעלם לחלוטין מהאינפורמציה הלא נכונה שנמסרה לבית המשפט - שיצרה מצג שניתנה החלטה עניינית, זה מכבר, ורק בטעות לא נשלחה לעותרת: הרושם שנוצר הוא שהמינהל סבור שאם לא תהיה התייחסות, תתאייד הבעיה ותהפוך ללא קיימת. לא ברור לי כיצד טען המינהל שניתנה החלטה, כאשר החלטה זו אינה בנמצא והתקבלה לראשונה ביום 3.10.10 - לאחר הדיון בבית המשפט - על ידי וועדת העסקאות, שהיא הגוף המוסמך להחליט ולא היועמ"ש של המינהל ומניחה אני שעובדה זו ידועה למקבלי ההחלטות במינהל. לכן, לא ברור לי כיצד חשב מישהו שהיועמ"ש קיבל החלטה. הדיון בהמלצה לא הגיע כלל לפתחה של ועדת העסקאות, טרם הדיון בבית המשפט וספק אם היה נעשה דבר אלמלא הגשת העתירה, על כן תמוה שהמינהל, בתגובתו המקדמית, מפרט נימוקים לאי אישור ההמלצה, כאשר ועדת העסקאות טרם דנה בעניין. עוד אציין שמקוממת עמדת המינהל שעה שמייחס הוא חוסר תום לב לעותרת (להתנהלותה של העותרת אתייחס בהמשך). האם קמה למינהל זכות לטעון לחוסר תום לב של העותרת, שעה שהוא נוהג בחוסר תום לב, עת אינו דן כלל בבקשה להקצאה למרות פניות העותרת וטוען בעזות מצח שניתנה החלטה, כאשר אין החלטה כזו בנמצא. לא רק זאת, מוסיף המינהל וטוען כי "בשל תקלה מצערת, ובתום לב, בניגוד לנטען על ידי העותרת, ההחלטה לא הומצאה לידי המבקשת" (ס' 34 לתגובה המקדמית). לאמירה זו אין ולא היה בסיס. לצערי, הטענה שניתנה החלטה אינה בגדר תקלה מצערת, שכן בעת הגשת התגובה מצופה היה לצרף ההחלטה, לבדוק ולבחון אם זו קיימת ולא לטעון בעלמה לקיומה של החלטה שעין לא שזפה אותה. הייתי מצפה לקבל הסבר ל"תקלה המצערת" הזו, אך המינהל מתעלם מכך וממשיך ליחס חוסר תום לב, שימוש לרעה בהליכים דווקא לעותרת. חוסר תום לב, ככל שהוא קיים, הוא של המינהל ולא של העותרת. לאור התנהלות זו של המינהל, נעתרתי, באופן חריג, לבקשת העותרת לאפשר לה לחקור את המצהירה מטעם המינהל ולצערי בחקירה זו התחזק הרושם לגבי הליקויים שנפלו בהתנהלות המינהל. מכאן לגופו של עניין. ביום 13.1.2008 ניתנה, כאמור, המלצת החטיבה המקצועית שבתמ"ת לאשר ההקצאה בפטור ממכרז. ביום 5.1.09 התכנסה ועדת התיאום בה נכחו נציגי משרד התמ"ת ונציגי המינהל, לא סתם נציגי המינהל, אלא מנהלת מחוז הדרום, הגב' ששפורטה, מר גיל הרפז, סגנה, ומר עמוס יוסף, ראש תחום תיירות ומסחר במינהל ועוד נציגים של גופים שונים, סה"כ עשרה אנשים במספר שישבו על המדוכה ודנו בבקשה לאשר הפטור. ועדת התיאום קבעה כי "אין מניעה עקרונית לאשר הקצאה באופן ש"תקופת ההרשאה תהיה חופפת לתקופת ההרשאה למחצבה הסמוכה למגרש זה". בהמשך צויין כי המחצבה מצויה בהליך משפטי על כן באה ההמלצה בזיקה לתקופת ההרשאה למחצבה (מש/10 לתגובת המשיב). בעקבות המלצת ועדת התיאום, נשלח למינהל ביום 24.2.09 מכתב המלצה לאישור העסקה. לא ברור מה נעשה במינהל עם המכתב שנשלח כאשר המכתב נקלט, במינהל, משום מה, רק