לפנינו ערעור של המערערת על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב (עב 10864/04; ד"ר יצחק לובוצקי) מיום 24.5.07 ובו חייב את המערערת (להלן - החברה) לשלם למשיב (להלן - העובד ) פיצוי בגין פיטורים בחוסר תום לב, פדיון חופשה שנתית והוצאות משפט, ומנגד דחה את תביעת העובד לגמול עבור עבודה בשעות נוספות וכן את התביעה שכנגד שהגישה החברה כנגד העובד בטענות לתשלומי יתר ולהפרת התחייבות לסודיות ואי תחרות. בפתח הדברים נציין כי בעת הדיון ישב בהרכב נציג הציבור מר אהוד נבות ז"ל. בהתאם להחלטת אב בית הדין מיום 15.11.10 הוחלף מר נבות ז"ל בנציג הציבור מר ראובן בוימל. עובדות המסגרת אלה עובדות המסגרת כפי שנקבעו על ידי בית הדין האזורי וכפי שעולה מחומר הראיות שבתיק: החברה עוסקת בשיווק ברזל לתעשיה. העובד הועסק בחברה כנהג משאית (מעל 15 טון) מוביל סחורות. העובד עבד בחברה מיום 28.3.89 ועד הפסקת העבודה ביום 18.1.04 - הפסקת עבודה על דרך הפיטורים. לטענת העובד - פיטורים מיום 18.1.04, לטענת החברה - פיטורים מיום 20.1.04. ביום 19.1.04 המציא העובד לחברה אישור מחלה בן ארבעה ימים. ביום 20.1.04 קיבל העובד מהחברה מכתב פיטורים נושא תאריך 20.1.04 ובו הודע לעובד, בין היתר, כי הוא מפוטר מהעבודה "החל מיום 18.1.04" וכי ישולמו לו 30 ימי הודעה מוקדמת עד ליום 17.2.04 וכן "כל הסכומים להם אתה זכאי". לעובד שולמו פיצויי פיטורים ופדיון 9.5 ימי חופשה שנתית. משכורתו הקובעת של העובד לצורך פיצויי פיטורים עמדה על סך של 10,579 ₪. ביום 8.3.04 (מועד קבלת המסמכים לשחרור פיצויי הפיטורים מקופת הפיצויים) חתם העובד על שטר 'קבלה ושחרור' (להלן - כתב הויתור) בו הוא אישר את כל המגיע לו בגין תקופת העבודה וסיומה וכי אין ולא יהיו לו בעתיד כל תביעות ו/או טענות הנובעות ממנה. עוד צויין בכתב הויתור התחייבות העובד לפיה "החומר והידע שרכשתי במהלך עבודתי הינו דיסקרטי לחלוטין ואין להעביר לשום גורם אחר והנני מתחייב לא לעסוק בענף במשך 5 שנים מיום תום עבודתי". ההליך בבית הדין האזורי לבית הדין הוגש כתב תביעה ובו עתר העובד לחייב את החברה לשלם לו גמול עבור עבודה בשעות נוספות - שכן גמול השעות הנוספות ששולם לו היה פיקטיבי, פדיון חופשה ופיצוי בגין פיטורים שלא כדין זאת משפיטוריו נעשו בשרירות וללא שימוע. לגבי פיטוריו נטען, בתמצית, כי ביום 18/1/2004 הוא החל את עבודתו בשעה 06:15. בצהרי יום העבודה, בעת שהיה באזור בית שמש, התבקש העובד על ידי מנהל העבודה - מר יעקב שמרלינג, לנסוע לכיוון מושב שדה אליעזר הנמצא באזור חצור הגלילית. העובד הסביר שכתוצאה מכך הוא יאלץ לסיים את יום העבודה מאוחר מאד בלילה וכי הוא עייף, ולכן ביקש לדחות את הנסיעה לצפון ליום המחרת ואף הבטיח כי יצא מוקדם מאד בבוקר כך שיגיע ליעד בשעה 06:00 לערך. לעובד נמסר על ידי אחד ממנהלי החברה - מר רפי רוזה, שאם לא יבצע את הנסיעה הוא יפוטר ועליו להחזיר את המשאית ואת המפתחות. העובד חזר למשרדי החברה