ויזה למומחים זרים 1. לפנינו תביעה לתשלום הפרשי שכר עבודה, פדיון חופשה, דמי הבראה ודמי חגים, ולהחזר סכומים שונים שנוכו משכרו של התובע שלא כדין. כמו כן נתבעים תשלום פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת. 2. ואלו העובדות הרלבנטיות לעניין, בתמצית: א. התובע הינו מורה מוסמך לקפוארה ואזרח ברזיל (רשימת מוסכמות, דיון מוקדם מיום 9.02.10). ב. הנתבעת הינה חברה ישראלית אשר עסקה במועדים הרלבנטיים לתביעה זו בהוראת קפוארה - אמנות לחימה ברזילאית. הנתבעת העסיקה לצורך זה עובדים זרים "מומחים". ג. לשם קבלת היתר להעסקת עובד זר "מומחה" פנתה הנתבעת ליחידת ההיתרים שברשות האוכלוסין ההגירה במשרד הפנים. הנתבעת קיבלה היתר כמבוקש. ההיתר לא הוצג לפנינו. ד. התובע עבד אצל הנתבעת מ-1.08.05 עד 13.07.08 (להלן - התקופה הראשונה). במהלך תקופה זו שולם לתובע שכר בסך של 80 ₪ לשעה. התובע היה בברזיל מ-18.7.08 ועד 2.9.08. ההתקשרות בין הצדדים נמשכה גם מ-7.09.08 ועד 30.06.09 (להלן - התקופה השנייה). הנתבעת טוענת כי בתקופה זו לא היה התובע במעמד של עובד אלא במעמד של עצמאי. ה. התובע עבד במשרה חלקית במהלך שעות אחר הצהריים (רשימת מוסכמות הנ"ל). ו. הנתבעת העמידה לרשות התובע מכשיר פלאפון (רשימת מוסכמות הנ"ל). נדון בטענות הצדדים על-פי הנושאים שיידונו להלן. נוסיף עוד כי עדותו של התובע נשמעה במסגרת הליך של עדות מוקדמת, ועוד לפני הגשת כתב ההגנה. 3. מעמדו של התובע בתקופה השנייה התובע טוען כי במשך כל תקופת ההתקשרות בינו לבין הנתבעת התקיימו יחסי עובד-מעביד בינו לבינה. מנגד טוענת הנתבעת כי התובע היה במעמד של עובד רק בתקופה הראשונה, ואילו בתקופה השנייה היה במעמד של קבלן נותן שירותים ולא במעמד של עובד. מחומר הראיות שהוצג לפנינו עולה כי הנתבעת הגישה בקשה ליחידת ההיתרים שברשות האוכלוסין ההגירה ומעברי הגבול במשרד הפנים (נספח נ/1 לכתב ההגנה). וקיבלה היתר להעסיק את התובע כמומחה זר העוסק בהוראת קפוארה. מטעמים השמורים עמה לא הציגה הנתבעת את ההיתר. מכל מקום, מן המסמכים שצורפו לכתב ההגנה עולה כי הנתבעת התחייבה להעסיק את העובד הזר שיאושר לה, היינו את התובע, בתנאים מסויימים. הנתבעת אינה יכולה לשנות את אופן העסקתו באופן חד צדדי וכל עוד לא קיבלה לכך אישור ממשרד הפנים. הנתבעת אמנם טוענת כי התובע עצמו הוא שביקש לשנות את מעמדו ממעמד של עובד זר, ואף הגיש בקשה בעניין זה למשרד הפנים (נספח נ/2 לכתב ההגנה), ואולם כל עוד לא התקבל אישור משרד הפנים כי מעמדו של התובע השתנה, הנתבעת אינה רשאית לשנות את מעמדו על דעת עצמה, ואם הסתיימה תקופת ההיתר, כפי שקרה בענייננו, עליה לקבל רשות לשנות את מעמדו. די בכך כדי לדחות את טענת הנתבעת כי בתקופה השניה היה התובע במעמד של עצמאי. זאת ועוד. הנתבעת טוענת כי התובע הוא שרצה לשנות את מעמדו, ואולם מחומר הראיות שהוצג לפנינו עולה בבירור כי יוזמה זו באה מצד הנתבעת. כך אמר התובע בעניין זה בעדותו: "ש. לפני כן כשעבדת, לפני שאמרת שאתה לא רוצה לעבוד בויזה שאתה רוצה ויזה בן זוג. ת. אני לא אמרתי את זה אני הבנתי מניסים כי הוא אמר לי כל הזמן שזה יותר טוב בשבילי..." (ההדגשה הוספה- ד.פ, ע' 11, פרוטוקול מיום 2.09.09). התובע הוסיף עוד: "כל הזמן ניסים היה בא אלי שתהיה לי חברה ושאני אעשה ויזה איתה, הוא אמר לי מהשנה השניה ועד היום האחרון שלי בארץ" (ע' 11 ש' 11-12). מנהל הנתבעת, מר טהר, מאשר את דבריו אלה של התובע כעולה מתמליל שיחה התקיימה ביום 19.5.09: "ביולי 2008 החלו (התובע ועובד נוסף- ד.