דברי הסבר להצעת חוק מבהירים את מטרת הצעת החוק. מקריאת דברי הסבר להצעות חוק ניתן להבין את מהות הצעת החוק. להלן דברי הסבר בעניין הצעת חוק עידוד הקמת חברות: הצעת חוק החברות (תיקון - עידוד התאגדות בישראל), התשס"ג-2003 דברי הסבר מבוא חוק החברות התשנ"ט-1999- (להלן - "חוק החברות"), אשר נכנס לתוקפו לפני כשנתיים, כולל חידושים רבים כמו גם הסדרים חקיקתיים מקוריים למחוקק הישראלי. חלקם של חידושי החוק טובים ומועילים לציבור הנזקק לו, ברם ישנם נושאים שונים, עקרוניים במידה רבה, שעמדת החוק החדש לגביהם יוצרת קושי משמעותי ביותר למי ששוקל אם להקים חברה בישראל - פרטית או ציבורית - או שמא עליו לעשות זאת מעבר לים. בשונה ממרבית החקיקה, חוק חברות הוא חוק הנתון, במידה לא מעטה, לבחירה של מי שמעוניין להתאגד לשם קיום פעילות עיסקית, והוא יכול לבחור אם להתאגד במקום כזה או אחר ברחבי העולם. התאגיד העיסקי נועד להשגת מטרות כלכליות ולכן מקימיו יבחרו להקימו, בין היתר, לפי המסגרת החוקית שמציעה כל מדינה. לכן, בעולמנו הפתוח, מבחינת המוביליות העיסקית וכל הכרוך בכך, אין מקום לחקיקת חוק חברות המתעלם מהשפעת הסדריו על הנכונות של גורמים עסקיים להתאגד תחתיו. חוק חברות טוב הוא, בין היתר, חוק תחרותי, במובן שהסדריו מעודדים גורמים עסקיים להתאגד לפיו במדינתו, על-פני התאגדות לפי חוק חברות אחר במדינה אחרת. חוק החברות הישראלי החדש זקוק למספר תיקונים חשובים, שיהפכו אותו ליותר תחרותי במובן האמור. לצורך הכנת הצעת חוק זו, נבחנה אף עמדת הדין במדינת דלאוור שבארצות הברית. דיני החברות של מדינת דלאוור נחשבים למתקדמים בעולם וחברות רבות הפועלות ברחבי העולם, לרבות כאלו שעיקר עיסקן בישראל, בחרו להתאגד לפי הדין של מדינת דלאוור. לכן, דין זה נחשב לתחרותי ביותר ולמולו יש לבחון את דין החברות הישראלי. הצעת חוק זו מתייחסת למספר הסדרים בחוק החברות, אשר יש מקום לתקנם, כך שיגבירו את גמישותו של החוק ויעודדו גורמים עסקיים להתאגד בישראל. התיקונים המוצעים אינם פוגעים באינטרסים שהיו מוגנים קודם לחוק החדש והם נועדו להגדיל, במידה משמעותית, את הוודאות של המתאגדים בחברה בישראל. סעיף 1 חברות ישראליות, הרשומות או המעוניינות להירשם למסחר בבורסות באירופה ובפרט בבורסת הנויר מרקט בפרנקפורט, גרמניה, נתקלות בבעיות משפטיות ביחס להתאמה בין הוראות חוק החברות ודרישות הבורסות באירופה והנויר מרקט בפרט. קיים צורך לתקן את חוק החברות, באופן שיאפשר לחברות ישראליות להירשם למסחר באירופה ולקיים מסחר תקין במניותיהן ובמקביל לעמוד בדרישות הדין הישראלי. יש לאפשר לחברות אשר ניירות ערך שלהן נסחרים בחו"ל, שלא להוציא תעודות מניה לבעלי מניות מקרב הציבור ולא לרשום בעלי מניות כאמור במרשם בעלי המניות של החברה. יש לאפשר כי בחברות כאמור זכאותו של בעל המניה בנייר הערך תיגזר מכך שנייר הערך יהיה מופקד לזכותו בחשבון ניירות ערך במוסד בנקאי מוכר. בעל המניה הרשום ומי שיחזיק בתעודת המניה יהיה במקרה זה הגוף האחראי על סליקתם של ניירות הערך של החברה. אין בכך כדי לפגוע בבעלי המניות, אלא לאפשר מסחר תקין ומודרני. מטרת שינוי הגדרת החברה לרישומים הינו לאפשר גם לחברות המוסמכות על ידי בורסות מחוץ לישראל ליתן שירותי סליקה או שירותים אחרים להיכנס תחת ההגדרה של חברה לרישומים, כך שגם באמצעותן יוכל ציבור בעלי המניות להחזיק את ניירות הערך