קיום הסכם בקירוב

השופט י' עמית: ראובן מכר דירה לשמעון ומסר לו החזקה בדירה טרם קבלת התמורה. ראובן סירב לחתום על המסמכים הנדרשים כדי לאפשר לשמעון ליטול הלוואה על מנת לשלם את תמורת הדירה, למרות שהוסכם על כך בחוזה. מה הם התנאים הראויים לאכיפת ההסכם, בחלוף שנים בהן מחזיק שמעון בדירה ללא תשלום התמורה? על כך נסב הדיון שבפנינו. 1. שני ערעורים מאוחדים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופטת נ' אחיטוב) מיום 20.7.08 שניתן במסגרת שלוש תביעות מאוחדות (ת"א 1073/03; ת"א 1176/03; ת"א 1205/03). פסק דינו של בית המשפט המחוזי מגולל שלוש עסקאות מכר שערך המערער בע"א 283/09 (להלן: מכביאן) עם שלושה רוכשים, ביניהם המערערים בע"א 7938/08 (להלן: מונסנגו), למכירת שלוש דירות בבניין מגורים. העובדות הצריכות לענייננו 2. מכביאן (המכונה בפסק הדין קמא בשם מקביין) רכש בשנת 1997 או בסמוך לכך בניין מגורים בן חמש דירות ברחוב ויסוצקי 2 בתל אביב (להלן: הבניין). לשם רכישת הבניין נטל מכביאן שתי הלוואות מבנק לאומי למשכנתאות (להלן: הבנק) בסך של כ-1.3 מיליון₪ ושל כ-3.6 מיליון₪, ובגין שתי ההלוואות נרשמו שתי משכנתאות בסכומים אלה על כל אחת מהדירות בבניין. מכביאן חילק כל אחת מחמש הדירות לשלוש יחידות קטנות בלא היתר כדין ובשל כך ננקטו כנגדו הליכים על ידי עיריית ת"א. בפסק דין שניתן ביום 17.11.98 בבית משפט השלום חוייב מכביאן להשיב את מצב הדירות לקדמותו (ת.א. 60834/97), וערעור על פסק הדין נדחה ביום 3.8.2000 (ע"א 1008/99). על פי פסק הדין שניתן כנגד מכביאן, נרשמו ביחס לדירות צווי מניעה והערות אזהרה בנוגע לקיומם של צווי ההריסה המוטלים על הדירות. 3. ביום 20.9.01 חתם מכביאן על זיכרון דברים עם בני הזוג מונסנגו למכירת אחת מן הדירות תמורת הסך של 170,000 דולר. בזיכרון הדברים נכתב כי מונסנגו מתחייבים לשלם 5,000 דולר במעמד חתימת זיכרון הדברים, אך אין חולק כי הסכום לא שולם בפועל. בחודש מרץ 2002 קיבלו מונסנגו מפתח לדירה וביצעו בה שיפוצים נרחבים על מנת להשיב מצב הדירה לקדמותו לאחר ביטול הפיצול לשלוש יחידות. ביני לביני ניהלו הצדדים מו"מ לחתימת ההסכם, במסגרתו המציא מכביאן למונסנגו מכתב של הבנק מיום 8.4.02. במכתב נאמר כי כנגד תשלום התמורה בסך של 170,000 דולר יסיר הבנק את השעבוד הרובץ לטובתו על הדירה; כי מתוך סכום התמורה הבנק מתחייב לשלם את מס השבח ו/או מס המכירה וכל חובות אחרים החלים על הנכס עד לסכום של 45,000 דולר; וכי תוקף מכתב ההתחייבות הוא לששה חודשים, עד ליום 8.10.02 (להלן: מכתב הכוונות). ביום 12.6.02 חתמו הצדדים על הסכם המכר (להלן החוזה או הסכם המכר). במסגרת הסכם המכר התחייב מכביאן למסור את החזקה בדירה לבני הזוג מונסנגו לא יאוחר מיום 15.9.02 וכנגד תשלום מלוא התמורה, לפי המוקדם מביניהם, ועד לאותו תאריך להמציא את כל האישורים הנדרשים להעברת הדירה על שמם. בסעיף 9 להסכם התחייב מכביאן לחתום על המסמכים הנדרשים לכך שמונסנגו יקבלו הלוואה מהבנק. מונסנגו מצידם התחייבו לשלם את תמורת הדירה בסך 170,000 דולר. בהסכם נקבע כי סך של 5,000 דולר ישולם במעמד חתימת ההסכם בשיק משוך לפקודת הבנק, שיופקד בנאמנות אצל עו"ד חנן עמית, בא כוחו דאז של מכביאן (להלן: עו"ד עמית) כנגד רישום הערת אזהרה לטובתם, ואילו היתרה בסך 165,000 דולר תשולם לבנק "כנגד הסרת המשכנתא וכל עיקול, הערה או שעבוד הרשומים על הנכס". במועד החתימה על החוזה מונסנגו הפקידו המחאה על סך 25,000₪ בידיו של עו"ד עמית, ונרשמה הערת אזהרה לטובתם, אולם ההמחאה שהופקדה לא כובדה על ידי הבנק וחזרה עם רישום א.כ.מ., 4. ביני לביני, ניהל מכביאן משא ומתן עם רוכשים נוספים למכירת שתי דירות נוספות, וביום 25.4.02 נחתמו חוזים למכירת שתי הדירות תמורת הסך של 170,000 דולר ו-205,000 דולר. שלושת הסכמי המכר דומים בעיקרם, למעט מספר שינויי נוסח קלים ולמעט רכיב תשלום המקדמה שעמד בשני ההסכמים האחרים על סך של 10,000 דולר אשר שולמו בפועל על ידי רוכשי שתי הדירות האחרות. בדומה למונסנגו, גם רוכשים אלה קיבלו בסמוך לאחר חתימת הסכמי המכר את החזקה בדירות כדי לשפצן ולהחזיר את מצבן לקדמותו בעקבות ביטול הפיצול לשלוש יחידות דיור. 5. כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא בפסק דינו, בין כל הרוכשים לבין מכביאן סוכם בעל-פה, כי התמורה של הדירות תמומן באמצעות הלוואה שתינתן להם על-ידי הבנק ממנו נטל מכביאן את ההלוואות ששימשו אותו לרכישת הבניין. למעשה, הייתה זו עסקה במסגרתה היה הבנק אמור להעביר כסף מכיסו הימני לכיסו השמאלי בבחינת "הלוואה כנגד הלוואה". רוכשי שלוש הדירות היו אמורים לקבל מהבנק הלוואה שאותה אמור היה הבנק להעביר לחשבונו של מכביאן לשם סילוק המשכנתא הרובצת על הדירות. אלא שלטענת הרוכשים, מכביאן סירב לחתום על המסמכים הנדרשים לשם קבלת ההלוואה למרות שחתימתו היתה תנאי לקבלתה, ובכך לא נתאפשר להם לקבל את ההלוואה. אין חולק כי למרות שהדירות לא הועברו על שמם באופן רשמי, הרוכשים החזיקו בהן ונהגו בהן מנהג בעלים. מונסנגו מתגוררים עד עצם היום הזה בדירה ואילו שני הרוכשים האחרים השכירו את הדירות לצדדים שלישיים תמורת דמי שכירות. 