פ) תהליך של ויזת בן זוג, ויזה מאוד טובה והם יכולים להיות בה עצמאים, להוציא חשבונית... זה האופציה הכי טובה מבחינה כלכלית..." (ת/2). בשיחה זו הוסיף מר טהר עוד כי במהלך ביקורת של משרד הפנים נאמר לו כי: "יש החלטת ממשלה שאין עובדים זרים אתה יכול לעשות את הויזה תשלם למשרד הפנים 4,000 ₪... אתה תשלם אבל אנחנו נשב לך על הווריד ואנחנו נבדוק בדיוק איפה הם עובדים כמה הם עובדים..." (ת/2). מכאן שמר טהר הוא שסבר כי שינוי מעמדם של המדריכים באמצעות קבלת ויזת בן זוג יועיל לו, והוא הפציר במדריכים לעשות כן מתוך אינטרס כלכלי מובהק של הנתבעת, ועל מנת שלא תהא כפופה לביקורות של משרד הפנים. למעשה, היוזמה הראשונית לפתוח בהליך כאמור באה ממנו ולא מהתובע עצמו, כפי שנטען. התובע לא היה מודע כלל לאפשרות זו, וממילא לא יזם זאת. 4. לכל אלה יש להוסיף כי הנתבעת לא הצביעה על שוני משמעותי בין תנאי עבודתו של התובע בתקופה הראשונה לבין אלה שבהם עבד בתקופה השניה, שוני המעיד על שינוי מעמדו. אכן, התובע מכר בגדי קפוארה במסגרת עבודתו, אך עשה כן גם בתקופת עבודתו הראשונה בעבור מורה אחר. בתקופה השנייה אמנם הכסף שגבה נותר ברשותו (ע' 11-13, פרוטוקול מיום 2.09.09), אולם אין מדובר בשינוי משמעותי, המשנה את אופן העסקתו של התובע מן הקצה אל הקצה, מה גם שלא נסתרה טענת התובע, כי הרוויח סכומים מזעריים ממכירת הבגדים. מכל מקום, אין מדובר כלל ועיקר בהתקיימותו של הפן השלילי של מבחן ההשתלבות. אין לומר כי התובע ניהל עסק משלו, שהרי התובע לא לימד קפוארה במקומות נוספים פרט לנתבעת. באשר לטענה כי התובע ערך טקסים באופן עצמאי, טענה זו לא הוכחה. לא הובאה כל ראייה המצביעה על מועד עריכת הטקסים, הסכום ששולם בגינם וכד'. 5. יש לדחות גם את טענת הנתבעת כי שכרו של התובע הועלה בהתאם לשדרוג במעמדו כעצמאי. עיון בדוחות הפנימיים שהוגשו והנוגעים לתקופה השנייה (9/08-6/09) מעלה כי בחודשים 9/08 ו-11/08 היה שכרו השעתי של התובע 100 ₪, אך בחודשים 10/08, 12/08 ו-1/09-5/09 היה שכרו 80 ₪ בלבד. כמו כן, באופן תמוה בחודש 7/08 בתקופת עבודתו הראשונה של התובע היה שכרו 100 ₪. אין מדובר, אם כן, בשוני בגובה שכרו של התובע. הנתבעת הציגה טופס המסדיר את הביטוח הרפואי של התובע בתקופה השנייה, המוכיח לשיטתה כי אף לעמדתו היה עצמאי בתקופה זו. בטופס זה, שעליו חתומה יעל עוזרי, שהעידה מטעם התובע, נכתב כי: "אני, פלביו דוס סנטוס עבדתי כעצמאי מתוקף הליך קבלת ויזת בן זוג.. עד שהופסק... כעת אני ממתין לבירור האפשרות שאוכל להמשיך לעבוד תחת ויזת עבודה שהוגשה עבורי מטעם מרכז הקפוארה בישראל מאשר שברצוני לרכוש ביטוח רפואי על פי המלצתכם.. ברור לי שעד אשר לא אקבל ויזה כחוק, ועד לחתימת חוזה... וכן עד לאחר שהחברה תסדיר תשלום האגרה במשרדי משרד הפנים בי-ם עבור הויזה אין ולא יהיו כל יחסי עובד מעביד ביני לבין החברה. נכון להיום נקבע תור להסדרת העניין.. עד כה לא סוכם דבר באשר לתנאים שיאפשרו המשך שיתוף הפעולה ביני לבין מרכז הקפוארה...." (ההדגשות הוספו ד.פ, נספח נ/3 לכתב ההגנה). יעל נדרשה לעניין זה בעדותה לפנינו: "ש. האם שמת לב שחתמת שהוא קבלן ולא שכיר. ת. אני שמתי לב שרשום עבדתי כעצמאי... . ת. ששאלתי את ניסים (מנהל הנתבעת- ד.פ) למה אתה רושם את זה הוא לא נתן לי אופציה אחרת, ואמר שזה רק בשבילו שהוא יצטרך חשבוניות והתובע ייתן לו, אמרתי לו בוא נמחק את זה והוא אמר לי שהוא חייב לגבות את עצמו..." (ע' 4-5 ש' 30-31 ו-1 בהתאמה, פרוטוקול מיום 21.06.10). דברים אלו לא נסתרו, ועדותה של יעל עוזרי היתה מהימנה ומשכנעת. יתר על כן, מחומר הראיות שהוצג לפנינו עולה בבירור כי התובע לא היה בקיא בנבכי מעמדו, והשינויים בו (ע' 2 ש' ש' 15-29, ע' 5 ש' 20-27 פרוטוקול מיום 2.9.09), ומר טהר פעל בעניינים אלה כעולה על רוחו. כמו כן אין ללמוד דבר מן העובדה שהתובע עצמו הוא המעיד על מעמדו, שהרי