והשאיר את המפתחות ואת המשאית ונסע לביתו עם רכב החברה הצמוד. כעבור חצי שעה נדרש להחזיר גם את הרכב. למחרת חלה העובד והמציא לחברה בפקס אישור מחלה בן ארבעה ימים. באותו יום בשעות הערב הגיע לביתו שליח עם מכתב פיטורים. העובד סבר כי הדרך בה פוטר על ידי החברה - לאלתר, בשיחת טלפון, ללא מתן כל זכות שימוע, וללא הסברים ונימוקים - עולה כדי פיטורים שלא כדין, המזכים אותו בפיצוי ממוני בגובה 10 משכורות חודשיות. לענין כתב הויתור נטען כי אין ליתן לו תוקף מאחר והעובד נדרש לחתום עליו כתנאי לקבלת פיצויי הפיטורים. החברה הגישה כתב הגנה וכתב תביעה שכנגד. בכתב ההגנה נטען כי העובד נהג בה בכפיות טובה; כי העובד מנוע מלהגיש את התביעה נוכח חתימתו על כתב הויתור; כי העובד אינו זכאי לגמול עבור עבודה בשעות נוספות, שכן גמול זה שולם לו; כי העובד אינו זכאי לפדיון חופשה משימי החופשה ניתנו לו ביתר. בענין זה נטען כי התובע היה מחוייב לעבוד שישה ימים בשבוע וכאשר לא בא לעבוד בימי שישי נוכו אלה על חשבון ימי חופשתו השנתית; כי העובד פוטר כדין שכן בהיותה מעסיק פרטי לא היתה לה חובה לערוך לו שימוע - ודאי לא בצורה או בהיקף המתחייב מגוף ציבורי או דו מהותי, ובכל מקרה שימוע כאמור נערך. כמו כן הגישה החברה כנגד העובד תביעה שכנגד בה נטען כי העובד הפר את התחייבותו לאי תחרות ובכך גרם לה נזקים; כי העובד לא החזיר לה הלוואות שנטל; כי העובד נדרש להחזיר תשלומים ביתר בגין שעות וימי עבודה שלא ביצע ובגין החזר הוצאות רכב שנתנה החברה לעובד. לענין הפיטורים נטען כי ההחלטה לסיים את יחסי העבודה בינה לבין העובד הייתה תולדה של חוסר שביעות רצון מתמשך מתפקודו ועבודתו של העובד אצלה, על רקע בעיות משמעת ואמון קשות, ופגמים חמורים בתפקודו של העובד , ולאחר שנוהלו עם העובד שיחות רבות בעבר בנוגע לתפקודו הלקוי, במסגרתן ניתנה לו הזדמנות נאותה, ולא פעם אחת, להשמיע את דברו ולתקן את דרכיו. לטענת החברה, הובהר לעובד, ולא פעם אחת, כי אם לא יתקן את הטעון שיפור לא תהא ברירה אלא לפטרו. העובד הבטיח לשפר את התנהגותו, אך לא עמד בהבטחותיו. לפיכך, נטען כי האירוע מיום 18/1/2004 היה רק "הקש ששבר את גב הגמל", אשר בעקבותיו העובד קיבל בהבנה ובהסכמה מלאה את החלטת החברה לסיים את עבודתו אצלה, ואף טען בפניה כי "הוא שמח לעזוב את העבודה". מטעם התביעה הוגש תצהיר העובד בלבד. מטעם ההגנה הוגשו התצהירים הבאים: של מר בני סלומון ומר רפי רוזה - מנהלי החברה, של מר ישראל טיקוצקי - קצין הבטיחות, ושל מר אלפיה שלמה ומר שגיא פריד - המועסקים בחברה כנהגים. בנוסף, הוגש מטעם החברה מסמך של מר דן אברהמי (בעל תואר שני במנהל עסקים) בתור חוות דעת מומחה (להלן - המומחה). במסגרת ההליכים המקדמיים שהתקיימו בתיק הגיעו הצדדים לידי הסכמה דיונית לפיה המצהירים מטעם הצדדים, לא יחקרו על תצהיריהם מבלי שיהא בכך בכדי להודות בנכונות תוכנם, וכי בית הדין ידון ויכריע בתביעה על בסיס חומר הראיות שהוגש על ידי הצדדים וסיכומים