6. להשלמת התמונה אציין, כי בין חתימת הסכמי המכר ביום 25.4.02 עם הרוכשים של שתי הדירות האחרות לבין חתימת הסכם המכר עם מונסנגו ביום 12.6.02, חלה התפתחות נוספת. ביום 15.5.02 ניתנה החלטת בית משפט השלום הדוחה בקשה לביזיון בית המשפט שהוגשה כנגד מכביאן בשל אי השבת מצבן של הדירות לקדמותו ובוטל צו המניעה בקשר לדירות. בהחלטה - שניתנה על ידי כב' השופט קובי ורדי מבית משפט השלום בת"א לאחר שביקר יום קודם לכן בבניין - נקבע כי הערות האזהרה לגבי צו ההריסה תישארנה בתוקפן עד לקבלת החזקה בדירות על-ידי הרוכשים. בהחלטה נכתב כי "באי-כוח קוני הדירות הצהירו בפניי שקוני הדירות מודעים לאמור בפסק הדין ולצו ההריסה שניתן במסגרת פסק הדין, ובמידה ומסיבה כלשהי לא ימולא האמור בפסק-הדין על-ידי [מכביאן] הם מתחייבים לבצע את האמור בפסק-הדין לגבי החזרת המצב לקדמותו וביצוע ההריסה". במלים אחרות, רוכשי הדירות התחייבו לבצע את צו ההריסה אם מכביאן לא יעשה כן, ונוכח התחייבותם זו נמחקה הבקשה לביזיון בית המשפט. 7. ביום 15.1.03 הגיש מכביאן תביעה נגד שלושת הרוכשים. בעוד התביעה תלויה ועומדת, שילם מכביאן ביום 21.10.03 את מס השבח שהושת עליו בגין מכירת שלוש הדירות. טענות הצדדים בבית משפט קמא 8. מכביאן טען כי הרוכשים לא שילמו עבור הדירות (למעט סכום מזערי של 10,000 דולר ששולם כמקדמה על ידי רוכשי שתי הדירות האחרות) אך למרות זאת הם נוהגים בדירות מנהג בעלים. בכתב התביעה המתוקן עתר מכביאן להצהיר על בטלות הסכמי המכר, ליתן נגד הרוכשים צו פינוי מן הדירות, לחייבם בתשלום פיצוי מוסכם בחוזה וכן לפצותו בגין נזקיו. לחלופין, וככל שיורה בית המשפט על קיום החוזה, עתר מכביאן לתשלום תמורת הדירות בהתאם לשומה מעודכנת. באשר לבני הזוג מונסנגו נטען, כי בניגוד ליתר הרוכשים הם אף לא עמדו בתשלום המקדמה בסך 5,000 דולר עליה הוסכם בחוזה, ועשו דין לעצמם בכך שנטלו את החזקה בדירה שלא כדין ומבלי ששילמו כל תמורה. משכך ביקש מכביאן לחייב את הרוכשים בתשלום פיצויים כמפורט בכתבי התביעה, וספציפית למונסנגו, בתשלום פיצוי בסך של 480,329₪ בגין דמי שימוש ראויים, עוגמת נפש, פיצוי מוסכם בחוזה והוצאות משפטיות. 9. הרוכשים של שלוש הדירות אישרו כי לא שילמו את תמורת הדירות (למעט המקדמה בסך 10,000 דולר ששולמה על ידי רוכשי שתי הדירות האחרות) וכי הם נוהגים בדירות מנהג בעלים מלא. לטענתם, מכביאן הכשיל את העסקה לאחר שסרב לחתום על המסמכים הנדרשים לשם קבלת ההלוואות מן הבנק כפי שהוסכם בין הצדדים, לאחר שלא עמד בהתחייבויותיו לפי הסכם המכר להסיר שעבודים ועיקולים החלים על הדירה ולפרוע את החובות המוטלים על הדירות. מונסנגו טענו, כי המקדמה בדמות המחאה על סך 25,000₪ שמסרו במעמד החתימה לא נועדה לפירעון אלא להוכחת רצינות, וכי פרעון המקדמה אמור היה להתבצע, על פי הבנות בעל-פה בין הצדדים, עם קבלת ההלוואה מאת הבנק, אך מכביאן הכשיל כאמור את קבלת ההלוואה. פסק דינו של בית משפט קמא 10. בית המשפט קבע כי היה זה מכביאן שהפר את שלושת החוזים בכך שלא עמד בהתחייבותו לדאוג כי הדירות תועברנה לרוכשים כשהן נקיות מכל חוב, שעבוד, משכנתא וזכות צד שלישי עד למועד שנקבע (15.9.02 במקרה של מונסנגו). במועד שהיה על רוכשי הדירות לשלם את מלוא התמורה, רבצו שתי משכנתאות בסכום כולל של כחמישה מליון ₪ על כל אחת מהדירות. במועד זה, מכביאן אף לא שילם את מס השבח על הדירות. אמנם במכתב הכוונות שהוצא על ידי הבנק לכל אחד משלושת רוכשי הדירות התחייב הבנק להפריש סכומים של 45,000 דולר (במקרה של מונסנגו) ושל 60,000 דולר (לרוכשים האחרים) לסילוק המסים החלים על מכביאן בעקבות העסקה ולסילוק החובות וההתחייבויות הרובצים על הדירות, אך לא הוכח כי די היה בסכומים אלה כדי לכסות את מס השבח ושאר המסים והתשלומים המוטלים על הדירות. נהפוך הוא, בתאריך שהיה על הרוכשים לשלם את מלוא התמורה, מס השבח לבדו עמד על סכומים הקרובים לסכום ההתחייבות של הבנק במכתבי הכוונות, שלא לדבר על חובות נוספים. בנוסף, קיבל בית המשפט את טענת הרוכשים כי מכביאן סירב לחתום על טפסי התחייבות לרישום משכנתא שנדרשו על ידי הבנק, כמקובל, לשם קבלת ההלוואה מהבנק. נקבע כי ביום 14.10.02 התקיימה פגישה בין רוכשי הדירות לבין מכביאן בנוכחות באי כוחם של הצדדים. הפגישה התקיימה בסניף הבנק, אך לסופם של חילופי דברים, מכביאן היתנה את חתימתו על טופס ההתחייבות לרישום משכנתא בקבלת תשלום נוסף ממונסנגו ומיתר הרוכשים בסך של 10,000₪ ויותר, ומשסירבו הרוכשים לשלם סכום זה, עזב את הבנק מבלי לחתום על טופס ההתחייבות לרישום משכנתא. בשל כך נבצר ממונסנגו ומהרוכשים האחרים לשלם את תמורת הדירות, והשעבודים והמשכנתאות על הדירות לא הוסרו. 11. לסיכום, נקבע כי מכביאן הפר את ההסכמים שכרת עם הרוכשים, ולכן אינו זכאי לסעדים שתבע. עם זאת, מצא בית המשפט כי לא ניתן לתת יד להתמשכות מצב הדברים בו הרוכשים נוהגים בדירות מנהג בעלים שנים ארוכות מבלי ששילמו כל תמורה. לכן, ובהסתמך על דוקטרינת הקיום בקירוב ועקרון תום הלב ומאחר שיש בחלוף הזמן "כדי לשנות מכדאיות העסקה באופן שאינו תואם את כוונות הצדדים בעת כריתת ההסכמים", נקבע כי תמורת הדירות תשולם בשקלים לפי שער הדולר במועד תשלום התמורה על פי החוזה (לגבי מונסנגו ב-15.9.02) בתוספת ריבית והצמדה עד למועד התשלום בפועל. בנוסף, נקבע כי יש להתחשב בטובת ההנאה שצמחה לרוכשים מכך שישבו בדירות ללא תמורה ולכן על הרוכשים לשלם, בנוסף לתמורת הדירה, דמי שימוש ראויים לטובת מכביאן בסך של 650 דולר לכל חודש החל ממועד קבלת החזקה הפורמלית בדירה (לגבי מונסנגו החל מיום 15.9.02). הסך של 650 דולר מהווה 75% מגובה שכר הדירה שנגבה על ידי רוכשי שתי הדירות האחרות משוכרים להם השכירו את הדירות, ובהתחשב בכך שכל רוכשי הדירות השקיעו לטענתם 60,000-50,000 דולר בשיפוצים בדירות. 