כפי שכבר צויין לעיל, כל עוד לא קיבל התובע ויזת בן זוג לא ניתן היה כלל לשנות את מעמדו, ולחתימתו על מסמך היוצר מעמד חדש יש מאין אין כל משמעות. סיכומו של דבר, מכלול הנתונים אשר הוצגו לעיל מצביע באופן ברור על כך שהתובע השתלב בעסקה של הנתבעת בתפקידו כמדריך קפוארה, הן בתקופת עבודתו הראשונה והן בתקופת עבודתו השנייה. מסכת הראיות העלתה כי אף שהיה ניסיון לשנות את מעמד התובע משכיר לעצמאי, הרי שהוא לא הגיע לכלל מימוש, ובסופו של יום מהות היחסים בין הצדדים בשתי התקופות נותרה זהה. לפיכך, אנו קובעים כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד-מעביד אף בתקופה השנייה לעבודת התובע. 6. שכרו של התובע התובע טוען כי הנתבעת התחייבה לשלם לו שכר שלא יפחת מכפל השכר הממוצע במשק (14,080 ש"ח), ולהעסיקו במשרה מלאה (186 שעות). משלא עמדה הנתבעת בהתחייבותה זו, יש לחייבה בתשלום הפרשי שכרו, את תביעתו זו העמיד התובע על סך של 451,900 ₪. מן העבר האחר טוענת הנתבעת, כי התחייבה להעסיק את התובע במשרה חלקית בלבד, כפי שהועסק בפועל, וכי לא התחייבה לשלם לו שכר כאמור. 7. הנתבעת הגישה בקשה לרשות האוכלוסין ההגירה ומעברי הגבול במשרד הפנים לקבלת היתר להעסקת עובד זר "מומחה" ובו התחייבה כדלהלן: "6. תנאי ההעסקה: התפקיד בו יועסק הנתין הזר: אומן/מורה לקפוארה. מס' שעות העבודה החודשיות בהן יועסק העובד : משרה ח. סה"כ שכר חודשי אשר ישולם לעובד (בגין משרה רגילה ולפני תשלומים בעד שעות נוספות או שעות עבודה במשמרות): שכר ממוצע כפול 2..." (ההדגשה הינה של מילוי הטופס בכתב יד ד.פ. נספח נ/1 לכתב ההגנה). בבקשה שהגישה הנתבעת ליחידת הסמך - ענף מומחים במשרד התעשייה, המסחר והתעסוקה נכתב כך: "6. תנאי ההעסקה: מס' שעות העבודה החודשיות בהן יועסק העובד : כ-80 (ובהתאם לביקוש). סה"כ שכר חודשי אשר ישולם לעובד (בגין משרה רגילה ולפני תשלומים בעד שעות נוספות או שעות עבודה במשמרות): 10,500 ₪..." (ההדגשות הוספו ד.פ, נספח נ/1 לכתב ההגנה). בהצהרת ההתחייבות שבמסמך זה התחייב מנהל הנתבעת לשלם לתובע שכר השווה לפעמיים השכר הממוצע במשק בסך של 14,080 ₪. נציין עוד כי לכתב ההגנה צורף רק חלק מן הטופס שהוגש, לא צורף למשל הדף שבו מופיעה חתימת התובע על המסמכים. הנתבעת טוענת כי התחייבה להעסיק את התובע כ-80 שעות בחודש בלבד, וכי רמת הביקוש היא שתכריע מה יהיה היקף המשרה. טענה זו יש לדחות. מן המסמכים שהובאו לעיל עולה בבירור כי הנתבעת התחייבה להעסיק את התובע 80 שעות בחודש, לכל הפחות, ואם יעלה הביקוש, יועסק התובע בהיקף שעות חודשי גדול יותר. פרשנות זו עולה בקנה אחד עם החלטת הממשלה שבה נקבע כי יש להגביל את היתרי התעסוקה לעובדים זרים בתעשייה, וכי יינתן היתר רק לעובדים זרים שהם בגדר "מומחי חוץ" בעלי מומחיות מיוחדת, ששכרם גבוה, כדי לעודד העסקת עובדים ישראליים, ומניעת אבטלה (בג"צ 9722/04 פולגת ג'ינס בע"מ נ' ממשלת ישראל, סעיף 12 לפסק דינה של השופטת איילה פרוקצ'יה, ניתן ביום 7.12.06). יתר על כן, לא הובא לידיעתנו כי התובע קיבל היתר לעבוד גם במקומות אחרים. מכאן, שהנתבעת היתה מעסיקתו היחידה, והיא התחייבה להעסיקו בהיקף משרה המאפשר רמת הכנסה סבירה, המאפשרת לו להתקיים בכבוד. נדגיש, הנתבעת לא הגישה את היתר ההעסקה שקיבלה להעסקת התובע, אף כי יכלה לעשות כן בנקל. יש לזקוף עובדה זו לחובתה. כלל נקוט הוא כי כאשר נמנע בעל דין מהבאת ראיה רלבנטית המצויה בהישג ידו, בהיעדר הסבר סביר, המסקנה המתבקשת היא כי לו הובאה הראיה הייתה פועלת לרעתו, ומשכך יש לזקוף עובדה זו לחובתו (ע"א 2275/90 לימה חברת ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 605, 614-615 (1993), וההפניות שם). 