בכתב מטעמם. על יסוד ההסכמה הנ"ל, סיכמו הצדדים טענותיהם בכתב. פסיקת בית הדין האזורי להלן עיקרי פסיקתו של בית הדין האזורי: אין מקום, בנסיבות העניין, להקנות נפקות משפטית כלשהי לכתב הויתור עליו חתם העובד . שכן, בית הדין האזורי שוכנע כי העובד חתם על כתב הויתור בעת שהזכויות עליהן הסכים לכאורה לוותר לא היו ידועות לו, וכן לא היו ידועות לו המחלוקות בינו לבין החברה ומשמעות הויתור עצמו על אותן זכויות. בית הדין האזורי פסק בהתאם לעקרון לפיו אין נפקות משפטית לויתור על זכות באין ידיעה על קיומה של הזכות. בית הדין האזורי קבע שאין מחלוקת שביום 18/1/2004 פוטר העובד במהלך יום עבודתו לאחר שסירב לדרישת החברה לבצע הובלה לאזור חצור הגלילית. בית הדין האזורי קבע כי התנהלות החברה בקשר לפיטורי העובד שעבד בחברה כ- 15 שנה - פיטורים על אתר, באמצעות שיחת טלפון וללא מתן הזדמנות לעובד להיפגש פנים אל מול פנים עם המעביד ולהציג בפניו את עמדתו, "אינה הולמת מעביד, ומהווה התנהגות בחוסר תום לב" ו"הפרת חובת ההגינות המוטלת על הנתבעת כמעביד, עם סיום יחסי העבודה", ולכן פיטורים שלא כדין. בנוסף, קבע בית הדין האזורי כי הליך הפיטורים פגע בכבודו של העובד . לפיכך, פסק בית הדין לזכות העובד "פיצוי כספי כולל בגובה 15,000 ₪". נדחתה התביעה לגמול עבור עבודה בשעות נוספות משלא עלה בידי התובע להרים את הנטל להוכיח את שעות העבודה. העובד תבע פדיון 81.5 ימי חופשה שנתית, אך בהמשך צמצם את פדיון ימי החופשה ל- 40 ימים שהם הפער בין הזכאות לשנים 2001 - 2004 לבין הימים שהודה בניצולם. בית הדין האזורי קבע כי הנטל להוכיח את ניצול ימי החופשה מוטל על החברה, וזו לא הרימה נטל זה משלא ניהלה פנקס חופשה ולא הציגה ראיות אחרות מהם ניתן ללמוד על ניהול ימי החופשה, גם לא מתלושי השכר. זאת ועוד - בית דין האזורי הפנה לכך שהחברה גם לא טענה כמה ימי חופשה בדיוק ניצל העובד . לפיכך, נפסק לזכות העובד פדיון חופשה שנתית בסך של 14,870 ₪. בית הדין דחה את התביעה שכנגד - לענין שכר העבודה ששולם בגין שעות וימי עבודה שהעובד לא ביצע ולענין החזר הוצאות הרכב הפרטי קבע בית הדין האזורי כך: "מעביד אינו יכול, מחד לשלם לעובד שכר מלא גם אם הוא מאחר או נעדר מהעבודה, ומאידך לשמר את הזכות לנכות מהשכר, בשלב מאוחר יותר, את האיחורים וההיעדרות. פרט למקרים בהם הודיע המעביד על כך במפורש בעת התשלום, וכזאת לא הוכח בענייננו זה. דברים אלה יפים, אף לעניין תביעתה של הנתבעת להחזר הוצאות רכב שממינה עבור התובע, מה גם ששוכנעתי כי מדובר בהטבת שכר שקיבל התובע, וממילא אין לתובעת כל זכות שבדין לתבוע את השבתה מהתובע. יתרה מכך, משך כל תקופת עבודתו של התובע אצלה לא מצאה לנכון הנתבעת לנכות ניכויים כלשהם בשכר עבודתו של התובע בגין ההוצאות וההיעדרויות הנטענות על ידה. רק כעת, לאחר סיום יחסי העבודה בין הצדדים והגשת התביעה כנגדה על ידי התובע, מבקשת הנתבעת לעשות כן. לטעמי, מעביד איננו יכול מחד למחול על זכותו