שלו. סעיפים 2 ו-3 סעיף 6 לחוק העיקרי קובע כדלקמן: "6. הרמת מסך (א) הרמה של מסך ההתאגדות היא כל אחד מאלה: (1) ייחוס זכויות וחובות של החברה לבעל מניה בה; (2) ייחוס תכונות, זכויות וחובות של בעל מניה לחברה. (ב) על אף הוראת סעיף 4, רשאי בית משפט להרים את מסך ההתאגדות אם התקיים לכך תנאי הקבוע בחיקוק או אם בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, או אם התקיימו התנאים הקבועים בסעיף קטן (ג). (ג) בית משפט הדן בהליך נגד חברה רשאי, במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים, להרים את מסך ההתאגדות בהתקיים אחד מאלה: (1) השימוש באישיותה המשפטית הנפרדת של החברה נועד לסכל כווונתו של כל דין או להונות או לקפח אדם; (2) בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, בשים לב לכך שהיה יסוד סביר להניח כי ניהול עסקי החברה לא היה לטובת החברה וכן היה בו משום נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה. (ד) הרמת מסך לשם ייחוס חובות החברה לבעל מניה בה, תיעשה בשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה. (ה) אין בהוראת סעיף זה כדי למנוע מבית משפט להעניק סעדים אחרים, לרבות השעיית זכותו של בעל מניה מסוים בחברה להיפרע את חובו, עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל יתר התחייבויותיה." האישיות המשפטית הנפרדת של החברה מאישיותם של בעלי המניות שלה, היא אולי הסממן המרכזי של החברה ואחד התמריצים העיקריים להקמת חברות ככלי לפעולה עיסקית-כלכלית. ככל שתפגע אישיות נפרדת זו ויתחזק הזיהוי של החברה עם בעלי מניותיה, כך תרד המוטיבציה של בעלי עסקים להקים חברות ובעולם שבו יש בחירה בין מקומות שונים להקמת חברות וחוקי חברות שונים, תגדל הנטייה של מייסדי חברות להקימן באותם מקומות ולפי אותם חוקים, שיבטיחו להם הפרדה חדה ומוצקה יותר של האישיות הנפרדת של החברה מאישיותם של מייסדיה ובעלי מניותיה. חוק החברות החדש עיגן לראשונה בחקיקה את דיני הרמת-המסך, היא הפעולה שבה מתעלמים מאותה הפרדה ומייחסים חובות וזכויות של החברה לבעלי מניותיה או להיפך. הבעייה היא, שהחוק החדש הרחיק לכת מעבר לדיני החברות במדינות אחרות ואף לדין ששרר בישראל מכוח פסיקת בתי-המשפט, וכלל בחוק מספר מושגי "שסתום" (מושגים הנתונים לפרשנות במהותם), אשר עלולים להגמיש במידה רבה מידי את השימוש בהרמת המסך. כאמור, הגישה לה יש לשאוף היא, הימנעות עד כמה שניתן ממצבים של הרמת מסך ושמירת הסעד הקיצוני הזה רק למקרים של שימוש לרעה במסך ההתאגדות, אשר כלים משפטיים אחרים (חוזיים, נזקיים, עשיית עושר ולא במשפט) אינם יכולים להשיג את התוצאה. נציין שנושא זה אינו מוסדר בחוק החברות של מדינת דלאוור. חידוש נוסף ומרחיק לכת בחוק החברות, מצוי בסעיף 54(ב) לחוק, אשר מאפשר לבית-המשפט להרים את מסך ההתאגדות ולייחס זכויות או חובות של החברה ליחידים המשרתים באורגנים השונים של החברה - דירקטורים או מנכ"ל. זוהי תוצאה קיצונית ביותר, אשר לא היתה קיימת קודם לחוק החדש. לנוכח המנגנונים הקיימים בחוק, המאפשרים הטלת אחריות על נושאי משרה בחברה (בשל הפרת חובות אמון וזהירות), נראה שמיותר להשתמש באמצעי כה קיצוני במקרים אלו ולכן מוצע לבטל לחלוטין את הוראת סעיף 54(ב) לחוק. סעיפים 4 ו-6 סעיף 95 לחוק החברות קובע כדלקמן: "95. סייג לבחירת יושב ראש דירקטוריון (א) בחברה ציבורית לא יכהן