ביולי 2009 (עמ' 14 לפרוטוקול). המינהל מודע ומכיר בשיהוי במתן ההחלטה, וסבור כי "היה מקום להעביר את העניין מבעוד מועד, בצירוף חוו"ד של היועץ המשפטי של המינהל- מחוז דרום, להחלטת הגורמים המוסמכים לשם קבלת החלטה כדין. אין אלא להצר על כך שהדבר לא נעשה במועד" ( ס' 55 לכתב התשובה המתוקן). ובהמשך מציין: "... מדובר בשיהוי של פחות משנה. נוכח העובדה, כי ... המלצת משרד התמ"ת, אשר רק לאחריה בוחן המינהל את הבקשה, נמסרה למינהל אך ביום 14.7.09" (ס' 112). גם נתון זה אינו מדוייק. יודעים אנו כי המלצת ועדת התיאום הועברה למינהל ביום 24.2.09 או בסמוך לכך, אלא שהמינהל מתעלם מנתון זה, כאינו קיים ואף לא טורח ליתן הסבר מדוע רק ביום 14.7.09 נקלטה ההמלצה במינהל, שהרי לא נאמר שועדת התיאום שלחה המלצה זו שוב. המינהל צריך היה ליתן הסבר, מה נעשה עם מכתב ההמלצה במשך למעלה מארבעה חודשים. הגב' ששפורטה, מנהלת מחוז דרום מודה אף היא בשיהוי: "אני יכולה לומר בודאות שמבחינת לוחות זמנים בדרך כלל עסקה בשטח תעשייה לוקח בין חצי שנה ל-7 חודשים. כאן היה שיהוי ארוך יותר שאנו מודים בו שנבע ראשית מעומסים שיש לנו בשנה האחרונה במחוז בנושאים שונים... וגם בעסקה הפרטנית הזאת היו צריכים בירורים עם היועץ המשפטי של המינהל ומנהל האגף ולכן זה לקח יותר זמן" (פר' 7.11.10, ע' 14, ש' 24-26, 28-29). מדובר כאן בשיהוי של כשנה ושבעה חודשים, שהמינהל לא טרח אפילו לענות לפניות העותרת. לא ברור מדוע לאחר שהסתיימו הבירורים לא ניתנה ההחלטה ומדוע היה צריך להגיע להגשת העתירה כדי שתינתן ההחלטה, שעל הרשות היה לתתה זה מכבר. גם לא ברור לי מה היה הקושי במתן ההחלטה, במיוחד לאור העובדה שנציגי המינהל ישבו בוועדת התיאום, אשר המליצה על מתן פטור ממכרז, והסכימו להמלצה זו ללא כל הסתייגות, שאלות לרב - תשובות אין. ההחלטה שניתנה היא לקונית, בלשון המעטה, והתחושה שהיא ניתנה כדי לצאת לידי חובה גם בדרך ובאופן בו נכתבה. הרושם למקרא ההחלטה שמירב הנימוקים שפורטו בה, נולדו לאחר הגשת העתירה כדי להצדיק את סירוב המינהל וספק בעיני אם היתה בחינה עניינית של ההמלצה. מפאת חשיבות ההחלטה אצטט אותה במלואה "ועדת עסקות מחוזית מהיום לא אישרה את ההקצאה לאור העובדה שהרשאת השימוש אינה בתוקף (לא נחתם הסכם הרשאה) (כריה) כמו כן החלטת הועדה המקצועית (ועדת ביין) אישרה הרשאת כריה ל-8 שנים שמסתיימות בעוד שנתיים (מ- 2005 עד 2013) וגם מסיבה זו אין הצדקה למפעל המבוקש. בעייתיות עם תקנת הפטור ממכרז השטח אינו איזור תעשיה ברשימת משרד התמ"ת". אין מחלוקת שוועדת התיאום היא גוף המייעץ למינהל, אבל לו אכן היתה עילה להתנגד להמלצה, הדבר היה בא לידי ביטוי בעמדת המינהל בדיון בפני ועדת התיאום. כשנדרשה מנהלת המחוז בחקירתה להציג את ניירות העמדה שהוכנו במינהל לדיון בועדת התיאום, תשובתה היתה שלא התכוננה לענות על שאלה זו. בהמשך