8. הנתבעת טוענת עוד כי פסק הדין בעניין פולגת ג'ינס מלמד כי החלטת הממשלה הקובעת כי שכר עובד זר מומחה יהא שווה לכפל השכר הממוצע במשק נכנסה לתוקפה רק במחצית השנייה של שנת 2007. גם טענה זו דינה להידחות. פסק הדין האמור נוגע לעובדים זרים בענף התעשייה, והחלטת הממשלה הנדונה שם, שמספרה 4617 מיום 29.12.05, מתייחסת למועסקים בענף זה באופן ספציפי. משכך, אין האמור בה רלבנטי לענייננו אלא באופן כללי, כפי שהובהר לעיל, מה גם שהנתבעת התחייבה לשלם לתובע שכר כאמור לעיל. לנוכח האמור אנו קובעים כי הנתבעת התחייבה להעסיק את התובע 80 שעות חודשיות, בשכר שעתי בסך של 80 ₪ לשעה (ראו מוסכמה 4, פרוטוקול מיום 9.02.10). 9. האם זכאי התובע לתשלום הפרשי שכר בכתב התביעה נתבעו הפרשי שכר עבודה עד להיקף של 186 שעות עבודה בחודש על פי שכר של 80 ₪ בחודש, ובסך של 451,900 ₪. מסקנתנו, כמפורט לעיל, הינה כי הנתבעת התחייבה להעסיק את התובע בהיקף משרה של 80 שעות חודשיות בלבד, ואולם הנתבעת העסיקה את התובע בהיקף משרה נמוך בהרבה. היו רק חודשיים שבהם עבד התובע מעל 60 שעות (11/08 ו-3/09), והיו חודשים שבהם עבד התובע 25, 26 ואף 12 שעות (4/08, 6/08 ו-7/08 בהתאמה). מכאן שהנתבעת לא עמדה בהתחייבותה להעסיק את התובע 80 שעות בחודש. ואולם נשאלת השאלה האם זכאי התובע להפרשי השכר עד לגובה של 80 שעות עבודה בחודש, שהרי ההתחייבות להעסיקו 80 שעות עבודה בחודש אינה כלפיו אלא כלפי משרד הפנים. לא הוצג לפנינו חוזה עבודה שנעשה עם התובע, ונשאלת השאלה האם ניתן לראות את התחייבותה של הנתבעת כחוזה לטובת צד ג'. סעיף 34 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 קובע כי: "34. הקניית הזכות חיוב שהתחייב אדם בחוזה לטובת מי שאינו צד לחוזה (להלן - המוטב) מקנה למוטב את הזכות לדרוש את קיום החיוב, אם משתמעת מן החוזה כוונה להקנות לו זכות זו". הפרופ' גבריאלה שלו סבורה כי "כוונת הקנייה" הינה תנאי להיווצרות זכותו של המוטב לדרוש את קיום החיוב, וכי כוונה זו משמעה כוונה פוזיטיבית של הצדדים להקנות לו זכות זו ("דיני חוזים - החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי" בע' 583). בעניין זה נפסק עוד כי: תנאי הוא לתחולתו של סעיף 34 לחוק החוזים (חלק כללי), כי על פי פירושו הנכון של החוזה משתמעת ממנו (במפורש או מכללא) הכוונה להעניק לצד השלישי זכות, ולהטיל במקביל לכך על בעלי החוזה חובה (ראה ג' שלו, "חוזה לטובת צד שלישי", פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשל"ז 29). מכאן, שאפילו יש בחוזה התחייבות ליתן טובת הנאה לצד שלישי, אין באותה התחייבות כשלעצמה כדי להעניק זכות לצד שלישי, שכן השאלה היא תמיד, אם אותה התחייבות היא אך כלפי הצד לחוזה ואילו טובת ההנאה היא אך תוצאה של ביצוע אותה התחייבות, או שמא ההתחייבות עצמה, בנוסף לטובת ההנאה, מכוונת כלפי הצד השלישי (ראו ע"א 348/79, בעמ' 37)" (בג"צ 419/83 - יהודה דורון נ' מר י' סריג, המפקח על מטבע חוץ, בנק ישראל, פ"ד לח(2), 323 , 335-336 (1984). על "כוונת הקניה" ניתן ללמוד הן מתוך החוזה עצמו, והן מתוך נסיבותיו החיצוניות של העניין, כאשר הדבר אינו מצויין במפורש בהסכם (פרופ' גבריאלה שלו, דיני חוזים, מהדורה שנייה, תשנ"ה, בע' 432). המחברת מוסיפה עוד כי: "לשם בירור כוונה זו, ובהעדר אינדיקציות מובהקות לכוונה בניסוח החוזה ובנסיבות העניין, ניתן להיעזר בחזקות עובדתיות שונות, הנובעות מניסיון החיים ומן השכל הישר". כפי שציינו לעיל, הנתבעת לא פרסה בפנינו את ההסכמים המלאים בינה לבין משרד הפנים, וגם היתר העבודה לא הוצג לפנינו. המסמכים שהוצגו לפנינו אינם מצביעים באופן מפורש על "כוונת הקניה". אך בחינת כוונתם של הסכמים מסוג זה, בהסתמך על