כיושב ראש הדירקטוריון מנהלה הכללי של החברה, אלא לפי הוראות סעיף 121(ג). (ב) בחברה ציבורית לא יוקנו ליושב ראש הדירקטוריון סמכויות המנהל הכללי, אלא לפי הוראות סעיף 121(ג). (ד) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו שלושה חדשים מהמועד שבו הפכה חברה לחברה ציבורית." המבנה הניהולי של תאגיד עיסקי הוא לעיתים קרובות לב ליבו והוא מהסממנים המובהקים של האוטונומיה הקניינית של בעלי המניות בחברה ושיקול הדעת של הנהלתה. למול עיניו של מחוקק חוק החברות החדש עמד העיקרון המנחה של הפרדת הניהול המעשי של החברה (המנכ"ל) ממנגנון הפיקוח והבקרה על ניהול החברה (הדירקטוריון ויו"ר הדירקטוריון). ברם, יצירת חובה להפריד בין התפקידים הולכת רחוק מידי במידת הכפייה של החוק, ושוב, גורמת לרתיעה מלתאגד תחתיו (בחוק החברות של מדינת דלאוור אין הסדר מקביל לזה שבסעיף 95 לחוק הישראלי). מן הראוי, כמו בעשרות הסדרים אחרים בחוק, להתיר לבעלי המניות המייסדים את החברה, לקבוע בתקנון החברה, האם לאמץ את הכלל אותו מעדיף החוק: הפרדה בין תפקיד מנכ"ל החברה לתפקיד יו"ר הדירקטוריון; או לאמץ כלל אחר המאפשר את מיזוג התפקידים הללו, בכלל, לפרק זמן מסויים, או במבנה ניהולי מסויים (שיטה זו נוהגת בחוק מדינת דלאוור בסעיף 142(a) לקוד). בכל מקרה לא ייגרם נזק לבעלי המניות בחברה או לציבור בכלל אם החופש בעניין זה יישמר, כאשר הציבור יכול לדעת מהו המצב בחברה בה הוא מחזיק מניות (או מתכוון להחזיק מניות) ולנהוג בהתאם. החשיבות בקיומה של אפשרות חופשית לחברות למלא את שתי המשרות הראשיות בחברה על-ידי אותו אדם, הינה גם לחברות ענק, שבהן אותו אדם הוא הרוח החיה ואף סמל חוסנה של החברה (כמו, חברת מייקרוסופט העולמית או צ'קפוינט הישראלית). מתן אפשרות בחירה בנושא זה, חשוב גם לחברות קטנות מאוד, אולי אף משפחתיות, שהגם שמניותיהן נסחרות בבורסה עדיין הן מצומצמות בהיקפן, וישנו רצון לרכז את שתי הפונקציות הללו אצל אותו אדם ולא לחלקן בין שני אנשים. מאחר ובחברה ציבורית ישנם מנגנוני בקרה רבים, שילוב התפקידים אצל אותו אדם לא מסכן את פעולתה התקינה של החברה במידה המחייבת הוראה כופה כגון זו שבסעיף 95 לחוק. מאחר ולפי המוצע, יבוטל האופי הכופה של סעיף 95, יש לבטל גם את הוראת סעיף 121(ג) לחוק, אשר מאפשרת ליו"ר דירקטוריון לכהן גם כמנכ"ל חברה ציבורית לתקופה מוגבלת ותוך קביעת מנגנון מורכב לקבלת ההחלטה על כך. סעיף 5 סעיף 112 לחוק החברות קובע כדלקמן: "112. סייג לאצילת סמכויות דירקטוריון לא רשאי להאציל מסמכויותיו לועדת דירקטוריון בנושאים שלהלן, אלא לשם המלצה בלבד: … (5) הקצאה של מניות או של ניירות ערך המירים למניות או הניתנים למימוש למניות, או של סדרת איגרות חוב, אלא אם כן מדובר בהקצאת מניות עקב מימוש או המרה של ניירות ערך של החברה; חברה אינה רשאית להתנות בתקנונה על הוראות סעיף קטן (א), ואולם רשאית היא לקבוע בתקנונה נושאים נוספים שבהם יתקבלו החלטות בידי הדירקטוריון בלבד." סעיף 110 לחוק החברות קובע, כי הדירקטוריון רשאי להקים ועדות ולמנות בהן חברים מקרב חברי הדירקטוריון וסעיף 111 לחוק קובע, כי החלטה שהתקבלה או פעולה שנעשתה בוועדת דרקטוריון, כמוה בהחלטה שהתקבלה או פעולה שנעשתה בדרקטוריון, אלא אם נקבע אחרת בתקנון. סייג לאצילת הסמכות נקבע בסעיף 112 לחוק. בהתאם לסעיף זה ועדת דירקטוריון איננה רשאית להקצות