ציינה כי אין בידה חוות הדעת הפרטנית שהוצגה בועדת התאום. מכל מקום, לא שמעתי ממנהלת המחוז שהיתה התנגדות בועדת התיאום להמלצה והדבר גם לא עולה מהמלצת ועדת התיאום. ללא קשר לעמדת המינהל בפני ועדת התיאום, היה עליו ליתן החלטתו זה מכבר תוך התייחסות והסבר מדוע אינו מאשר ההמלצה, לה היה שותף בועדת התיאום. למרבה הצער בהחלטה הלקונית של המינהל לדחות ההמלצה, אין הסבר מדוע המלצת ועדת התיאום אינה מקובלת, וזאת למרות שלפי פרוטוקול ועדת התיאום מנהלת מחוז הדרום במינהל, וגם סגנה, החתום על פרוטוקול ועדת התיאום, הצטרפו להמלצה. יש לציין כי מנהלת המחוז העידה שהיא סבורה שלא נכחה באותה ישיבה אף כי שמה מופיע ברשימת המשתתפים. גם אם היא לא נכחה, היה שם סגנה ונציג נוסף של המינהל שתמכו בהמלצת ועדת התיאום וחובה היתה לנמק מדוע מסתייג המינהל מהמלצה זו. לא רק זאת, תקנה 25(א)(ב) לתקנות חובת המכרזים, קובעת כי כאשר משרד התמ"ת דוחה בקשה להמלצה לפטור ממכרז, עליו לרשום הנימוקים. מינהל תקין מחייב שעת דוחה המינהל המלצה שהסכים לה בועדת התיאום, לפחות יתן הסבר או נימוק כלשהו המניח את הדעת, מדוע מסתייג הוא מההמלצה שתמך בה. על המינהל, כגוף ציבורי, לנהוג בשקיפות מירבית ושקיפות מירבית פירושה הצגת ניירות עמדה מפורטים הנוגעים לעסקה נשוא העתירה שהוצגו בפני ועדת התיאום. חוו"ד של היועמ"ש של המינהל, גם אם חסויות הן, מן הראוי שימצאו בתיק המינהל אם הם אלה ששימשו בסיס לקבלת ההחלטה. עיון בהחלטה מלמד שכלל לא ברור מה הם השיקולים שהנחו את המינהל בקבלת ההחלטה. הרושם הוא שלא היה דיון כלל כדי להגיע להחלטה. לא רק זאת, בתשובת המינהל נטען כי היועמ"ש של המינהל בחן הבקשה והתייעץ עם אחרים ו"גיבש חוו"ד" (ס' 54-55 לכתב התשובה) - שלא מצאה ביטויה בכתב. בנסיבות אלה הייתי מצפה שאותה חוו"ד תעמוד בפני ועדת העסקאות, טרם קבלת ההחלטה, אך אותה חוו"ד "עלומה" אינה בנמצא. זו אותה חוו"ד שהמינהל בתגובה המקדמית שהגיש התייחס אליה, "כהחלטה שבטעות לא נשלחה לעותרת". שלושה נימוקים, כאמור בהחלטת המינהל, לאי אישור ההקצאה, העובדה שהעותרת לא חתמה על הסכם הרשאה בגין המחצבה. ההסכם, בכל מקרה, מסתיים בשנת 2013 והבעייתיות עם תקנת הפטור. ככל שפורטו בתגובה נימוקים נוספים, הרי נימוקים אלא לא מצאו ביטויים בהחלטת המינהל וככל שדרושים הם לדיון, אתייחס אליהם. העובדה שהעותרת לא חתמה על הסכם הרשאה והרשאתה להחזיק בשטח, על פי החלטת ועדת ביין מסתיימת בשנת 2013, אינה בגדר חידוש, הדבר היה ידוע בעת קבלת המלצת ועדת התיאום בהשתתפות נציגי המינהל ובכל זאת לא התנגדו נציגי המינהל להמלצה ואין הסבר בהחלטה מה גרם להם לסטות מהמלצה זו, כאשר העובדות ידועות זה מכבר. ביום 6.2.05 ניתנה החלטת ועדת ביין, ה"מאמצת את החלטת הועדה המקצועית מיום 16.1.05 בדבר מתן הרשאה נוספת ל-8 שנים ממועד אישור מתן ההרשאה על ידי ועדת הפטור" (נספח