בג"צ 9722/04 הנ"ל, מלמדת כי קביעת תנאי עבודתם של "מומחים זרים" נועדה לעודד תעסוקת עובדים ישראליים ולמנוע אבטלה, אולם אין כל ספק כי ההסכם שנעשה בין משרד הפנים לבין הנתבעת נועד גם לספק ל"מומחה הזר" רמת הכנסה סבירה, המאפשרת לו קיום בכבוד תוך קיום רמת חיים סבירה. עבודה של 20 ו-30 שעות עבודה בחודש אינה מאפשרת זאת, כאשר ל"מומחה הזר" אין היתר לעבוד במקומות עבודה נוספים. ואכן, בעדותו התלונן התובע לא אחת על כך שבמשך תקופת עבודתו בארץ "לא היה מספיק לי לשכר דירה אפילו" (ע' 10 ש' 20, פרוטוקול מיום 2.9.09). בתיק עב 001152/07 (מאיה מור ואח' - סער שמירה ושירותים (1966) בע"מ, ניתן ביום 22.11.07) דנה השופטת רונית רוזנפלד בשאלה האם חוזה שנחתם בין משרד מבקר המדינה לבין חברת סער הינו בגדר "חוזה לטובת צד ג'" המצמיח לעובדי חברת השמירה זכות אכיפה. כך נקבע בפסק דין זה: "הנה כי כן, בנסיבות העניין, עקרון תום הלב, החולש על יחסי העבודה בין הצדדים, ידריך את בית הדין בבואו להתחקות אחר קיומה של כוונת הקנייה בהסכמים מן הסוג הזה. לפי העולה מן ההסכם, בנסיבות ההתקשרות שלפנינו, שהיא בענף השמירה, בה העמיק המשרד וקבע תנאים כה מפורטים בעניין שיעור שכרם של העובדים, עמדה לנגד עיני המשרד כוונה להקנות לעובדים זכות אכיפה". דברים אלה יפים בשינויים המחייבים גם לענייננו. על כן המסקנה הינה כי אופן העסקת ה"מומחה הזר" בהסכם שנחתם עם הנתבעת במשרד הפנים מלמד על "כוונת הקניית" זכויות לתובע מכוח הסכם זה. עם זאת, סבורות אנו כי קיים קושי לחייב את הנתבעת לשלם לתובע שכר עבודה עבור עבודה שלא ביצע כלל, שהרי התובע לא עבד 80 שעות בחודש. בנסיבות אלה סבורות אנו כי הסעד הראוי הינו מתן פיצוי לתובע בגין אי העסקתו בהיקף שנקבע בהסכם בין הנתבעת לבין משרד הפנים, שהינו בגדר חוזה לטובת צד ג' כלפי התובע. על הנתבעת לשלם, אם כן, לתובע פיצוי בגין אי העסקתו בהיקף המשרה שלו התחייבה בסך של 80,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה. 10. האם התובע פוטר או התפטר? התובע טוען כי פוטר ביום 30.06.09, משלא הסדירה הנתבעת את אשרת עבודתו. מנגד טוענת הנתבעת, כי התובע הוא שסיים את יחסי העבודה ביניהם בתום התקופה הראשונה, כאשר הודיע למר טהר שהוא טס לברזיל לצורך הסדרת המסמכים להשגת ויזת בן זוג, הודעה שניתנה על ידו בעל פה. בית-הדין הארצי לעבודה פסק לא אחת כי: "היסוד הן של הפיטורים והן של ההתפטרות הוא שהצד הפועל נתן ביטוי שלא משתמע לשתי פנים לכוונתו להביא את יחסי העובד והמעביד, הקיימים בין השניים, לידי גמר" (דב"ע ל/1-3 זמל נ' גילה, פד"ע א 18, ע' 24, ניתן ביום 11.01.70). כך אמר מר טהר בעדותו לגבי מה שארע לפני שנסע התובע לברזיל: ת. באפריל הוא הודיע לי שהוא לא רוצה לחדש את הויזה, ומזה ברור שהוא לא רוצה להמשיך לעבוד כשכיר, יש קבוצות ומלמדים עד יוני, ויש קייטנות, ואני לא יודע מתי הוא רוצה לנסוע, ושהוא החליט לטוס הוא התקשר אלי ואמר שהוא מתכוון לטוס ולכן הורדנו אותו מהשיבוץ, כי הוא היה אמור לעבוד עד סוף אוגוסט לפי הויזה, הוא ביקש וויתר על עבודה בטונות כי היה קשה לו לעבוד עם בני 5, ואם הייתי צריך באמת להכריח אדם לעבוד הייתי צריך להגיד לו לעשות מה שאני אומר לו. ש. מתי לשיטתך הסתיימו יחסי העבודה. ת. כל זמן שהתובע קיבל ממני שכר, אם אתה מתעקש על תאריכים, אז ברגע שהוא הודיע לי אז יש חודש חודשיים, אני פועל כאדם ולא כמכונה, אני מסתכל על אדם בעיניים" (ע' 12 ש' 16-31, ע' 13 ש' 1-2, ההגשה הוספה ד.