מניות ואופציות, כולל לעובדים (סעיף 112(א)(5) לחוק). הוראה זו איננה מתאימה למצב הנוהג כיום בחברות היי-טק ולנוהג המקובל כיום ברוב החברות במשק, גדולות כקטנות, להקצות אופציות ומניות לעובדים. הקצאת מניות ואופציות לעובדים נעשית במסגרת של תוכנית אופציות של החברה, אשר נידונה ומקבלת אישור בדירקטוריון החברה. ברם, ההקצאה בפועל, בהתאם לתוכנית, לכל עובד באופן פרטני, כאשר תחלופת העובדים היא שיגרתית ולא במועדים קבועים, תגרום לסרבול מיותר, אם בכל הקצאה כזו צריכה להתקבל החלטה של הדירקטוריון במליאתו. הנוהג הפרקטי הוא, שהדירקטוריון ממנה מקירבו ועדה, אשר תפקידה להקצות אופציות לעובדי החברה בהתאם לתוכנית שאושרה על-ידי הדירקטוריון. תיקון סעיף 112(א)(5) לחוק החברות בהתאם לכך, יקל עם החברות ויתאים את פעולתן למקובל בעולם המודרני (תוצאה דומה מקובלת בדין החברות של מדינת דלאוור). סעיף 7 מטרת הוספת ס"ק (ג) לסעיף 132 לחוק הינה לאפשר לחברה שרשומה ברישום כפול שלא לרשום במרשם בעלי המניות את החברה לרישומים ואת בעלי המניות המחזיקים במניות החברה דרך החברה לרישומים והדורשים להירשם במרשם בעלי המניות, כל זאת במידה והדבר נדרש כתוצאה מרישומה למסחר של החברה בבורסה מחוץ לישראל. סעיף 8 מטרת הוספת ס"ק (4) לסעיף 177 לחוק הינה להתאים את הגדרת בעל מניה בחברה ציבורית גם למצבים בהם המסר נעשה באופן אלקטרוני, באמצעות הוראות זיכוי וחיוב של חשבונות הבנק של בעל המניות. כאמור, מסחר אלקטרוני מתבצע במספר בורסות מחוץ לישראל. סעיף 9 מטרת הוספת ס"ק (ג) לסעיף 178 הינה לאפשר לחברה הרשומה למסחר גם מחוץ לישראל לרשום במרשם בעלי המניות רק את החברה לרישומים מחוץ לישראל ולפיכך להנפיק רק לה תעודת מניה. לאור התיקון המוצע, חברה הרשומה למסחר גם בבורסה מחוץ לישראל כגון הנויר מרקט, תוכל למלא אחר דרישתה לפיה חייבת היא להוציא תעודת מניה אחת בגין מלוא ההון המונפק של החברה. סעיפים 10 ו-11 סעיפים 192 ו193- לחוק העיקרי קובעים כדלקמן: "192. חובות בעלי מניות (א) בעל מניה ינהג בהפעלת זכויותיו ובמילוי חובותיו כלפי החברה וכלפי בעלי המניות האחרים בתום לב ובדרך מקובלת, ויימנע מניצול לרעה של כוחו בחברה, בין היתר, בהצבעתו באסיפה הכללית ובאסיפות סוג, בענינים הבאים: (1) שינוי התקנון; (2) הגדלת הון המניות הרשום; (3) מיזוג; (4) אישור פעולות ועסקאות הטעונות אישור האסיפה הכללית לפי הוראות סעיפים 255 ו268- עד 275. (ב) בעל מניה יימנע מלקפח בעלי מניות אחרים. (ג) על הפרת הוראות סעיפים קטנים (א) ו-(ב) יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחויבים, ועל הפרת הוראת סעיף קטן (ב), יחולו גם הוראות סעיף 191, בשינויים המחויבים. 193. חובת בעל שליטה וכח הכרעה לפעול בהגינות (א) על המפורטים להלן מוטלת החובה לפעול בהגינות כלפי החברה: (1) בעל השליטה בחברה; (2) בעל מניה היודע שאופן הצבעתו יכריע בענין החלטת אסיפה כללית או אסיפת סוג של החברה; (3) בעל מניה שלפי הוראות התקנון יש לו כוח למנות או למנוע מינו של נושא משרה בחברה או כוח אחר כלפי החברה. (ב) דין הפרה של חובת ההגינות כדין הפרה של חובת האמונים של נושא משרה, בשינויים המחויבים." עד לחקיקת חוק החברות החדש הוגדרו חובותיו של בעל המניות כלפי החברה וכלפי יתר בעלי המניות בחברה, בפסיקת בתי-המשפט. הכלל הרווח היה שלבעל המניות יש חובת הגינות כללית, לפיה עליו