לאורך זמן, ו"לכבוש" את טענותיו לניכויים שונים משכר עבודתו של עובד, משך תקופה ממושכת, ומאידך לשמור על זכותו לקזזם לאחר סיום היחסים בין הצדדים. ובמיוחד, לא כאשר הדבר בא כמענה לדרישות העובד לתשלום שכרו וזכויות אחרות, במסגרת תביעה שהגיש העובד נגדו." לענין החזר ההלוואות קבע בית הדין האזורי כך: "... הנתבעת לא המציאה פירוט כלשהו של סכומי ההלוואות אותן נטל לטענתה התובע, פרטים אודותיהם כגון תאריך קבלת ההלוואה, תאריך הפירעון ואף לא צירפה הסכמי הלוואות בנדון. המסמכים שכן צורפו על ידי הנתבעת, מתייחסים ברובם למפרעות שהעמידה הנתבעת לרשות התובע או להלוואות שנטל התובע מגופיים ומוסדות בנקאיים שאינם נוגעים לנתבעת. עוד יש לציין כי הסכם הלוואה אחד בין התובע לנתבעת אכן צורף לכתב התביעה שכנגד, אך מדובר בהסכם מיום 21/11/1994 בנוגע להלוואה שהוחזרה בחלקה הגדול, כפי העולה ממסמכי הנתבעת עצמם, ואשר הפכה להטבה לתובע ודווחה בתור שכזו בתלושי המשכורת של התובע. בנסיבות אלה, דין תביעת החזר ההלוואות הנ"ל להידחות." לענין הפרת ההתחייבות לאי תחרות ושמירת סודיות קבע בית הדין האזורי כך: "הנתבעת לא הוכיחה, ולו לכאורה, קיומו של אינטרס לגיטימי כלשהו כדוגמת "סוד מסחרי "רשימת לקוחות", או "מוניטין", אשר יש בו בכדי להצדיק את אכיפת תניית הגבלת העיסוק בכתב הויתור עליו חתם התובע. כמו כן, אין להתעלם מכך כי אין המדובר בתנית הגבלת עיסוק בחוזה עבודה אישי עליה חתם התובע עם תחילת עבודתו אצל הנתבעת או במהלכה. אלא התובע התבקש לחתום על התחייבות זו כחלק מתנאי כתב הויתור עליו חתם עם סיום עבודתו אצל הנתבעת. זאת ועוד, התביעה שכנגד לא הוכחה, לא הובאו לה ראיות, הן באשר לאחריותו של התובע לנזקים הנטענים בכתב התביעה שכנגד ובוודאי לא לשיעורם והיקפם. בעוד שהלכה היא כי טענות בעניין נזק יש להוכיח." בנוסף חייב בית הדין האזורי את החברה לשלם לעובד הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 5,000 ₪ (כולל מע"מ). הטענות בערעור להלן, בתמצית, טענות החברה בערעור שבפנינו: שגה בית הדין האזורי משלא נתן תוקף ל'כתב הויתור'. שגה בית הדין האזורי כאשר קבע כי הליך הפיטורים של העובד לא היה הוגן. לטענת החברה בית הדין האזורי שגה כאשר קבע כי העובד פוטר טלפונית ביום 18.1.04, בעוד העובד פוטר במכתב נושא תאריך 20.1.04, אשר נשלח עם שליח לביתו של העובד . כן, נטען כי שגה בית הדין האזורי כאשר קבע שהעובד פוטר ללא שימוע בעוד שבענין זה הנטל על העובד אשר טוען טענה עובדתית שלא קויים שימוע. לטענת החברה בית הדין לא נתן משקל ראוי לכך שלא נערכו חקירות נגדיות ולגרסאות עדי החברה לפיהם פיטורי העובד היו על רקע התנהגותו המתמשכת - כך שהפיטורים היו חלק משרשרת ארועים, וכי נערכו לעובד מספר שימועים שבסופם קיבל על עצמו העובד את הפיטורים. כך או כך, נטען, אין על החברה - בהיותה מעסיק פרטי, החובה לקיים שימוע טרם הפיטורים. שגה בית הדין כאשר התעלם מהחופשות שנטל העובד בימי שישי ואשר