12. על פסק הדין נסבים שני הערעורים המאוחדים שבפנינו שעניינם בדירת מונסנגו בלבד. זאת, מאחר שבעקבות פסק הדין, הגיעו מכביאן ורוכשי שתי הדירות האחרות להסכמי פשרה שקיבלו תוקף של פסק דין. בהסכמי הפשרה נקבע, כי הסכמי המכר יבוטלו ומכביאן יקבל לידיו את החזקה בשתי הדירות תוך הותרת המקדמה בסך 10,000 דולר בידו. מנגד, פטורים רוכשי הדירות מלשלם לו את דמי השימוש שנפסקו לזכותו. הערעורים שלפנינו 13. לטענת מכביאן, שגה בית המשפט משהורה על אכיפת החוזה, באשר החוזה בוטל כדין על ידו סמוך לאחר חתימתו עקב הפרתו היסודית על ידי מונסנגו שלא עמדו בתשלום המקדמה בסך 5,000 דולר. מנגד, מונסנגו טענו כי לא הפרו את החוזה וכי לא נשלחה להם הודעת ביטול כדין. לחלופין, הלין מכביאן על התוצאה אליה הגיע בית המשפט, שלטענתו מותירה אותו מול שוקת שבורה, הואיל ולא יהא באפשרות מונסנגו לשלם את הסכומים שנפסקו. לטענתו, נוצר "עוול משווע" בכך שמונסנגו מחזיקים מזה שנים רבות בדירה מבלי ששילמו אגורה שחוקה עבורה. כן נטען כנגד השימוש שעשה בית המשפט בדוקטרינת "הקיום בקירוב", באשר התוצאה הנכונה והצודקת היא להורות על בטלות הסכם המכר, השבת הדירה למכביאן ותשלום פיצויים ודמי שימוש ראויים.   14. בערעורם טוענים מונסנגו נגד פסיקת דמי השימוש בנוסף לתשלום תמורת הדירה. לדידם של מונסנגו, התוצאה של פסק הדין היא כפל תשלומים לטובת מכביאן, מאחר שתמורת הדירה לפי השער היציג דאז בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, מבטאת את ערכה האמיתי כפי שנקבע בחוזה. תשלום התמורה ודמי השימוש גם יחד, בהתחשב בהשקעה בשיפוצים שנעשתה על-ידם בדירה, מביאה את הדירה למחיר כזה שרכישתה כבר אינה כדאית להם מבחינה כלכלית, ולא לכך כיוון בית משפט קמא. מה עוד, שהיה זה מכביאן שהפר את החוזה וסיכל את האפשרות לתשלום עבור הדירה, ולכן אינו זכאי לתשלום כאמור. כך יצא מכביאן נשכר לאחר שהשתמש במונסנגו כדי להיחלץ מהליך ביזיון בית המשפט, לאחר שהשלה אותם כי הדירה תועבר לבעלותם וגרם להם להשקיע בשיפוצה כספים רבים. דיון והכרעה 15. השאלה הראשונה הצריכה לענייננו היא מי מהצדדים הפר את ההסכם. בהנחה שמונסנגו הפרו את ההסכם, יש לבחון אם ניתנה הודעת ביטול כדין, ואם כן, מהם הסעדים להם זכאי מכביאן. בהנחה כי מכביאן הוא שהפר את ההסכם, יש לבחון מה תוצאות ההפרה, והאם צדק בית המשפט עת שפסק דמי שימוש ראויים בנוסף לתשלום החוזי המשוערך של הדירה. טרם נתחיל בדרכנו, אחזור ואעמיד מספר ממצאים שבעובדה שנקבעו על ידי בית משפט קמא, אשר איני רואה להתערב בהם, ודומה כי מכביאן זנח בסיכומיו את השגותיו כנגד קביעות אלה.   א. במועד החתימה על הסכם המכר הפקידו מונסנגו המחאה בסך 25,000₪ אצל עו"ד עמית כדמי מקדמה שעליהם הוסכם בחוזה. ב. לאחר מספר ימים הפקיד עו"ד עמית את ההמחאה בבנק, אולם ההמחאה חוללה וחזרה א.כ.מ.. ביני לביני נרשמה לזכות מונסנגו הערת אזהרה. ג. הצדדים סיכמו ביניהם כי תמורת הדירה תועבר באופן של "הלוואה כנגד הלוואה", ואף נפגשו בבנק במהלך החודשים אוקטובר ודצמבר 2002 לצורך העברת הכספים. ד. בסופו של יום מכביאן לא חתם על טופס התחייבות מוכר לרישום משכנתא ומונסנגו לא קיבלו את ההלוואה מהבנק. ה. מכביאן לא עמד בתנאי הקבוע בהסכם המכר להסיר עד ליום 15.9.02 כל עיקול, חוב ושעבוד על הדירה, ולא מסר למונסנגו את אישורי המסים הנדרשים לצורך רישום הזכויות על שמם בלשכת רישום המקרקעין. ו. חרף העובדה שלא שילמו עבור הדירה שקל אחד, מונסנגו מתגוררים בדירה ונוהגים בה מנהג בעלים מיום 15.9.02 - אם לא לפני כן, ועד לעצם היום זה. מי הפר את ההסכם? 16. כאמור, בית משפט קמא קבע כי מכביאן הוא שהפר את ההסכם בכך שלא עמד בהתחייבויות שנטל על עצמו עד ליום 15.9.02. אלא שלטענת מכביאן, עוד קודם לכן, היו אלה מונסנגו שהפרו את ההסכם הפרה יסודית בכך שלא שילמו את המקדמה בסך 5,000 דולר, ובעקבות זאת, ההסכם בוטל כדין על ידו. משום מה, לא מצאתי בפסק דינו של בית משפט קמא התייחסות לטענה זו, ומשכך, אבחן את הטענה על פי החומר שהונח בפנינו על ידי הצדדים. סעיף 4 להסכם המכר קובע כלהלן: "4. תמורת התחייבויותיו של המוכר [מכביאן - י.ע.] לפי חוזה זה מתחייב הקונה [מונסנגו - י.ע.] לשלם למוכר סך של 170,000$ (מאה שבעים אלף דולר ארה"ב) שער יציג בתשלומים ובתנאים הבאים: - א. סך 5,000$ (חמשת אלפים דולר ארה"ב) ישלם הקונה במעמד חתימת הסכם זה בשיק משוך לפקודת הבנק. השיק יוחזק בידי עו"ד חנן עמית ויומצא לבנק רק לאחר רישום הערת אזהרה לטובת הקונה בלשכת רישום המקרקעין. ב. היתרה בסך של 165,000$ ישלם הקונה לבנק כנגד הסרת המשכנתא וכל עיקול, הערה או שעבוד הרשומים על הנכס [...]" (הדגשות הוספו -י.ע.). ההמחאה בסך 25,000₪ שהפקידו מונסנגו לא כובדה בשל היעדר כיסוי. מונסנגו טענו כי הוסכם בעל פה בין הצדדים כי ההמחאה תיפרע יחד עם יתר הסכום (165,000 דולר) באמצעות ההלוואה מהבנק. 