פ.). עדותו של מר טהר, לא רק בנושא זה, היתה מגמתית ובלתי מהימנה. העד שינה את גרסתו לא אחת (ראו למשל ע' 11 ש' 9-16), והתחמק ממתן תשובות לשאלות שנשאל (ע' 12 ש' 1-15). יתר על כן, מדברי העד עולה בבירור כי הוא זה שפירש את דברי התובע כאילו הוא אינו רוצה להמשיך לעבוד כשכיר, וזאת לאחר שמנהל הנתבעת הוא ששכנע את התובע כי כדאי לו לעבור למעמד של עצמאי. בנסיבות אלה יש להעדיף את גרסתו של התובע כי יצא לברזיל גם כדי לבקר את הוריו, שלא ראה במשך תקופה ארוכה, וגם כדי להסדיר את עניין הויזה. התובע הדגיש כי : "אמרתי לניסים (מר טהר ד.פ.) שאני יוצא לחופש" (ע' '' ש' 10-29). בהמשך הבהיר התובע כי לא עזב את הנתבעת ואף עבד בה ללא ויזה (ע' 11, פרוטוקול מיום 2.09.09). גם מעדותה של יעל עוזרי עולה כי התובע יצא לחופשה (ע' 5 ש' 16-17, פרוטוקול מיום 21.06.10). נדגיש עוד כי התובע שהה בברזיל מיום 13.07.08 ועד ליום 7.09.08, היינו פחות מחודשיים. לפיכך לא נפגע רצף עבודתו של התובע אצל הנתבעת (סעיף 2(9) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 בנוסחו דאז). משהגענו למסקנה כי התובע לא התפטר לפני נסיעתו לברזיל, וכי התקיימו יחסי עובד-מעביד בינו לבין הנתבעת עד ליום 30.6.09, יש לדון בשאלה מי יזם את סיום יחסי העבודה במועד זה. מחומר הראיות שהוצג לפנינו עולה כי לאחר שנפרד התובע מבת זוגו פעלה הנתבעת לחידוש ויזת העבודה של התובע (בסביבות החודשים 4-5/09, נספח ח1 לכתב התביעה). אולם לבסוף החליטה הנתבעת לא להמשיך בהליך זה. בשיחת הטלפון בין התובע לבין מר טהר ביום 7.7.09 אמר מר טהר במפורש: "אני לא רוצה ללכת למשרד הפנים ולעשות לך ויזה, כי אתה לא רוצה את הויזה הזאת וגם אני לא רוצה את הויזה הזאת" (ת/3) משמע שמר טהר הוא שלא רצה להמשיך להעסיק את התובע במעמד של עובד זר, אף כי היה ברור לו שלא ניתן לשנות את מעמדו של התובע ולהוציא לו ויזת בת זוג, שכן התובע נפרד מבת זוגו. סירובה של הנתבעת להמשיך ולהוציא ויזה לתובע כפי שהועסק עד אז מלמדת על כוונת הנתבעת להפסיק את יחסי העבודה בין התובע לנתבעת בתום התקופה השנייה. הנתבעת אמנם הוציאה מסמך שבו נכתב כי: "מופתעים אך מקבלים את החלטתך 'לוותר' על ויזה מטעמנו, ואף נערכים בהתאם". מכתב זה, כמו גם עדותו של מנהל הנתבעת, נועד להציג מצג כאילו סיום יחסי העבודה נעשה ביוזמת התובע, אך לא זו המסקנה המתבקשת מחומר הראיות שהוצג לפנינו. לנוכח מסקנתנו זו נשאלת השאלה כיצד יש לחשב את שכרו של התובע לצורך חישוב פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת, האם על פי ממוצע שכרו כפי ששולם לו בפועל או על פי השכר שהיה על הנתבעת לשלם, בהתאם למסקנתנו לעיל כי מדובר ב"חוזה לטובת צד ג'". אף כי סברנו כי אין הצדקה לפסוק לתובע הפרשי שכר בגין השלמה למשרה בהיקף של 80 שעות בחודש, שבהם לא עבד התובע, אנו סבורים כי יש לחשב את פיצויי הפיטורים, דמי ההודעה המוקדמת, פדיון החופשה, דמי ההבראה ודמי החגים על פי היקף המשרה שלו התחייבה הנתבעת, שאם לא כן יצא החוטא נשכר. לפיכך על הנתבעת לשלם לתובע פיצויי פיטורים בסך של 24,533 ₪ (80X 80 X 46 : 12) ודמי הודעה מוקדמת בסך של 6,400 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה. 11. ניכוי דמי ביטוח רפואי ודמי טיפול ויזה משכר התובע לטענת התובע הנתבעת לא שילמה עבורו ביטוח רפואי בניגוד לחוק, וסכום זה נוכה ממשכורתו כעולה מדף קיזוז שהונפק על ידה והמלמד כי בשנת 2007 חויב על ידי הנתבעת בסך של 1,156 ₪ בגין "דמי טיפול-ביטוח" וכן בסך של 2,142 ₪ בגין "דמי טיפול ויזה". עוד נטען, כי בתקופת עבודתו השנייה לא חידשה הנתבעת את הביטוח הרפואי שלו, ומשכך יש לחייבה בתשלום ביטוח רפואי עבורו למשך 4 שנות עבודתו. מנגד טוענת הנתבעת, כי מעולם לא בוצע קיזוז בגין רכיבים אלו משכר התובע. 