מש/2 לתגובת המשיבים). מאז פעלה העותרת במחצבת הר שחר בהתאם להרשאה האמורה. במקביל קיבלה העותרת הרשאות נוספות מועדת ביין במחצבות אחרות, אשר אינן רלבנטיות לדיון זה ואף ניהלה הליכים משפטיים כנגד המינהל באשר להרשאות שניתנו לה. ביום 24.11.08, עוד טרם מתן ההמלצה של ועדת התיאום, פנה המינהל אל העותרת לחתום על חוזה ההרשאה לחציבה בהר שחר (נספח מש/6 לתגובת המשיבים). המינהל הבהיר כי החוזה שנשלח אל העותרת לחתימה מקורו בהחלטת ועדת ביין וכי המינהל לא יחתום על ההסכם לפני שיקבל את אישור העותרת לכך שהיא מסכימה ומקבלת את המלצת הועדה המקצועית. עוד צוין כי "הימנעות מחתימה על ההסכם ואי-קיומה של עסקה כאמור משמיטים את הבסיס החוקי לפעילותכם בשטח, על כל המשתמע מכך", אלא שפניה זו וסירוב העותרת לחתום על ההסכם, לא שינה את עמדת המינהל והמלצתה בפני ועדת התיאום ואין כל הסבר מדוע עשו כן ביודעם שהעותרת מסרבת לחתום על הסכם ההרשאה. החלטת המינהל התקבלה ביום 3.10.10, כאשר העתירה תלויה ועומדת ונימוקיה גלויים ופרוסים בפני המינהל, לכן הייתי מצפה לראות התייחסות בהחלטה, לטענות שבעתירה ומדוע מסרב המינהל לאשר ההקצאה, באותם נתונים בהם המליץ בעבר. לא רק זאת, בהיות הנציגים בועדת התיאום מודעים לבעיה המשפטית של אי חתימה על הסכם ההרשאה והתיק התלוי ועומד בעניין זה בבית המשפט, נתקבלה החלטה בתיאום עם היועץ המשפטי "... לקיים את הזיקה בין בקשה זו לעסקת ההרשאה לחציבה... כדי ליצור קורלציה בין השניים". היועץ המשפטי עליו מדובר הוא יועמ"ש של המינהל במחוז הדרום, לאחר שזה התייעץ עם היועמ"ש של המינהל (עמ' 10 ש' 20-26 לפרוטוקול). לאור נתון זה, נדרש כאן הסבר של ממש לאי אישור ההמלצה, שכן לא חל כל שינוי בנתונים או בעובדות. ועדת התיאום היתה מודעת לעובדה שהעותרת לא חתמה על הסכם ההרשאה והביאה זאת בחשבון בהמלצתה, עת יצרה זיקה בין תקופת ההרשאה להחזיק במחצבה להרשאה להקמת המפעל. הנימוק האמיתי העומד מאחורי התנגדות המינהל ובגינו נקט בשיטת הסחבת, מקורו בחשש המינהל, כפי שבא לידי ביטוי בכתב התשובה, שהעותרת לא תפנה המחצבה בנימוק שהיא זקוקה למחצבה כדי לקיים את המפעל. הדבר גם בא לידי ביטוי בדברי מנהלת המחוז, אשר אמרה מפורשות כי- "ככל שאמור היה להיחתם חוזה הרשאה שימוש למחצבה, ניתן היה לחתום חוזה על אותו פרק זמן, במקביל לחוזה הרשאה גם למפעל. זה בעצם מה שמוגדר כאן בהמלצות ועדת התיאום מאחר והחברה לא הסכימה עד עצם היום הזה לחתום על חוזה ההרשאה מסיבות אחרות, למעשה לא ניתן לקדם את המפעל" (עמ' 11 ש' 29 עד עמ' 12 שורה 2), ובהמשך: "ההמלצה קיימת ככל שהחוזה יחתם. זה מאוד פשוט, כל עוד אין חוזה אין הקצאה. אחד מותנה בשני" (עמ' 12 ש' 9-10). מכאן, לו חתמה העותרת על הסכם ההרשאה היתה גם באה המלצת המינהל. נימוק נוסף לסירוב מקורו בטענה כי לאור העובדה שהרשאת הכרייה מסתיימת, אין הצדקה