17. בתגובה לטענת מונסנגו הפנה מכביאן לתצהירו של עו"ד עמית ולחלופת המכתבים בינו לבין באי כוחם של מונסנגו (נספחים ת/12-ת/14 לתצהיר). במכתב מיום 23.6.02, הודיע עו"ד עמית לבא כוחו של מונסנגו, עו"ד רינון, כי ההמחאה חזרה מהבנק וכי "חבל שמרשיך התחיל ברגל שמאל, מרשי רואה בכך הפרת חוזה. לאור זאת תימחק הערת האזהרה ומרשיך יתבע על הפרת החוזה". במכתב שנשלח יומיים לאחר מכן, ביום 25.6.02, חזר עו"ד עמית וכתב כלהלן: "השיק לא כובד. הדבר מהווה הפרת חוזה. באם לא אקבל הכסף תוך 24 שעות אפנה להוצל"פ". במכתב מיום 2.7.02 חזר עו"ד עמית והתריע בפני עו"ד רינון כי אם מונסנגו לא ישלם את הכסף תוך 24 שעות, הערת האזהרה שנרשמה לטובת בני הזוג תבוטל ומכביאן יפנה לערכאות בתביעה לפיצוי כספי בגין הפרת ההסכם. בסיכומיו בערעור ובדיון שבפנינו, טען מכביאן כי מכתבים אלו הינם הודעת ביטול של החוזה נוכח ההפרה היסודית מצידם של מונסנגו. מנגד, טענו מונסנגו כי מכתבים אלה אינם מהווים הודעת ביטול מפורשת וחד-משמעית. 18. ככלל, על הודעת הביטול להיות ברורה וחד משמעית ושיעלה ממנה באופן שאינו משתמע לשני פנים כי בכוונת הצד הנפגע לבטל את החוזה נוכח ההפרה (ראו והשוו לע"א 277/89 צ'אם מוצרי מזון (ישראל) בע"מ נ' טעמיקו בע"מ, פ"ד מו(3) 288, 295 (1992); ע"א 680/83 קדוש נ' עמור, פ"ד לח(2) 547 (1984)). עם זאת, מכתבי התראה נתפרשו בפסיקה גם כמכתבים המשמשים הן כמתן ארכה לקיום ההסכם והן כהודעת ביטול מותנית העומדת בדרישת הביטול לפי סעיף 8 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1971 (להלן: חוק התרופות) (ראו, לדוגמה, ע"א 81/89 גולן נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(3) 824, 829 (1991); רע"א 7956/99 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' עיריית מעלה אדומים, פ"ד נו(5) 779, 788 (פסק דינו של הנשיא ברק), 796-795 (פסק דינו של השופט טירקל) (2002) (להלן: עניין שיכון ופיתוח)). גם בהגשת התביעה ניתן, לעיתים, לראות כהודעת ביטול (ראו ע"א 7654/07 ברקוביץ נ' קורין ( 11.8.2010), בפסקה י"ב והאסמכתאות שם; עניין שיכון ופיתוח, בעמ' 787-786 ואת דעת המיעוט של כב' השופט טירקל שם, מעמ' 790 ואילך; גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים - התרופות, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 640 (2009) (להלן: שלו ואדר)). 19. גם אם נצא מנקודת הנחה כי המכתבים שנשלחו על ידי עו"ד עמית מטעמו של מכביאן מהווים הודעת ביטול, וגם בהנחה שיש לראות את מונסנגו כמי שהפרו את ההסכם הפרה יסודית בשל חילול ההמחאה, אין בכך כדי לשנות מהתוצאה הסופית. כפי שעולה מפסק דינו של בית משפט קמא, בהמשך מחל מכביאן על הפרה זו, כפי שבא לידי ביטוי בפגישותיו בבנק במהלך חודש אוקטובר וחודש דצמבר 2002 עם מונסנגו ועם רוכשי שתי הדירות האחרות, שאין חולק כי שילמו את המקדמות ולמרות זאת טען מכביאן גם לגביהם לבטלות ההסכמים. יש בכך גם כדי לתמוך בטענת מונסנגו, כי הוסכם בין הצדדים שפירעון המקדמה יתבצע בשלב מאוחר יותר, עם קבלת ההלוואה מהבנק. אזכיר כי גם בזיכרון הדברים שנחתם שנה לפני כן, נכתב כי במעמד זיכרון הדברים ישלמו מונסנגו סך של 5,000 דולר אך סכום זה לא שולם בפועל, ולמרות זאת פנו הצדדים לחתימת ההסכם. 20. משהגענו למסקנה זו, איני רואה להתערב במסקנתו של בית משפט קמא כי היה זה מכביאן שהפר את ההסכם. בסעיף 3 להסכם המכר נקבע, כי המוכר מתחייב למכור את החזקה בדירה לקונה לא יאוחר מיום 15.9.02 וכנגד תשלום מלוא התמורה, וכן להעביר ולרשום על שם הקונה את הדירה כשהיא נקיה מכל חוב, שעבוד וזכות צד שלישי לאחר תשלום מלוא התמורה, וזאת לא יאוחר מיום 15.9.02. הנה כי כן, החזקה בדירה והעברת הזכויות ותשלום מלוא התמורה נכרכו זה בזה ונקבעו לאותו מועד, בבחינת חיובים מקבילים ושלובים. סעיף 4(ב) להסכם קובע כלהלן: "היתרה בסך של 165,000$ ישלם הקונה לבנק כנגד הסרת המשכנתא וכל עיקול, הערה או שעבוד הרשומים על הנכס. התשלום יתבצע לידי נציג הבנק בלשכת רישום המקרקעין תל אביב ובלבד שעד למועד התשלום קיבל הקונה את החזקה בנכס ואת שטרי המכר וייפוי כוח בלתי חוזר החתומים על ידי המוכר ואת אישורי המסים הנדרשים לרישום הזכויות על שם הקונה בלשכת רישום המקרקעין, תשלום זה יבוצע עד ולא יאוחר מיום 15.9.02 ובלבד שקוימו התנאים דלעיל במלואם קודם לביצועו. לא יגיעו האישורים, הכסף יועבר לבנק עד למועד הנ"ל. כל תשלום לבנק כמוהו כתשלום למוכר והמוכר נותן לקונה הוראה בלתי חוזרת לשלם לבנק". בית משפט קמא קבע כי מכביאן הפר את ההסכם בכך שלא המציא את האישורים הנדרשים עד ליום 15.9.02. ברם, מהתנהגות כל רוכשי הדירות, עולה כי הצדדים הסכימו לדחיית המועד, ולכן איני רואה לזקוף לחובת מכביאן את אי המצאת האישורים הנדרשים עד ליום 15.9.02. אני אף נכון להניח לזכות מכביאן כי מכתב הכוונות משקף את הסכמת הצדדים להותיר 45,000 דולר בנאמנות להבטחת תשלומי המיסים והחובות על הדירה. לכן, ובניגוד למסקנתו של בית משפט קמא, איני סבור כי העובדה שמכביאן לא המציא את כל האישורים הנדרשים לשם העברת הזכויות באותו מועד, מהווה הפרה של סעיף 4 להסכם. 21. אלא שמכביאן הפר את הוראת סעיף 9 להסכם המכר הקובעת כלהלן: "המוכר או ב"כ מתחייב לחתום על טופס בקשה להערת אזהרה לטובת הקונה ובנק למשכנתאות מטעמו ולהסדיר עם הבנק מתן החזרתו [כך במקור, צ"ל הסכמתו - י.ע.] לרישום כזה ובתנאי ששיק המשכנתא יהיה לפקודת המוכר".   