להמנע מלהתנהג באורח הפוגע בעליל בחברה מתוך חוסר הגינות. רמת הנאמנות שאותה חב בעל מניות כלפי החברה היתה פחותה מזו שבה חב דירקטור ומנהל בחברה. הגיונה של אבחנה זו מבוסס בעיקרו על כך, שבשונה ממנהל הפועל ברכושם של אחרים ולא ברכושו, בעל המניה מחליט החלטות כלפי רכושו ולכן הוא זכאי להיות חופשי יותר בהתנהגותו. חשוב לקחת בחשבון השיקולים בקביעת חובות ההתנהגות המוטלות על בעלי מניות, שככל שגורם עיסקי יסבור שמערכת הדינים מטילה עליו חובות מוגברות המגבילות את חופש הפעולה שלו והמגבירות את הסיכונים המוטלים עליו, כך תהיה נטייתו להתרחק מהקמת החברה תחת אותה מערכת דינים (בחוק החברות של מדינת דלאוור אין הסדר מקביל לזה שבסעיפים 192 ו193- לחוק הישראלי). לכן, מוצע לרכך את דרישות החוק החדש כלפי בעלי מניות ולהעמיד את סטנדרט ההתנהגות, ככזה המונע מעשי מרמה ממש של בעל מניות כלפי החברה וכלפי שאר בעלי המניות בחברה. אין מקום לקבוע סטנדרט גבוהה מזה, אשר שם מכשלה בפני בעלי העסקים ומגביר את חוסר הוודאות לו הם חשופים. כידוע, לחוסר וודאות בכלכלה ישנו מחיר וישנה עלות, אשר במקרה של חוק החברות, מרתיע מהתאגדות תחתיו. חמורה במיוחד היא האחריות המוטלת על בעל מניה, היודע שאופן הצבעתו יכריע בענין החלטת אסיפה כללית או אסיפת סוג של החברה (סעיף 193(ב)(2) לחוק). הוראה זו לא רק שהיא פוגעת באינטרס הוודאות, היא אף סתומה ובלתי ישימה, וזאת מהטעם שברגיל לא ניתן לאתר את אותו בעל מניה שקולו הינו מכריע. "הרוב" ו"המיעוט" הם אגד של קולות, המורכבים מיחידים, אשר כל אחד מהם הינו בעל קול מכריע כשל חבריו. ניתן להדגים קביעה זו בדוגמא הבאה: בחברה בה 100 בעלי מניות אשר לכל אחד מהם קול אחד, התקבלה החלטה ברוב של 51%. מיהו אם כן בעל הקול המכריע? בדוגמא שלפנינו? ברי, כי כל אחד מבעלי המניות הנמנים על קבוצת הרוב הינו בעל קול מכריע הואיל ולו היה בוחר להצטרף לקבוצת המיעוט, היה משנה בכך את תוצאות ההצבעה. כמובן שאין מקום להטיל אחריות כה חמורה על 51% מקבוצת הרוב. בקליפת אגוז נציין, כי ככל שביקש המחוקק להטיל מגבלות על מבעל מניות המרכז בידיו כח רב, הרי שהגנה זו מושגת בהתאם לדוקטרינות מתחום המשפט הכללי ודיני הקניין, לפיהם אין אדם יכול לעשות שימוש לרעה בזכות. מוצע להגביל את אחריותו של בעל מניה ובעל שליטה בחברה רק למקרים בהם הוא מנצל לרעה את כוחו בחברה, כאשר סעיף 193א החדש יקבע, למעשה, את משמעות אותו ניצול לרעה של הכוח בחברה, כעשיית פעולה שאין בצידה אינטרס לגיטימי של בעל המניה או בעל השליטה. לפי מבחן זה, אם קיים אינטרס לגיטימי שכזה, הרי שגם אם ישנה התנגשות בינו לבין אינטרס לגיטימי אחר של החברה או גורם אחר, יגבר זה של בעל המניה או בעל השליטה, בשל ההגנה על זכות הקניין שלו. סעיפים 12 ו-13 סעיפים 239 ו240-(א) לחוק החברות קובעים, כדלקמן: "239. חובת מינוי (א) בחברה ציבורית יכהנו שני דירקטורים חיצוניים." "240. כשירות למינוי כדירקטור חיצוני ימונה יחיד תושב ישראל הכשיר להתמנות לדירקטור" סעיף 239(א) לחוק קובע כי בחברה ציבורית יכהנו שני דירקטורים חיצוניים. סעיף זה מחליף את סעיף 96א לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג1983- והוא נמנה על מנגנוני הפיקוח והבקרה בחברה ציבורית. סעיף 240 קובע תנאים, אשר מטרתם למנוע ניגוד אינטרסים אצל הדירקטור החיצוני ואשר באים להבטיח את אי-תלותו