להקמת המפעל. מניחה אני שהכוונה לחוסר כדאיות כלכלית אלא שגם עניין זה אינו עולה בקנה אחד עם דברי מנהלת המחוז שאם היה נחתם הסכם להרשאה, היתה באה גם ההמלצה, משמע אין קשר להצדקה כלכלית, אלא הנימוק העיקרי היא אי החתימה על הסכם הרשאה למחצבה. אין זה נכון ואין זה ראוי לקבל עמדת המינהל שלא ניתן להמליץ עקב חוסר כדאיות כלכלית מפאת חלוף הזמן והתקופה הקצרה שנותרה להקמת המפעל, כאשר חלוף הזמן הסחבת מקורם בחוסר הטיפול של המינהל. נימוק נוסף לדחיית הבקשה היא הטענה כי "קיימת בעייתיות עם תקנת הפטור" וזאת ללא פירוט בהחלטה. הפירוט בא לידי ביטוי רק בתשובה לעתירה. מן הראוי שפירוט זה יבוא בהחלטה מפי ועדת העסקאות ולא מפי ב"כ המינהל. תקנה 25, לתקנות חובת המכרזים, שכותרתה "פטור מחובת מכרז לעסקה במקרקעין", קובעת כי התקשרות של המינהל לביצוע עסקה במקרקעין של המדינה, רשות הפיתוח או קק"ל פטורה ממכרז, כאשר נושא ההתקשרות הוא, בין היתר, כקבוע בסיף 25 (5)(ב): "הענקת זכויות במקרקעין באזורי עדיפות לאומית למפעל שתחום עיסוקו תעשיה או מלאכה או בניית מבני תעשיה להשכרה לפי המלצת משרד התעשיה והמסחר, ובלבד שהאזור נמנה עם האזורים הכלולים במודעה בעתונות שיפרסם משרד התעשיה והמסחר לפחות אחת לשנה והמזמינה הגשת בקשות להענקת זכויות במקרקעין כאמור; דחיית בקשה כאמור על ידי משרד התעשיה והמסחר תיעשה מנימוקים שיירשמו; ". המינהל סבור כי כדי שתחול תקנת הפטור, על המקרקעין להימצא באיזור תעשיה מרחבי דהיינו איזור תעשיה ששטחו 100 דונם. מאחר ובעניינינו מדובר בכ-20 דונם בלבד, אשר יעודם על פי תוכנית המתאר להקמת מתקנים, דהיינו מפעל בטון ויתרת השטח יעודו כרייה או חציבה ואזור רמת נגב בו אמור לקום המפעל, אינו עונה להגדרה של איזור פיתוח כדי להיכנס לסף הפטור, על כן אין בסיס להמלצת התמ"ת. טוען המינהל כי אין תחולה לצו גם בהיעדר הצדקה סוציואקונומית, החלופה הנוספת הקיימת בסע' 2(1) לצו. אקדים ואומר שלא הוכח ולא נטען כי אין הצדקה סוציואקונומית, כיוון שנושא זה כלל לא נדון. הטענה שלא מדובר במקרקעין שהפטור חל עליהם הועלתה בשיהוי רב ובחוסר תום לב מוחלט. ראשית הטענה לא מצאה ביטויה בעת הדיון בועדת התיאום וגם לא בתגובה המקדמית של המינהל. רק לאחר שהמינהל הפנים סוף סוף שעליו ליתן החלטה כתובה והחל "לחפש" נימוקים "מתחת לפנס", מצא טענה זו שלטעמי אין לה בסיס. משרד התמ"ת הגדיר האיזור כאיזור עדיפות לאומית, המינהל שהצטרף להמלצת משרד התמ"ת לא טען אחרת ואם סבר המינהל שאין מדובר באזור עדיפות לאומית היה עליו לטעון זאת עוד בדיון בפני ועדת התיאום ולא ליצור מצב של הסתמכות העותרת. רמת נגב, בשטחה יוקם המפעל מוגדרת בועדת התיאום כאזור תעשיה בעדיפות לאומית (מש/10). זאת ועוד, התנאי לפטור ממכרז, כלשון תקנה 25(5)(ב) כי המקרקעין ימצאו באיזור עדיפות לאומית ועליהם להיכלל ברשימה המפורטת, המתפרסמת