12. סעיף 1ד לחוק קובע את חובת המעביד להסדיר לעובד הזר ביטוח רפואי: "(א) המעביד הסדיר, על חשבונו, לעובד הזר למשך כל תקופת עבודתו אצלו, ביטוח רפואי שיכלול סל שירותים שקבע שר הבריאות לענין זה בצו; ורשאי שר הבריאות בהסכמת שר האוצר לקבוע כי הביטוח הרפואי יכלול שירותי בריאות נוספים על אלה הקבועים בסל השירותים...". עיון בתלושי השכר מעלה כי אין כל סעיף בהם לפיו בוצע קיזוז של דמי ביטוח רפואי משכר התובע. התובע העיד כי מר טהר ועובדת שלו הבהירו לו שהם מורידים כספים ממשכורתו, ובין היתר, עבור הביטוח הרפואי (ע' 7, פרוטוקול מיום 2.09.09). כתימוכין לטענה זו הציג התובע את נספח ה' לכתב התביעה, ובו טבלה המפרטת את ההלוואות שנטל מהנתבעת. סכומי ההלוואות תואמים את המצוין בדוחות רישום השעות שהוגשו אף הם מטעם התובע (נספח ד' לכתב התביעה). ואולם, בצד הטבלה המודפסת בנספח ה' מופיע רישום בכתב יד בחודשים 6-7/07 אשר אינו מפורט בדוחות השעות, ובו הסכומים: "+ 1,156 ₪ דמי טיפול ביטוח... 2,142 ₪ דמי טיפול ויזה...". מרישום זה עולה, לשיטתו, כי קוזז משכר התובע סכום נוסף בגין ביטוח רפואי ודמי טיפול ויזה. בתלושי השכר אין ביטוי לקיזוז כאמור. כמו כן לא נעשה קיזוז על פי פירוט דוחות רישום השעות של התובע. בנסיבות אלו, לא ניתן להסתמך על תוספת שהוספה בכתב יד על ידי מזכירת הנתבעת במסמך פנימי. זאת ועוד. הנתבעת הציגה אישור תשלום ביטוח רפואי בגין חודשים 1/08-11/09, אשר שולם על ידה. לא הוכח, אם כן, כי נוכו משכרו של התובע הסכומים הנטענים, ותביעתו זו נדחית. 13. הלוואות ומקדמות שנוכו משכר התובע התובע טוען כי במשך כל תקופת עבודתו ניכתה התובעת בניגוד לדין 25% משכרו. מנגד טוענת הנתבעת כי מדובר בהלוואות ומקדמות שניתנו לתובע על פי בקשתו, וכי הם עומדים בתנאי סעיף 25(א)(6) לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958. נעיר כבר עתה, כי אף שהצדדים הסכימו כי הכתוב בתלושי השכר שולם לתובע (מוסכמה 6, דיון מוקדם מיום 9.02.10), הסכום ששולם לתובע בפועל הוא הסכום המופיע בדיווחי השעות - לאחר קיזוז הניכויים המפורטים (ראו למשל עדות מר טהר בע' 10 ש' 14-15, פרוטוקול מיום 21.06.10) ואשר אין להם זכר בתלושי השכר. מחומר הראיות שהוצג לפנינו עולה כי התובע קיבל מן הנתבעת מקדמות - היינו תשלומים במזומן במהלך החודש על חשבון המשכורת, וכי קיבל גם הלוואות (ע' 8-10 פרוטוקול מיום 2.09.09). התובע צירף לתצהירו תלושי שכר ודיווחי שעות שבהם מופיע חישוב של הסכומים שנוכו משכרו, הן מקדמות והן הלוואות. הנתבעת לא הציגה מסמכים המעידים על מתן הלוואות לתובע, אולם על פי גרסת שני הצדדים התובע אכן קיבל הלוואות ומקדמות מן הנתבעת. משכרו של התובע נוכו ניכויים בגין ההלוואות בשיעור 25% לחודש, ולעיתים אף לא נוכו כלל כשנקלע התובע לקשיים (ע' 8 ש' 5-15, פרוטוקול מיום 21.06.10; ע' 10, פרוטוקול מיום 2.09.09). אכן, יש להניח כי התובע נזקק למקדמות ולהלוואות בשל שכרו הנמוך, והיעדר אפשרות לעבוד במקומות עבודה נוספים, ובשל כך נפסק לתובע פיצוי כאמור לעיל. אף על פי כן לא מצאנו כי הנתבעת פעלה בניגוד להוראות חוק הגנת השכר, תשי"א-1951 (סעיף 25(א)(7)). לפיכך נדחית תביעתו זו התובע. 14. ניכוי דמי שימוש בטלפון נייד משכר התובע התובע טען בכתב התביעה כי הנתבעת ניכתה משכרו סכומי כסף בגין שימוש בטלפון נייד, מבלי שמסרה לו פירוט שיחות, וכי הטלפון הנייד ניתן לו לשימושו. בסיכומיו טען התובע טענה קצת שונה, על פיה הטלפון הנייד ניתן לו לצורך שמירת הקשר בינו לנתבעת ולצורכי עבודה. מנגד טענה הנתבעת כי הטלפון הנייד ניתן לתובע לצרכיו האישיים ולשימור הקשר עם משפחתו. הנתבעת טענה עוד, כי חשבונות הטלפון הנייד התקופתיים עמדו לרשות התובע במשרדיה. מדברי התובע עולה בבירור כי קיבל טלפון נייד ממר טהר, וכי ידע שעליו לשלם בגין הוצאותיו: "ש. אתה קיבלת טלפון נייד מניסים. ת. כן, ושילמתי אותו. ש. וחשבת שאתה לא צריך לשלם. ת. כן, אני שילמתי אותו. לא חשבתי שאני לא צריך לשלם. ש. איך שילמת. ת. במשכורת שלי בעבודה. עד הפגישה האחרונה לא ידעתי את החשבונות של הפלאפון, זה תמיד שילמתי את המספר שהם נתנו לי ואז בפגישה האחרונה סגרנו את הכול..." (ההדגשה הוספה ד.