של הדרקטור החיצוני. בין התנאים הקבועים בסעיף 240 לחוק, נמצא תנאי שאין לו הצדקה מספקת לעומת המכשול שהוא שם בפני חברות ציבוריות המקיימות פעילות בינלאומית, והוא זה הדורש מדירקטור חיצוני להיות תושב ישראל. יצויין, כי בארצות הברית תנאי הכשירות של דרקטור חיצוני אינם מוסדרים בחוק החברות המדינתי, כי אם בהוראות ה- Security Exchange Committee (SEC) ובבורסה לניירות ערך בה נסחרת החברה הרלבנטית. לשם השוואה, כללי בורסת הNASDAQ-, הקובעים את תנאי הכשירות של "דירקטור עצמאי" (Independent director), שהם דומים לאלו הקבועים בחוק החברות הישראלי, אינם כוללים דרישת תושבות כלשהי מאותו דירקטור עצמאי. לאחרונה פירסם שר המשפטים את תקנות החברות (הקלות לחברות ציבוריות שמניותיהן רשומות למסחר בברוסה מחוץ לישראל), התש"ס2000-. תקנה 5 לתקנות אלו קובעת, כי על חברת חו"ל (חברה ציבורית שמניותיה הוצעו לציבור מחוץ לישראל בלבד או שהן רשומות למסחר בבורסה מחוץ לישראל בלבד) ועל חברה כפולה (חברה ציבורית שמניותיה רשומות למסחר בבורסה מחוץ לישראל ובבורסה בישראל), לא תחול דרישת התושבות. לנוכח הגלובליזציה של הכלכלה ומעורבותם של גורמי חוץ בהשקעה בחברות ישראליות, אין מקום לחייב חברה ישראלית, אשר מניותיה נסחרות בבורסה בישראל, שהדירקטור החיצוני שלה יהיה תושב ישראל. כמו כן, מוצע לבטל את הצורך במינוי דירקטור חיצוני במקרה בו מדובר בחברת חו"ל. כאשר מניותיה של חברה ישראלית נסחרות רק בבורסה זרה, יש מקום להטיל עליה את החובות המיוחדות החלות על חברות ציבוריות באותה מדינה בה נסחרים ניירות-הערך של החברה. במקרה כזה, דירקטור חיצוני ימונה בחברה כזו אם הדבר נדרש באותה מדינה ובאותה בורסה זרה ובהתאם לכללים הנהוגים שם. סעיף 14 סעיף 263(2) לחוק החברות קובע כדלקמן: "263. הוראות חסרות תוקף לא יהיה תוקף להוראה בתקנון, המתירה לחברה להתקשר בחוזה לביטוח אחריותו של נושא משרה בה, להוראה בתקנון או להחלטת דירקטוריון המתירה לשפות נושא משרה, או להוראה בתקנון הפוטרת נושא משרה מאחריותו כלפי החברה, בשל כל אחד מאלה: הפרת חובת אמונים, למעט כאמור בסעיף 261(2); הפרת חובת זהירות שנעשתה בכוונה או בפזיזות; פעולה מתוך כוונה להפיק רווח אישי שלא כדין; קנס או כופר שהוטל עליו." חוק החברות מונע את האפשרות להגן על נושא משרה בחברה מפני אחריותם בארבעה סוגי מקרים, כמפורט בסעיף 263 לחוק. ההגנות שמאפשר החוק במקרים האחרים, הן ביטוח, שיפוי ופטור מאחריות. חוק החברות ביקש למנוע את ההגנות הללו מנושא משרה, שפעל מתוך כוונה בניגוד לחובותיו, במקרים של קנס פלילי ובמקרים של הפרת חובת אמונים שלא בתום-לב ומבלי להאמין שפעולתו היא לטובת החברה. ההוראה הבעייתית היא זו שבסעיף 263(2) לחוק החברות, שכן היא מונעת את ההגנות גם מנושא משרה, שהפר את חובת הזהירות המוטלת עליו - היא החובה שלא להתרשל במילוי תפקידו - מתוך פזיזות, קרי, בקלות ראש, אך ללא כוונה להפר את חובתו. במדינת דלאוור חוק החברות אינו מגביל כלל את האפשרות לבטח נושא משרה בכל סיטואציה, כולל כל אלו המנויות בסעיף 263 לחוק הישראלי (סעיף 145(g) לקוד של דלאוור). הגישה שם היא, כי כל עוד תמצא חברת ביטוח שתהיה מוכנה לבטח נושא משרה בכל סיטואציה, הדבר מותר. אנו מציעים שלא להרחיק לכת כגישת הדין במדינת דלאוור, אך בכל זאת לאפשר לחברות לבטח את נושאי המשרה שלהם מפני הפרת חובת זהירות, שנעשתה