על ידי משרד התמ"ת. אין מחלוקת שרמת נגב נכללה ברשימה שפורסמה על ידי משרד התמ"ת, כנדרש בתקנות. בתקנות חובת המכרזים גם אין זכר לתנאי כי על המקרקעין להימצא "באזור תעשיה מרחבי", כנטען על ידי המינהל. זאת ועוד, המינהל סבור שמכיוון שנוהל משרד התמ"ת להקצאת קרקע באזורי פיתוח לפטור ממכרז, מקורו בסעיף 40 לחוק לעידוד השקעות הון ובהתאם להגדרות שקובע הצו לעידוד השקעות הון (קביעת התחומים של אזורי פיתוח) תשס"ג-2002, יחשבו המקרקעין כאזור פיתוח רק אם יכנסו לגדרו של ס' 2 (3) לצו, לפיו: "אזורי תעשיה מרחביים בתחומי מחוז הצפון, מחוז הדרום והעיר ירושלים;... בפסקה זו, "אזור תעשיה מרחבי"- אזור תעשיה ששטחו, בהתאם לתכנית בנין עיר מאושרת המיועדת לתעשיה, 100 דונם לכל הפחות", על כן הפטור לא חל. המינהל שם הדגש על איזור "תעשיה מרחבי", אך מתעלם מהעובדה שהחוק לעידוד השקעות הון מתיחס גם לאיזור תעשיה באופן כללי. בהמלצת המועצה האזורית רמת הנגב למשרד התמ"ת מיום 13.11.07 לקבל את בקשת העותרת להקצאת המקרקעין הנדונים בפטור, צויין "אנחנו ממליצים, לצורך הענין הזה, על הכרזת המגרש הזה כאזור תעשיה" (נספח יג' לעתירה). ביום 13.1.08 ניתנה חוו"ד החטיבה המקצועית במשרד התמ"ת לאשר את בקשת העותרת להקצאה ובה צוין כי "למטרה זו אושרה לחברה ע"י מוסדות התכנון תכנית של 20 דונם כאזור תעשיה" (נספח מש/8 לתגובת המשיבים, ס' ג' לפרק "סיכום והמלצות"). עוד צוין שם כי "בענף התשתיות ידועה ומוכרת התופעה של שטחים תעשייתיים בקרבת מחצבות כגון שפיר-עציונה, שפיר/רויכמן... ועוד" (שם, ס' ד'), דהיינו התוכנית להקצאה אושרה כאיזור תעשיה ולכן אין משמעות לאיזור תעשיה מרחבי. זאת ועוד התקנה הרלבנטית לעניינינו, כאמור, היא תקנה 25(5) (ב) שעניינה הענקת זכויות במקרקעין באזורי עדיפות לאומית. אזור עדיפות לאומית מוגדר בסעיף 1 בתקנות "כמשמעותו בסעיף 3א(3) לחוק" (הכוונה לחוק חובת מכרזים). עיון בחוק חובת מכרזים מלמד כי אין בנמצא סעיף 3א(3) ומניחה אני שהכוונה היא לסעיף 3א.(א)(3) אלא שסעיף זה פקע ואינו בתוקף (תיקון 7 בשנת 1994). טוב היה עושה המחוקק לו היה מתקן ההגדרות בתקנות ובחוק, לאור השינויים שחלו. סעיף נוסף בחוק חובת מכרזים שאתייחס אליו, אף כי אינו רלוונטי לעניינינו והכוונה היא בסעיף 3א.(א1)(1) שתוקן בשנת 2005 ובו נקבע כי: "בסעיף קטן זה איזור עדיפות לאומית... האזורים שיקבעו לפי סעיף 40ד לחוק לעידוד השקעות הון, התשכ"ט-1959 ואזורים אחרים שתקבע הממשלה מעת לעת, לעניין ההטבות לפי חוק לעידוד השקעות הון או לעניין חוק זה". בהמשך מצויין כי הודעה על קביעת האזורים תפורסם ברשומות. סעיף 40ד. לחוק לעידוד השקעות הון תשכ"ט-1959 קובע: "(א) תחומי האזורים יהיו לפי הקבוע בתוספת השנייה; השרים... יפרסמו באתר האינטרנט של משרד התעשיה המסחר והתעסוקה, מעת לעת, את רשימת היישובים שמתקיימים בהם התנאים הקבועים