הוראה זו בהסכם נכללה מאחר שהוסכם בין הצדדים כי המקור לתשלום התמורה יהיה מכספי הלוואה. הפרקטיקה כיום היא לרשום לזכות הבנק הערת אזהרה בגין התחייבות לרישום משכנתא, ולהחתים את המוכר על כתב התחייבות. פרקטיקה זו נוהגת כיום על מנת למנוע סיבוכים שהיו בעבר בשל "מעגל שוטים" שנוצר: מחד, הבנק סירב להעמיד הלוואה לקונה כל עוד לא נרשמה לזכותו משכנתא, ומאידך, המוכר סירב לרשום משכנתא לזכות הבנק כל עוד הקונה לא העביר אליו את מלוא התמורה (ראו ע"א 702/80 גלפשטיין נ' אברהם, פ"ד לז(4) 113 (1983); ע"א 409/78 גולן נ' פרקש, פ"ד לד(1) 813 (1979); ע"א 614/78 מלכין נ' גייר, פ"ד לג(3) 773 (1979)). אלא כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא, מכביאן סירב לחתום על טופס ההתחייבות לרישום משכנתא לזכות הבנק, ובכך סיכל את האפשרות של מונסנגו לקבל את ההלוואה הנדרשת לשם תשלום התמורה במסגרת ההסכמה ל"הלוואה כנגד הלוואה". אזכיר כי כך נהג מכביאן גם כלפי רוכשי שתי הדירות האחרות, למרות שאלו שילמו דמי קדימה בסך של 10,000 דולר, מה שמחזק את המסקנה כי מכביאן סירב להמשיך בעסקה עם מונסנגו, ללא קשר לאי תשלום המקדמה בסך 5,000 דולר. להבדיל מהחיובים השלובים והמקבילים של תשלום התמורה כנגד העברת החזקה והזכויות בדירה, הרי שלפנינו חיובים מותנים: חתימתו של מכביאן על התחייבות מוכר (טופס לרישום משכנתא והערת אזהרה לזכות הבנק) הייתה בבחינת תנאי הכרחי על מנת שיתאפשר למונסנגו לקיים את חיוביהם, וכל עוד מכביאן לא קיים את חיובו, הושעה החיוב של מונסנגו לתשלום מלוא התמורה. 22. במצב דברים זה חלה הוראת סעיף 43(א)(2) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים חלק כללי), הקובעת כלהלן: 43. דחיית קיום. (א) המועד לקיומו של חיוב נדחה - (1) אם נמנע הקיום במועדו מסיבה התלויה בנושה - עד שהוסרה המניעה; (2) אם תנאי לקיום הוא שיקויים תחילה חיובו של הנושה - עד שקויים אותו חיוב; (3) אם על הצדדים לקיים חיוביהם בד בבד - כל עוד הנושה אינו מוכן לקיים את החיוב המוטל עליו. (ב) נדחה המועד לקיום החיוב כאמור בסעיף קטן (א), רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן, לחייב את הנושה בפיצויים בעד הנזק שנגרם לחייב עקב הדחיה, אף אם אין בדבר משום הפרת חוזה מצד הנושה, ואם היה על החייב לשלם תשלומים תקופתיים עד לקיום החיוב שמועדו נדחה - לפטור אותו מתשלומים אלה בתקופת הדחיה. בחיובים חוזיים, מקובל להבחין בין חיובים עצמאיים לבין חיובים מותנים עליהם חל סעיף 43(א)(2) ובין חיובים מקבילים או שלובים עליהם חל סעיף 43(א)(3). חיוב עצמאי הוא חיוב חד-כיווני, ללא תלות בחיוב הנגדי, ונפקותו כי על צד לחוזה לקיים את חיוביו במועד המוסכם גם אם הצד השני לחוזה אינו מקיים את החיובים המוטלים עליו. לדוגמה, חיוב השוכר לשלם את דמי השכירות עשוי להתפרש כחיוב עצמאי שעל השוכר לעמוד בו, גם אם המשכיר אינו עומד בהתחייבותו לתקן את המזגן שהתקלקל במושכר (כפי שמשתמע מהדוגמה שהביא הנשיא שמגר בע"א 765/82 אלתר נ' אלעני, פ"ד לח(2) 701, 709 (1984) (להלן: עניין אלתר)). חיוב מותנה משמעו שהתחייבותו הנגדית של צד לחוזה, היא מאוחרת ומותנית בכך שהצד השני יקיים תחילה את חיובו (השוו ע"א 1084/99 עיני נ' קאסוטו, פ"ד נו(3) 913, 922 (2002) והאסמכתאות שם). לדוגמה, חיוב הקבלן לעלות על הקרקע ולהתחיל בבנייה מותנה בכך שהמזמין יעמיד את הקרקע לרשותו. לכן, כל עוד המזמין לא דאג לדרך גישה לקרקע, או שהוצא כנגד המזמין צו האוסר עליו שימוש בקרקע, רשאי הקבלן להשעות את חיוביו ולהשהותם. חיובים שלובים/מקבילים משמעם, שעל הצדדים לקיים חיוביהם בד בבד, וכשהדבר לא ניתן, להראות נכונות חד משמעית לקיים את חיובם (כמו הפקדת הסכום שצריך להשתלם על פי החוזה). חיובים שלובים/מקבילים שכיחים עד מאוד בחוזי מכר, על פי ברירת המחדל הקבועה בסעיף 23 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 ולפיה "חובת המוכר למסור את הממכר וחובת הקונה לשלם את מחירו הם חיובים מקבילים שיש לקיימם בד בבד". כך, לדוגמה, בחוזי מכר דירות מקובל לקבוע תשלום ראשון כנגד רישום הערת אזהרה ותשלום אחרון כנגד מסירת החזקה בדירה (עוד לחיובים שלובים ראו עניין אלתר; ע"א 6276/95 מגדלי באך בע"מ נ' חוזה, פ"ד נ(1) 562, 567 (1996); ע"א 1632/98 ארבוס נ' אברהם רובינשטיין ושות'-חברה קבלנית, פ"ד נה(3) 913, 921-920 (2001) (להלן: עניין ארבוס); גד טדסקי "חיובים מקבילים" הפרקליט לו 293 (תשמ"ז)). לא למותר להזכיר כי ברירת המחדל הקבועה בסעיף 23 לחוק המכר היא דיספוזיטיבית והצדדים רשאים להתנות עליה בהסכם המכר ולקבוע כי החיובים של הצדדים יהיו עצמאיים או מותנים. 