בפזיזות אך בקלות דעת, כהגדרתם של אלו בחוק העונשין, שכן לקלות דעת נחשבת נטילת סיכון בלתי סביר מתוך תקווה להצליח למנוע את התוצאה השלילית. מצב כזה מתקיים בפירמה העיסקית והוא אף עשוי להיות רצוי בסוגי השקעות שונים ואין מקום לגזור את נורמת לקיחת הסיכונים בתחום העיסקי מהתחום הפלילי. סעיפים 15-18 סעיפים 314, 317 ו323- לחוק החברות קובעים כדלקמן: "314. אשורים בחברה מיזוג טעון אישור הדירקטוריון והאסיפה הכללית, בכל אחת מן החברות המתמזגות, בהתאם להוראות פרק זה" "317. הודעה לרשם החברות חברה מתמזגת תמציא את הצעת המיזוג לרשם החברות בתוך שלושה ימים ממועד זימון האסיפה הכללית. חברה מתמזגת תודיע לרשם החברות על החלטת האסיפה הכללית, בתוך שלושה ימים ממועד קבלת ההחלטה, תודיע על מתן הודעות לנושים לפי סעיף 318, וכן תמציא לרשם עותק של החלטת בית המשפט לפי סעיפים 319 או 321 , בתוך שלושה ימים ממועד מתן החלטה כאמור" "323. תוצאות המיזוג נתקבלו ברשם החברות כל האישורים הדרושים לפי פרק זה למיזוג בכל אחת מן החברות המתמזגות, וחלפו שבעים יום מהמועד שבו הומצאו הצעות המיזוג לרשם החברות, יבוצע המיזוג כלהלן: כל הנכסים והחיובים של חברת היעד, לרבות חיובים מותנים, עתידיים, ידועים ובלתי ידועים.יועברו ויוקנו לחברה הקולטת; יראו את החברה הקולטת כאילו היתה חברת היעד בכל הליך משפטי, לרבות בהליכי הוצאה לפועל; הרשם יעביר את פנקס השעבודים, כמשמעותו בסעיף 181 לפקודת החברות, של חברת היעד, לפנקס השעבודים של החברה הקולטת; חברת היעד תחוסל והרשם ימחק אותה ממרשמיו; הרשם ימסור לחברה הקולטת תעודה המעידה על ביצוע המיזוג וירשום את דבר המיזוג במרשמי החברה הקולטת" החלק השמיני של חוק החברות (סעיפים 342-314 לחוק) עוסק ברכישת חברות. בפרק זה מופיע הסדר של מיזוג קלאסי וכן של שני סוגים של הצעות רכש (הצעת רכש מיוחדת והצעת רכש מלאה). ההסדרים בחוק, הגם שיש בהם פריצת דרך חיובית ומילוי חסר משמעותי בדין הקודם, אינם ממצים ואינם מטפלים בסוגים נוספים של רכישות ומיזוגים, אשר יש מקום להסדירם בחוק. מיזוגים ורכישות של חברות, הינם כלים חשובים ביותר בכלכלה המודרנית ולפיכך, יש חשיבות רבה בהתאמתו של חוק החברות לצרכים של חברות בהיבט זה, אשר גם הוא צריך לעמוד בתחרות מול חוקי חברות מודרניים בעולם. נציין, כי את אשר החסיר המחוקק הראשי, מילא מחוקק המשנה, ובתקנות ניירות ערך (הצעה פרטית של ניירות ערך בחברה רשומה), התש"ס2000- ובתקנות ניירות ערך (הצעת רכש), התש"ס2000-, נקבעו הסדרים העוסקים בכל סוגי הרכישות. ברם, הסדרים אלו הינם הסדרים כלליים והם אינם מתייחסים למקרים מיוחדים הטעונים טיפול מיוחד. להלן נתייחס למספר הסדרים, שיש מקום להוסיפם לחוק, כדי לשפר את הטיפול הניתן בו למיזוגים במצבים מיוחדים. המיזוג המקוצר: נועד לטפל במקרה בו מבקשת חברת-אם להתמזג עם חברת-בת המצויה בשליטתה המלאה. החוק מתעלם מהעובדה, כי קיימת זהות מלאה באינטרסים של בעלי המניות של שתי הישויות המשפטיות, שהרי בעלי המניות בחברת-האם הינם בעלי המניות בעקיפין בחברת-הבת, מכח שליטתם בחברת האם. התעלמות המחוקק ממצב ייחודי זה, מביאה לכך שבכדי לבצע פעולה פשוטה של מיזוג בין חברת-אם לחברת-בת המצויה בשליטתה המלאה, יש לקבל את אשור הדירקטוריון והאסיפה הכללית בכל אחת מהחברות המתמזגות. זהו הליך מסורבל, שאין לו הצדקה. מוצע לאמץ במקרה כזה את