היו על חשבון החופשה השנתית. שגה בית הדין האזורי כאשר דחה את התביעה שכנגד באופן סתמי. העובד טען כי דין הערעור להדחות וכי אין להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי שהיו מנומקות. הכרעה העדר חקירות נגדיות בהליך הנוכחי, בצד השאלות המשפטיות התעוררו שאלות עובדתיות. בית דין זה חזר ופסק שככלל בתובענות בהן נדרשת הכרעה עובדתית "שומא על בית הדין האזורי להימנע מלפתוח לפני הצדדים "הליך מקוצר" של פסיקה על סמך הכתובים בלבד", אפילו היו בתיק תצהירים, "בין מיוזמתו ובין מיוזמת אחרים". 'קיצור ההליכים' והעדר החקירה הנגדית עלול ליטול מבית הדין את יכולתו לקבוע עובדות בצורה סבירה ועל יסוד התרשמות מהראיות, ולכן אינו רצוי. אינטרס 'יעילות הדיון' אינו שקול בכגון אלה לאינטרס של 'גילוי האמת'. גם דעתו של בית המשפט העליון אינה נוחה מן 'הפרקטיקה' האמורה באומרו: "עיקר ייעודנו הוא הניסיון להגיע לחקר האמת; כיצד יושג חקר האמת בגירסאות סותרות המונחות לפני בית המשפט, בהיעדר חקירה נגדית, שהיא מכשיר מרכזי בשיטת משפטנו? ער אני לכך שפרקטיקה כזו, של תצהירים ללא חקירה על פי הסדר דיוני, אינה בלתי מקובלת, אך בכך נבנה כביש דו סיטרי צר במסלול שיש בו פוטנציאל רב להתנגשות, ובעל דין המסכים לכך עלול לשים את כספו על קרן הצבי". ובהמשך: ".. במבט צופה פני עתיד ונורמטיבי, לדידי בית משפט המועמד בפני מערך ראיות סותר (אלא כשהסתירות זניחות, או אינן נדרשות להכרעה) ראוי שיאמר לצדדים, היכבדו וחיקרו חקירות נגדיות, וההכרעה תיפול בעקבות כל החומר". יחד עם זאת כבר נפסק כי "ההסדר הדיוני מחייב את הצדדים" וכי צד הטוען כנגד ההסדר או אישורו של בית הדין מושתק ככלל מלעשות כן. אם כי, בנסיבות מסויימות רשאי בית הדין לבטל את ההסדר. במקרה הנוכחי, החברה עומדת על ההסדר הדיוני ואין בפיה טענה כי הוא 'נכפה עליה', גם העובד אינו טוען כנגד ההסדר הדיוני. לפיכך, חרף הקושי שבדבר, החלטנו להכריע בערעור, על סמך החומר שבתיק. זאת, אף שבהכרעתו לא נזקק בית הדין האזורי לחקירות נגדיות ואין היא נסמכת על התרשמותו מן העדים. בנסיבות דומות, נפסק מפי השופטת ארד, כתוארה אז: "אכן, ככלל לא יתערב בית דין זה בממצאיה העובדתיים של הערכאה הדיונית, במיוחד בשל כך שהיא הערכאה שלפניה נחקרו העדים ושמהם התרשמה ישירות (ראו בין היתר: ע"פ 86/04 אבי כנפו נ' מדינת ישראל, טרם פורסם, ניתן ביום 10.6.2004). שונה המצב בענייננו, בו הושתתה הכרעתו של בית הדין האזורי על הכתובים בלבד. במקרה זה, אין המדובר עוד במידת האמון שהיה בידי בית הדין האזורי ליתן בגרסה זו או אחרת. אי לכך, ראינו להידרש לבחינת כתבי-דין שהיו לפני הערכאה קמא ולראיות העולות מהן, על רקע טיעוני הצדדים לפנינו". עוד נעיר, כי אין בידינו לקבל את טענת החברה שבכל מקום בו הגרסאות סותרות - בהכרח יקבע שלא הורם הנטל. אכן בהעדר חקירות נגדיות יקשה על הבחירה בין גרסאות סותרות, אך אין פירוש הדבר כי בית הדין לא יכול להעריך את משקל