פ) (ע' 10, פרוטוקול מיום 2.09.09). מר טהר הבהיר כי הטלפון הנייד ניתן לתובע לבקשתו, כדי לשמור על קשר עם בני משפחתו, וכי סייע לו בקניית המכשיר, שכן התובע נתקל בקשיים לרכוש אותו בעצמו. לנוכח דברי התובע כי ידע שיידרש לשלם בגין הוצאות הטלפון הנייד, וכי הוצאות אלה ינוכו משכורתו החודשית יש לדחות את תביעתו להחזר הסכומים שנוכו ממשכורתו. 15. פדיון חופשה, דמי הבראה ודמי חגים התובע טען כי הנתבעת לא שילמה לו דמי הבראה, דמי חופשה ודמי חגים. מנגד, טענה הנתבעת כי דמי ההבראה והחופשה נכללו בתעריף השעתי של התובע. באשר לדמי חגים, טענה הנתבעת כי אלו אינם מגיעים לתובע מאחר שלא עבד ביום שלפני החג. יש לדחות את טענת הנתבעת כי דמי החופשה ודמי ההבראה נכללו בשכרו השעתי של התובע. לא הובא לפנינו מסמך בכתב המעיד כי כך סוכם בין הצדדים או בין הנתבעת למשרד הפנים. התובע זכאי לדמי הבראה עבור שתי שנות עבודתו האחרונות (סעיף 7.א להסכם הקיבוצי הכללי בדבר תשלום קצובת הבראה). היקף משרתו של התובע הינו: 43% (80 שעות מתוך 186 שעות משרה מלאה). לפיכך ישולם לו רכיב זה בהתאם להיקף משרתו. בגין שנת עבודתו השלישית זכאי התובע ל- 2.58 ימי הבראה בשיעור של 318 ₪ (43% מתוך 6 ימים למשרה מלאה) - 820.44 ₪. בגין שנת עבודתו הרביעית זכאי התובע ל-3.01 ימי הבראה בשיעור של 331 ₪ (43% מתוך 7 ימים למשרה מלאה) - 996.31 ₪. לפיכך על הנתבעת לשלם לתובע דמי הבראה בסך של 1,816.75 ₪. 16. התובע לא ניצל את ימי חופשתו ולא קיבל תשלום בגינם. לפיכך על הנתבעת לשלם לתובע פדיון חופשה עבור כל תקופת עבודתו. על הנתבעת לשלם לתובע פדיון חופשה בסך של 8,000 (6,400 : 24 X 30) בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה. 17. לתובע לא שולמו לו דמי חגים כנדרש בתקופת עבודתו. הנתבעת טענה, כי מאחר שהתובע נעדר מעבודתו סמוך ליום החג, שכן בערבי חג לא מתקיימים חוגים בנתבעת, לא עמד בתנאי הנדרש לתשלום רכיב זה. טענה זו של התובעת הינה כחרב פיפיות, משלמעשה, מודה היא בכך שהיא זו שקבעה כי התובע לא יעבוד בערבי החג, והדבר כלל לא היה תלוי בו. כמו כן לא הוכיחה הנתבעת כי התובע לא עבד בימים שלאחר החג כנטען. בית הדין הארצי לעבודה שב והדגיש כי נטל ההוכחה לעניין התקיימות התנאי "יום לפני ויום אחרי החג" רובץ על שכמו של המעביד: ”משהוכיח המערער כי עבד באופן סדיר, משך שנים רבות אצל המשיבה, חזקה כי הוא זכאי גם לדמי חג והנטל להוכיח כי נעדר בימים הסמוכים לימי החג מוטל על המעביד" (ע"ע 778/06 איוון מטיאשצ'וקנ' שלג לבן (1980) בע"מ, ניתן ביום 28.5.07). הנתבעת לא עמדה בנטל זה. משכך, עליה לשלם לתובע דמי חגים בסך של 9,600 (266.6 ₪ ליום עבודה X 9 X4). סוף דבר- על הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים המפורטים להלן: פיצוי בגין אי העסקה בהיקף המשרה שלו התחייבה הנתבעת בסך של 80,000 ₪; פיצויי פיטורים בסך של 24,533 ש"ח ₪; דמי הודעה מוקדמת בסך של 6,400 ₪; דמי הבראה בסך של 1,817 ₪; פדיון חופשה בסך של 8,000 ₪; דמי חגים בסך של 9,600 ש"ח ₪. כל הסכומים ישולמו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה. הנתבעת תשלם הוצאות התובע בסך של 6,000 ₪. ערעור על פסק-דין זה, ניתן להגיש תוך 30 יום מיום שיומצא לצדדים, לבית-הדין הארצי לעבודה. אשרה (ויזה)משרד הפניםמומחה