המנגנון של המיזוג המקוצר לפי החוק של מדינת דלאוור (בסעיף 251(g) לקוד). בהתאם למנגנון זה, החברות המתמזגות פטורות מהצורך בקבלת אישור האסיפות הכלליות שלהן, בהתקיים התנאים הבאים: (א) חברת האם וחברת הבת הן החברות המתמזגות היחידות; (ב) כל מניה בחברות המתמזגות תומר למניה בעלת אותן זכויות וחובות בחברה הקולטת; (ג) מסמכי ההתאגדותשל החברה הקולטת יהיו זהים ככל שניתן לאלו של חברות היעד; (ד) הדירקטורים בחברות היעד יהפכו לדרקטורים בחברה הקולטת. המיזוג כהשקעה רגילה: מקרה אחר הינו מקרה בו המיזוג אינו מהווה פעולה "דרמתית" בחיי החברה הקולטת, והוא אינו שונה, למעשה, מכל השקעה אחרת בחברה. מקרה כזה הינו מקרה בו החברה הקולטת אינה נדרשת לבצע כל שינוי במסמכי ההתאגדותה ואף שיעור המניות אותו היא נדרשת להנפיק לבעלי מניות חברת היעד אינו עולה על 20% מהונה המונפק. הוראה דומה מצויה בסעיף 251(f) לחוק החברות של מדינת דלאוור. מיזוג בין חברה ישראלית לחברה זרה: המקרים בהם עוסק חוק החברות והתקנות שהותקנו מכוחו ומכוח חוק ניירות ערך והעוסקים אף הם במיזוג, אינם מתייחסים למצב בו אחת מהחברות המתמזגות הינה חברה זרה. חסר זה בחוק החברות, לא רק שיש בו כדי להקשות על בצועם של מיזוגים, כאמור, אלא יש בו אף כדי למנוע מיזוגים אלו. מיזוגים ורכישות בינלאומיים הינם מציאות יומיומית בעולם העסקים, כאשר חוק החברות הישראלי חייב להתאים עצמו לכך. לפיכך, מוצע להוסיף סעיף המאפשר מיזוג בין חברה מקומית לחברה זרה (בדומה לסעיף 252 בחוק החברות של דלאוור), בהתקיים התנאים הבאים: (א) החוקים במדינות בהן מאוגדות החברות המתמזגות מתירים מיזוג כאמור; (ב) המיזוג יאושר בכל אחת מהחברות המתמזגות בהתאם לדין החל עליה; (ג) המיזוג יכנס לתוקפו במועד המאוחר מבין המועדים הקבועים בדיני החברות השונים; (ד) הסכם המיזוג ישמור על זכותו של כל בעל זכות תביעה עובר למיזוג לתבוע את החברה הקולטת במדינת התאגדותה של החברה המתמזגת ובהתאם לדין מדינה זו. תקופת ההמתנה לכניסת המיזוג לתוקף: ההסדר בחוק החברות דרוש תיקון גם מהפן הפרוצדוראלי, של פרק הזמן שנדרשות החברות המתמזגות להמתין עד לכניסת המיזוג לתוקף. סעיף 317 לחוק קובע, כי חברה מתמזגת תמציא את הצעת המיזוג לרשם החברות בתוך שלושה ימים ממועד זימון האסיפה הכללית. סעיף 138 לחוק קובע כי הצעת המיזוג תשלח לנושים המובטחים של החברה לא יאוחר משלושה ימים ממועד ההמצאה לרשם החברות, וסעיף 323 לחוק קובע, כי רק 70 יום מהמועד שבו הומצאו הצעות המיזוג לרשם יבוצע המיזוג. הליך זה הינו מסורבל ואינו מחוייב המציאות. בכדי להעניק לנושים פרק זמן סביר להתנגד להצעת מיזוג, אין צורך לקבוע תקופת זמן כה ממושכת. ניתן לקבוע כי הצעת המיזוג תשלח, בו זמנית, לרשם ולנושים מובטחים, עם הזימון לאסיפה הכללית וכי המיזוג יכנס לתוקף כעבור 30 יום ממועד ההודעה לרשם בדבר אישור האסיפות. הוראה שכזו תאפשר לנושים להתנגד להצעת המיזוג בתקופה הנדרשת בחוק לכינוס אסיפות ( 21 ימים בחברה ציבורית ו7- ימים בחברה פרטית) בתוספת 3 ימים נוספים (המועד בו יש להודיע לרשם על אישור האסיפות) ובתוספת התקופה בת 30 יום. כלומר, למצער הודעה בת 40 יום בחברה פרטית ו54- יום בחברה ציבורית. החוק המוצע אינו כרוך בהוצאה תקציבית. הצעת חוק זהה של חבר הכנסת יוסף פריצקי וקבוצת חברי כנסת הונחה על שולחן הכנסת החמש-עשרה ומספרה פ/3792. הצעות חוק