23. כאמור, ענייננו בחיוב מותנה, מקום בו צד אחד לחוזה לא קיים את חיובו (מכביאן לא חתם על טופס התחייבות מוכר לרישום משכנתא) והצד השני לחוזה רוצה לקיים את החוזה ונכון לקיים את חיוביו (מונסנגו מעוניינים ברכישת הדירה ולשם כך ליטול הלוואה על מלוא סכום התמורה). במצב מעין זה מאפשר סעיף 43(א)(2) לצד המעוניין בקיום החוזה, לדחות את קיום חיובו עד לביצוע החיוב שכנגד. המקום הטבעי של סעיף 43 לחוק החוזים הוא בחוק התרופות, באשר ההשעייה - או שמא ההשהייה - היא למעשה תרופה העומדת לצד נפגע המבקש לקיים את החוזה. המדובר בתרופה יעילה מעצם טיבה וטבעה, מאחר שהיא מאפשרת אכיפת החוזה ללא עלויות והתדיינויות. לא בכדי נקבעה השעיית החיוב כאחת מהתרופות בתזכיר הצעת חוק דיני ממונות (הידוע גם כקודקס האזרחי) לצד תרופת הניכוי, וסעיף 497 לקודקס מרחיב תחולתה של אותה תרופה וקובע כי "הופר חוזה הפרה יסודית, זכאי הנפגע להשעות את קיום חיוביו עד שהמפר יקיים את חיוביו" (ראו גם שלו ואדר, בעמ' 121). הנושא של השעיית קיום קרוב רעיונית לסוגיה של הפרה צפויה, מקום בו צד לחוזה חושש כי הצד השני לא יקיים את חיוביו. במקרה זה, מציע סעיף 128(ב) לקודקס מנגנון של "בטוחה סבירה" שמקורו בדין האמריקאי, ולפיו צד לחוזה שחושש מהפרה צפויה רשאי לדרוש מהצד השני בטוחה סבירה לקיום חיוביו ועד המצאתה לדחות את קיום חיוביו שלו (וראו דניאל פרידמן "ביצוע חוזה נוכח חשש בדבר קבלת התמורה הנגדית (בעקבות ע"א 701/79 שוחט נ' לוביאנקר)" עיוני משפט י 165, 171-170 (1984); משה גלברד "הפרה צפויה של חיוב בהצעת הקודקס האזרחי החדש" מאזני משפט ה 229, 251-245 (תשס"ו)). סעיף 43 לחוק החוזים חלק כללי שותק לגבי תקופת ההשעייה. האם ניתן להשעות קיום חיוב לנצח נצחים או למשך שנים רבות כמו במקרה דנן? איני סבור כך. לטעמי, כאשר המועד לקיומו של חיוב נדחה מחמת אי קיום חיובו של הנושה, יש להחיל על דרך ההיקש ומכוח עקרון תום הלב את הוראת סעיף 41 לחוק החוזים חלק כללי, ולפיה חיוב שלא הוסכם על מועד קיומו יש לקיים זמן סביר לאחר כריתת החוזה. תקופת ההשעייה צריכה להיות סבירה, על מנת למנוע מצב בו הנושה יעמוד במצב של חוסר ודאות משך שנים רבות. דהיינו, בשלב מסויים, על החייב שחיובו הושעה "לרדת מהגדר" ולפעול באופן אקטיבי - לוותר על ההתקשרות החוזית או לראות בנושה שלא קיים את חיובו במועד כמי שהפר את החוזה ולהגיש תביעה (השוו: מיגל דויטש ביטול חוזה בעקבות הפרתו 98, ובה"ש 81 (1993)). אם נחזור לדוגמת הקבלן והמזמין, הרי שבחלוף זמן סביר מהמועד שהיה על המזמין להעמיד את הקרקע לרשות הקבלן, יהא על הקבלן להחליט אם ברצונו להשתחרר מהחוזה או לראות את המזמין-הנושה כמפר חוזה ולעתור לאחד הסעדים הנובעים מהפרת חוזה. במקרה דנן, הגענו למסקנה כי מונסנגו היו זכאים להשעות את חיובם לשלם למכביאן עד שהלה יקיים את חיובו-שלו לחתום על המסמכים הנדרשים על מנת שיתאפשר להם לקבל הלוואה מהבנק. במצב הדברים הרגיל, לא היה מקום לאפשר למונסנגו להמשיך לשבת בדירה שנים בחיבוק ידיים מבלי לנקוט פעולה, תוך ניצול מעמדם כמי שזכאים להשעות את חיובם, והיה עליהם לנקוט תוך זמן סביר אחת משתיים: להשתחרר מהחוזה או לעתור לאכיפת החוזה תוך הבעת נכונות לקיימו. במקרה דנן, מאחר שמכביאן הקדים והגיש כנגדם תביעה ובה עתר לביטול החוזה או לאכיפתו המשוערכת, אזי נעשתה מלאכתם בידי אחרים, ואין לראותם כמי שהמשיכו להשעות את חיוביהם באופן חד צדדי ובלתי סביר משך שנים. 24. סיכום ביניים: הגענו למסקנה כי היה זה מכביאן שהפר את הסכם המכר, ובעקבות זאת, מונסנגו היו רשאים להשעות את חיובם לשלם את תמורת הדירה. בכך דחינו את ערעורו של מכביאן ובנקודה זו אנו מגיעים לערעורם של מונסנגו, על כך שבית משפט קמא התנה את אכיפת החוזה הן בתשלום התמורה המשוערכת והן בתשלום דמי שימוש עד לתשלום התמורה. כאמור, הערעור מתמקד בחיוב לתשלום דמי השימוש. תנאי אכיפת החוזה במקרה דנן נוכח השעיית הקיום 25. מונסנגו אינם חולקים שעליהם לשלם את תמורת הדירה על פי השער היציג דאז בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, אך לטענתם אין לחייבם בנוסף גם בדמי שימוש ראויים. זאת, מאחר שהתשלום המשוערך משקף נכוחה את ערכה האמיתי של הדירה ומבטא את אכיפת החוזה בצורה ראוייה וצודקת. לטענתם, התוצאה אליה הגיע בית משפט קמא מביאה למצב של כפל תשלום למכביאן למרות שהוא שהפר את החוזה ונהג שלא בתום לב. 26. בית משפט קמא השתית את שערוך התמורה החוזית ותשלום דמי השימוש על הדוקטרינה של אכיפה בקירוב, אך לטעמי, אין צורך להידרש לדוקטרינה זו, באשר מונסנגו, הקונים-נפגעים, מעוניינים באכיפת החוזה וזה גם הסעד החלופי לו עתר מכביאן בכתב התביעה המתוקן. ענייננו נופל בגדרו של סעיף 4 לחוק התרופות הקובע כי "בית המשפט רשאי להתנות את אכיפת החוזה בקיום חיוביו של הנפגע או בהבטחת קיומם או בתנאים אחרים המתחייבים מן החוזה לפי נסיבות הענין". בבואנו לבחון מהם התנאים הראויים לאכיפה, נציב נגד עיננו את הנתונים הבאים שלכאורה הופכים את המקרה שבפנינו למורכב במיוחד: (-) שער הדולר ליום 15.9.02 עמד על 4.71 ₪, לעומת שער הדולר דהיום שעומד על כ-3.5 ₪. (-) מחירי הנדל"ן בארץ בכלל ובתל אביב בפרט, עלו מאז שנת 2002 הן דולרית והן שקלית. (-) מונסנגו השקיעו בשיפוץ הדירה. (-) מונסנגו לא שילמו אגורה על חשבון התמורה והם מתגוררים בדירה מאז 2002. (-) משך כל אותה תקופה, מכביאן ממשיך לשלם את החזרי המשכנתא בגין ההלוואות שנטל לרכישת הבניין, משכנתא הרובצת בין היתר על הדירה.  על רקע נתונים אלה, נבחן מהי הדרך הנכונה להעמיד את מונסנגו-הנפגעים במצב בו היו אילו קויים החוזה במועדו. 