העדויות שבפניו ולקבוע כי הורם הנטל. תוקף כתב הויתור כאמור, בית הדין האזורי פסק כי אין מקום, בנסיבות העניין, להקנות נפקות משפטית כלשהי לכתב הויתור עליו חתם העובד . לטעמנו בדין פסק בית הדין האזורי כך הן מטעמיו - לא נסתרה טענת העובד לפיה לא נערך לו חשבון זכויותיו וכי לא היה מודע לזכויותיו בדין, והן מטעם נוסף שיפורט להלן. בתצהירו טען העובד כי כאשר הגיע למשרדי החברה על מנת לקבל את המסמכים לקופת הפיצויים הוא נדרש על ידה לחתום על כתב הויתור ו"משסרבתי לחתום, התקשרה מנהלת החשבונות למר סלומון וזה אמר לי כי כדאי לגמור יפה כי כולם חותמים וכי אם לא אחתום לא אקבל פיצויי פיטורים". לא רק שהחברה לא טענה כי 'תנאי' כאמור לא הוצב, החברה לא הביאה לעדות את מנהלת החשבונות ובתצהירו של מר סלומון גם אין הכחשה לטענתו זו של העובד . לפיכך, אנו מקבלים את גרסתו של העובד בענין זה. בנסיבות בהן עובד נדרש לחתום על 'כתב ויתור' כתנאי לקבלת זכות המגיעה לו בדין ושאין לגביה כל מחלוקת - יחשב המעביד כמי שפעל בחוסר תום לב ולא בנקל ינתן תוקף ל'כתב הויתור', גם לא בהתייחס לזכויות שאינן קוגנטיות וודאי בנסיבות בהן העובד לא היה מודע לזכויותיו. באשר חתימה שכזו יש בה משום פגם ברצון ואין לתת לה - כענין שבמדיניות שיפוטית, כל תוקף. לפיכך אנו דוחים את ערעור החברה על קביעת בית הדין האזורי ולפיה אין תוקף לכתב הויתור. פיצוי בגין פיטורים שאינם כדין תחילה יש להידרש לשאלת מועד הפיטורים. בית הדין האזורי קבע שאין מחלוקת שביום 18/1/2004 פוטר העובד במהלך יום עבודתו לאחר שסירב לדרישת החברה לבצע הובלה לאזור חצור הגלילית. לטענת החברה העובד פוטר רק ביום 20.1.04. את טענת החברה לא ניתן לקבל. ראשית, היא מנוגדת לאמור במכתב הפיטורים ולפיו הפיטורים הם "החל מיום 18.1.04" - אמירה המתיישבת טוב יותר עם גרסת העובד ; שנית, הדרישה להחזיר את המשאית, את המפתחות ואת רכב החברה עוד ביום 18.1.04 מתיישבת עם פיטורים שנעשו ביום 18.1.04; שלישית, העובד העיד שכאשר חזר למשרדי החברה נאמר לו על ידי מנהל העבודה - מר שמרלינג, שהוא (העובד ) מפוטר וכי עליו "ללכת הביתה". החברה לא סתרה גרסה זו ונמנעה מלהעיד את מר שמרלינג. הלכה היא שהימנעות מהבאת ראיות "מקימה למעשה לחובתו של הנמנע חזקה שבעובדה הנעוצה בהיגיון ובנסיון החיים, לפיה: דין ההימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה היתה פועלת לחובת הנמנע. בדרך זו, ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה....". רביעית, בכתב ההגנה אין כל הכחשה לטענה על פיטורים ביום 18.1.04. לשלמות התמונה ראוי להדרש לענין המצאת אישור המחלה מיום 19.1.04 - יכול ויטען כי הדבר מתיישב עם פיטורים מיום 20.1.04 ולא ביום 18.1.04. אלא שמנגד ניתן לגרוס כי המצאת אישור המחלה ביום 19.1.04 יכולה להתיישב גם עם פיטורים ביום 18.1.04 מקום בו העובד מודע לזכותו להודעה מוקדמת. כך או כך, ממכלול הראיות, צדק בית הדין האזורי כאשר קבע כי כבר