בתוספת השנייה". משפורסמה באתר האינטרנט של משרד התמ"ת רשימת הישובים לרבות זו של רמת נגב, שם אמור לקום המפעל, הרי שהתקיימו תנאי הסף הדרושים. זאת ועוד, עיון בנוהל הקצאת קרקע למפעלי תעשיה של המינהל (נספח י"א לעתירה) קובע בסעיף ההגדרות בחלק ב' בסעיף 1.5 (עמ' 7 לנוהל), כי "אזור עדיפות לאומית הוא איזור תעשיה שהוגדר כאזור עדיפות לאומית א' או ב' לפי החלטות הממשלה והחלטות המועצה". סעיף 2.5ג. לנוהל קובע כי למינהל זכות וטו וערעור לגבי מגרשים שלא נראו להם כמתאימים להמלצה ופטור ממכרז. המינהל לא הפעיל זכותו להטיל וטו ולא ערער על המלצת ועדת התיאום, כיוון שנטל חלק בדיוני הועדה והסכים להמלצה. על כן, מנוע ומושתק הוא היום לטעון שלא מדובר באזור עדיפות לאומית. זאת ועוד סעיף 2.6 לנוהל עוסק בשטח מינימלי לבינוי וקובע אותו ל-10 דונם, כאשר כותרת הפרק היא "הקצאה (ללא מכרז) באזורי עדיפות לאומית". די באמור כדי לדחות השלא התמלאו תנאי הסף לפטור ממכרז. ככלל, בית המשפט אינו ממיר את שיקול דעת הרשות המינהלית. כשנדרש בית המשפט לתוכן ההחלטה המינהלית עצמה, ימנע מלהתערב בהחלטה המינהלית - אף אם תוצאה אחרת נראית עדיפה בעיניו - ויגביל עצמו לבחינת חוקיות ההחלטה וסבירותה. לשון אחר, בית המשפט יתערב בשיקול הדעת המינהלי כל אימת שזה לא הופעל כדין, ובאופן סביר וכאן שיקול הדעת שהופעל, ככל שהופעל, אינו ראוי, אינו סביר ומונע מנימוקים שאינם ענייניים. הנימוק האמיתי לסירוב המינהל לאשר ההמלצה מקורו בסירוב העותרת לחתום על הסכם ההרשאה והחשש שבבוא העת כאשר תצטרך לפנות המקרקעין, לאור המלצת ועדת ביין, תבוא הטענה שהדבר יפגע במפעל וימנע אספקת חומרי גלם. איני שוללת חשש זה, אך גם לכך יש פתרון. המלצת ועדת התיאום היא ביצירת זיקה בין תקופת ההרשאה לתקופת ההמלצה למחצבה, על כן אני מקבלת העתירה וקובעת כי על המינהל להקצות לעותרת בפטור ממכרז את המקרקעין, נשוא המחלוקת, וזאת לתקופה שהיתה עומדת לזכותה מיום הגשת העתירה, 14.7.10 ועד לתום תקופת ההרשאה לגבי המחצבה, דהיינו לתקופה של 31 חודש מהיום. איני מחייבת במלוא התקופה על פי המלצת ועדת התיאום לאור השיהוי שנפל אצל העותרת בהגשת העתירה. איני נעתרת לבקשת העותרת כי ההקצאה תינתן ל-49 שנה, ראשית לא זו המלצת ועדת התיאום ואיני רואה הפגם שנפל בהמלצתה. מה גם שהעותרת לא תוקפת המלצה זו וגם אם כן, קם לה שיהוי של ממש, שכן בשום שלב לא פנתה למשרד התמ"ת בבקשה לשנות ההמלצה. למען הסר ספק, מודגש ומובהר בזה כי אין בקבלת העתירה כדי להוות טיעון לגבי המשך ההרשאה להחזיק במחצבה או לאי פינוי המחצבה. בשים לב לאמור בפסק דין זה להתנהלות המינהל, ישלם המינהל לעותרת הוצאות העתירה ושכ"ט עו"ד בסכום של 50,000 ₪ להיום. ניתן היום, כ"ח סיון תשע"א, 30 יוני 2011, בהעדר הצדדים. שרה דברת, שופטת,ס.נשיא הקצאת קרקעותמקרקעיןמפעלהקמת מפעלעדיפות לאומיתקרקעות