27. בעניין ארבוס נדון מקרה של חוזה מכר דירה בו נקבע שהמחיר ישולם לפני מסירת הממכר. המחיר שולם על ידי הקונה במועדו אך המוכר מסר את הדירה באיחור ניכר. נקבע כי הקונה שהקדים תשלום למרות ההפרה זכאי לריבית על הסכום ששילם בגין התקופה ממועד המסירה המוסכם ועד למועד המסירה בפועל. דעת הרוב (השופטים דורנר וריבלין) ראו את החיוב בריבית כפיצויים בשל הפרת חוזה. השופט טירקל בדעת מיעוט גרס כי החיוב בריבית מקורו בדיני עשיית עושר ולא במשפט, באשר למוכר צמחה התעשרות שלא כדין עקב הפרת החוזה (בעקבות פסק דין ארבוס ראו איל זמיר "תרופות בשל הפרת חוזה: שחזור השקילות החוזית" משפטים לד 91 (תשס"ד) (להלן: זמיר)). המקרה שבפנינו הפוך מעניין ארבוס, באשר מונסנגו לא שילמו את התמורה החוזית בעקבות אי קיום החיוב על ידי מכביאן (החיוב לחתום על מסמכים שיאפשרו למונסנגו ליטול הלוואה). אך למרות השוני מעניין ארבוס, הרי שניתן להקיש משם למקרה שבפנינו. הקונה-הנפגע בעניין ארבוס לא היה זכאי לקבל הן פיצוי בגין דמי השכירות שנאלץ לשלם עבור דירה חלופית לתקופת הביניים עד לקבלת הדירה והן פיצוי בדמות הריבית שהפסיד עקב הקדמת התשלום (או השבה של טובת ההנאה שהפיק המוכר-המפר מכך שהכסף שולם לו לפני המועד), אלא רק אחד מהסעדים על פי בחירתו. המדובר בסעדים חלופיים אך לא מצטברים, שאם לא כן נמצאנו מעניקים כפל פיצוי (זמיר, בעמ' 106-105, 139. המחבר עומד במאמר על הסיבה בגינה בעניין ארבוס העדיפו הקונים שלא לתבוע דמי שכירות מקובלים אלא את הפסדי הריבית, ומאפיין הפסדים אלה כפיצויי הסתמכות). על אחת כמה וכמה שמכביאן, שהוא המוכר-המפר במקרה דנן, אינו זכאי לקבל הן ריבית והן דמי שכירות ראויים. 28. ומזוית נוספת: אכיפת החוזה נועדה להציב את מונסנגו במצב בו היה אילו קוים החוזה במועדו. לכן, עלינו לחזור אחורה בזמן, ולהתאים את החיובים בין הצדדים. לשם כך, עלינו להציב את הצדדים בנקודת הזמן ביום 15.9.02, שאז היה אמור מכביאן לחתום על טופס התחייבות לרישום משכנתא, ואז היה הבנק מעביר את הסך של 170,000 דולר מכיסו הימני (כהלוואה למונסנגו) לכיסו השמאלי (לסילוק המשכנתאות הרובצות על הדירה בשל ההלוואה שנטל מכביאן) והעסקה הייתה מגיעה לכלל סיום. במצב דברים זה, יש לראות את מכביאן כמי שהכניס לכיסו הסך של 170,000 דולר על פי השער היציג ביום 15.9.02 ואת מונסנגו כבעלים של דירה שנרכשה ביום 15.9.02 בסכום מופחת של 170,000 דולר בשל הצורך להשקיע בשיפוץ הדירה. נקודת מבט זו מאפשרת לנו "לנטרל" חלק מהמרכיבים שצויינו לעיל. מחיר הדירה נקבע מלכתחילה בהתחשב בהשקעה שנדרשה לשיפוץ הדירה בעקבות החזרתה למצב טרום פיצולה ל-3 יחידות דיור. העובדה שמחיר הנדל"ן עלה במשך השנים אינה רלוונטית בנסיבות המקרה דנן. ברגיל, כך דרכה של כל עסקה, וזו הקצאת הסיכונים של מוכר וקונה הלוקחים בחשבון כי מחיר הממכר יעלה או ירד בעתיד, דהיינו, עליית מחירי הנדל"ן היא אינהרנטית לאכיפה עצמה. אמנם ייתכנו מקרים בהם נכון וראוי יהיה להתנות את האכיפה בתשלום הערך הריאלי של הנכס (ערכו בשוק בעת האכיפה), והצעה ברוח זו אף הועלתה על ידינו במהלך הדיונים, אך בסופו של יום סברנו כי במקרה דנן יש להסתפק בשערוך התמורה, וזאת בהתחשב במכלול הנסיבות של המקרה ובכך שהדירה שופצה על ידי מונסגו-הקונים. שער הדולר ירד במהלך השנים, אך כפי שנקבע בפסק הדין, התשלום יבוצע על פי השער היציג של הדולר ביום 15.9.02. הכסף שלא שולם במועד איבד מערכו עם עליית המדד, אך כפי שנקבע בפסק הדין התשלום יהא צמוד למדד. מאחר שהכסף לא שולם במועדו, נבצר ממכביאן לעשות בו שימוש, ובשל כך נקבע בפסק הדין כי הוא זכאי גם לריבית. הריבית משקפת את השימוש שיכול היה מכביאן לעשות בכסף, ואין נפקא מינה אם התכוון להשתמש בו לתשלום דמי שכירות עבור דירה בה התגורר, או כדי לפרוע את התשלומים השוטפים של יתרת הלוואת המשכנתא שנטל, או לכל צורך אחר. וככלל, חזקה על אדם המחזיק בכסף כי הוא עושה בו שימוש (ע"א 6574/99 מדינת ישראל, משרד השיכון נ' עו"ד בנימין קריתי מפרק חברת ביתרומעץ, פ"ד נח(3) 313, 321 (2004)). (במאמר מוסגר: אילו מכביאן היה הצד הנפגע, ייתכן שהיה מקום במסגרת צפיות הנזק בסעיף 10 לחוק התרופות, להתחשב בשאלה מה התעתד לעשות עם הכסף). אך אם בנוסף לתמורה המוצמדת בצירוף ריבית יחוייבו מונסנגו גם בתשלום דמי שימוש ראויים, יוצא כי מכביאן-המפר אפילו שִיפר את מצבו עקב הפרת החוזה, ותוצאה זו, שחוטא יוצא נשכר, קשה להלום. 29. אציג את הדברים מאותה זוית אך באופן אחר. אילו היה נקבע כי מונסנגו-הקונים הם שהפרו את ההסכם, הרי שמכביאן כמוכר-נפגע יכול היה לבחור בין ביטול החוזה ובין אכיפה. אם היה בוחר בביטול, היה זכאי להשבת הדירה ולקבלת דמי שימוש ראויים, אך לא היה זכאי לקבל גם ריבית על הכסף שלא קיבל במועד. אילו היה בוחר באכיפה - מה שאינו סביר בשוק נדל"ן עולה - היה זכאי לקבל את התמורה המוסכמת בצירוף ריבית המשקפת פיצוי על כך שלא קיבל את התמורה במועד, אך לא היה זכאי לקבל גם דמי שימוש ראויים (ואיני מתייחס לפיצויים מוסכמים שאם נקבעו בחוזה זכאי המוכר-הנפגע לקבלם בין במסגרת תרופת הביטול ובין במסגרת תרופת האכיפה). 30. לאותה מסקנה אנו מגיעים מנקודת המבט של מונסנגו. בהנחה שמונסנגו היו משלמים את הסכום של 170,000 דולר מהון עצמי שלהם, הרי שהחל מתאריך זה הם "נפרדו" מסכום זה ואין באפשרותם להפיק ממנו ריבית, אך מנגד, הם רכשו דירה וחסכו לעצמם דמי שכירות. לכן אין לחייב אותם הן בתשלום ריבית והן בתשלום דמי שכירות ראויים. העובדה שמונסנגו היו אמורים לממן את תמורת הדירה בהלוואה שנטלו, אינה מעלה ואינה מורידה, באשר תשלומי המשכנתא השוטפים שהיו צריכים לשלם, הם חלף הריבית שהייתה נשללת ממונסנגו אילו היו מממנים את רכישת הדירה מהון עצמי. סיכומו של דבר, שאין מקום לחייב את מונסנגו הן בתשלום התמורה המשוערכת (שער דולר דאז+הצמדה+ריבית) והן בתשלום דמי שימוש ראויים. 31. אציין כי דמי שימוש ראויים נפסקים במקום בו עשוי צד לחוזה להתעשר על חשבונו של הצד השני על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 או במסגרת דיני ההשבה לפי סעיף 9 לחוק התרופות במקרה בו התבטל החוזה. הצד המתעשר יכול להיות גם הצד הנפגע עקב הפרת חוזה. כך, לדוגמה, בע"א 687/89 לירן נ' גבריאל, פ"ד מה(2) 189 (1990) (להלן: עניין לירן) נדון מקרה של הפרת חוזה מכר של דירה, לאחר שנתגלו בה ליקויים. הקונים תבעו השבה של כספם בתוספת ריבית והצמדה, ובית המשפט קבע, כי במצב דברים זה חייב הקבלן להשיב לקונים את תמורת הדירה בתוספת ריבית המייצגת את דמי השימוש בכסף, אך על הקונים להשיב לקבלן את דמי השכירות בזמן בו התגוררו בדירה (בפועל, לא נפסק כי על הקונים לשלם דמי שכירות ראויים באשר הקבלן לא טען זאת בכתבי הטענות). וכך נאמר בפסק הדין (שם, בעמ' 195-194): "אי תשלום דמי שכירות עבור התקופה בה החזיקו בדירה, בוודאי שהוא מביא להתעשרותם של המשיבים שלא כדין מן הדירה, שעה שהמערערים מצדם חייבים להשיב את הכסף שקיבלו עבור הדירה עם ריבית, בשל השימוש שעשו בכסף מיום התשלום. בכך נהנים המשיבים משני העולמות, הן ממגורים חינם והן מתשלום ריבית עבור כספם מיום ששילמוהו למערערים" (הדגשה הוספה - י.ע.).  (וראו, בדומה, ע"א 495/80 ברקוביץ נ' קלימר, פ"ד ל"ו(4) 57, 68 (1982) שם נפסק כי כנגד השימוש שעשה המערער בכסף, צריכה המשיבה לשלם עבור השימוש שעשתה בדירה). בע"א 1846/92 לוי נ' מבט בניה בע"מ, פ"ד מז(4) 49, 59 (1993) (להלן: עניין מבט)) נדון מקרה בו קונה הדירה ביטל את הסכם המכר עקב ליקויים חמורים של רטיבות בדירה. לזכות הקונה נפסק סכום כסף המשקף את ערך הדירה שנקנתה אילו הייתה במצב תקין, ומסכום זה ניכה בית המשפט תשלום המגלם שכר דירה עבור השימוש בדירה במצבה הלקוי במשך שמונה שנים. בערעור, קבע הנשיא שמגר, בדומה לעניין לירן, שחובת ההשבה כוללת בחוּבה השבה הדדית של כל הנאה שצמחה למי מהצדדים לחוזה. ואולם, בניגוד לעניין לירן, תבע הקונה בנוסף להשבה גם פיצויים, ונקבע כי החיוב לתשלום דמי שכירות ראויים, אף הוא נזק בגינו חייב הצד המפר לפצות את הניזוק. משכך, על מנת להביא את הקונים למצב בו היו נמצאים אילו קויים החוזה, אין לקזז מהפיצוי המגיע לתובעים את דמי השכירות. אציין כי קריאה זהירה של פסק הדין מעלה כי המוכר לא נדרש להשיב את הריבית על הסכום ששולם לו באשר הקונה קיבל את מחירה העכשווי (הגבוה) של דירה תקינה (לביקורת על פסק הדין בעניין מבט ראו: יצחק אנגלרד "מזכה שאינו אלא מזיק - מפלאי דיני ההשבה בעקבות הפרת חוזה (בעקבות ע"א 1846/92 לוי נ' מבט בניה בע"מ, פ"ד מז(4) 49)" משפטים כז 421 (תשנ"ז). המחבר אמנם מסכים עם התוצאה של פסק הדין, אך מותח ביקורת על הרעיון שלפיו הקונה חייב להשיב את שכר הדירה למוכר אך בעת ובעונה אחת על המוכר לפצות אותו על עצם ההשבה. לדעתו עקרון ההשבה אינו נובע מחוק עשיית עושר, אלא הוא עקרון חוזי הנובע מהוראת סעיף 9 לחוק התרופות, בסיטואציה בה הקונה מעוניין להגיע למצב של קיום החוזה אך תוך השתחררות מהעסקה בצורתה הנוכחית, שאז הביטול הוא בבחינת הפסקת החוזה מכאן ואילך). 32. ונחזור לדרך המלך. במקרה דנן איננו עוסקים בביטול והשבה אלא באכיפה ובתנאי האכיפה וכאשר נקבע כי מכביאן-המוכר הוא המפר ומונסנגו-הקונים הם הצד הנפגע היושבים כדין בדירה. כפי שהראינו לעיל, אין מקום לחייב את מונסנגו הקונים-הנפגעים הן בתשלום התמורה של הדירה בצירוף ריבית והן בדמי שימוש ראויים. סיכום וסוף דבר 33. אין להתערב במסקנת בית משפט קמא כי מכביאן הוא שהפר את החוזה עקב סירובו, בניגוד להתחייבותו בסעיף 9 להסכם, לחתום על המסמכים הנדרשים על מנת שיתאפשר למונסנגו ליטול הלוואה מהבנק. משלא קיים מכביאן את חיובו, הושעה חיובם של מונסנגו לשלם את התמורה. במצב הדברים הרגיל, היה על מונסנגו לנקוט יוזמה אם לאכיפת החוזה או להשתחררות מהחוזה, באשר קשה להלום כי חיוב שנדחה בנסיבות של סעיף 43(א)(2) לחוק החוזים חלק כללי יכול להיות מושעה למשך שנים ארוכות. במקרה דנן, משהוגשה תביעתו של מכביאן כנגדם, ניתן לראות את מונסנגו כמי שפעלו. במסגרת סעיף 4 לחוק התרופות, יש להורות על אכיפת החוזה תמורת הסך של 170,000 דולר על פי השער היציג של 4.71₪ בצירוף ריבית והצמדה כדין (החל מיום פסק דינו של בית משפט קמא תחול ריבית לפי סעיף 5 לחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961). על מכביאן לשתף פעולה על מנת שיתאפשר למונסנגו לקבל הלוואה מהבנק או מכל בנק אחר שיבחרו, ולשם כך, עליו לחתום, בין היתר, על התחייבות מוכר כמקובל וכן לסלק את החובות הקיימים, אם בכלל, והחלים עליו על פי החוזה. בהתאם לכך, אנו מאשררים את מינוי כונסי הנכסים כפי שנקבע בפסקה 25 לפסק דינו של בית משפט קמא. 34. אשר על כן, אציע לחברי לדחות את ערעורו של מכביאן (ע"א 283/09) על כל חלקיו, ומנגד, לקבל את ערעורם של מונסנגו (ע"א 7938/08) כך שיבוטל החיוב בתשלום דמי שימוש ראויים. מכביאן ישא בשכ"ט מונסנגו בסך 25,000 ₪. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, י"א באב התשע"א (11.8.2011). חוזה בקירובחוזה