ביום 18.1.04 פוטר העובד . למעשה, עולה לכאורה כי הטענה בפנינו כעת לגבי מועד הפיטורים היא לא יותר מאשר ניסיון ל'מקצה שיפורים' עובדתי במטרה להתמודד עם קביעת בית הדין האזורי ולפיה הפיטורים בטלפון לא היו בבחינת הליך פיטורים הוגן. כאמור, בית הדין מצא כי העובד פוטר שלא כדין מאחר והליך הפיטורים - פיטורים על אתר, בטלפון וללא מתן הזדמנות להיפגש 'פנים מול פנים' עם המעביד ולהסביר לו את עמדתו, עולים כדי התנהגות חסרת תום לב, הפרת חובת ההגינות ופגיעה בכבודו של העובד . אין חולק כי למעביד שמורה הפררוגטיבה הניהולית ובכלל זה הזכות לפטר את העובדים, כל עוד זכותו לא הוגבלה, בחוק או בהסכם. אחת ההגבלות על הפררוגטיבה הניהולית ועל כוחו של המעביד לפטר היא החובה לפעול בתום לב ובדרך המקובלת, ובכלל זה בפיטורי העובד . מחובה זו נגזרת החובה המוטלת על המעביד, גם אם הוא מעסיק פרטי, לשמוע את העובד טרם פיטוריו. מטרת השימוע היא לאפשר לעובד להביא בפני מעבידו את ה'אידך גיסא' ולנסות לשכנע את בעל הסמכות שלא לממש את כוונת הפיטורים, וכך נפסק מפי השופטת ארד בענין מלכה: "על המעסיק לפרט בפני העובד טענות שיש בהן כדי להכריע בגורלו, באופן שהעובד ידע לאילו טענות להשיב ולהתייחס בבואו לממש את זכות הטיעון. וכבר ציינתי בעניין גוטרמן: 'זוהי זכותו הראשונית של העובד לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו או בעניינו ובהתאם ליתן תגובתו להן, להציג את האידך גיסא מנקודת ראותו, ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו'." על מנת לקיים את חובת השימוע, אין משמעות הדבר כי חייבים להתקיים 'כללי טקס' צורניים מסויימים. השאלה האם מולאה חובת השימוע נגזרת בכל מקרה מנסיבותיו הוא. לא דומה מקרה בו התשתית העובדתית או האחרת לפיטורים רחבת היקף למקרה פשוט. זאת ועוד, לא כל 'פגם' בשימוע בהכרח יש בו כדי להצדיק מתן פיצוי - כל מקרה צריך להבחן בנסיבותיו. במקרה שבפנינו טוענת החברה ל'שימועים' שנעשו קודם לפיטורים זאת בקשר לכוונות קודמות לפטר את העובד בשל התנהגותו - שימועים בהם הוזהר העובד כי יפוטר אם ימשיך להתנהג כפי שמיוחס לו (סעיף 20 לתצהיר מר סלומון), ול'שימועים' שנעשו לאחר הפיטורים הנוכחיים - שיחה בין העובד לבין מר סלומון (ס' 21 לתצהיר מר סלומון). טענות אלה הוכחשו על ידי העובד , ואין מקום לקבל אותן כעובדות שהוכחו. כאמור, בית הדין האזורי ביסס את הפיצוי בגין פיטורים שלא כדין משמצא שהתנהלות החברה בקשר לפיטורי העובד שעבד בחברה כ- 15 שנה, פוטר על אתר, באמצעות שיחת טלפון וללא מתן הזדמנות לעובד להיפגש פנים אל מול פנים עם המעביד ולהציג בפניו את עמדתו, "אינה הולמת מעביד, ומהווה התנהגות בחוסר תום לב" ו"הפרת חובת ההגינות המוטלת על הנתבעת כמעביד, עם סיום יחסי העבודה", ולכן פיטורים שלא כדין. בנוסף, קבע בית הדין האזורי כי הליך הפיטורים פגע בכבודו של העובד . קביעת בית הדין האזורי אינה נקיה מספקות כפי שנפרט להלן. אך נבהיר כי נוכח מסקנתנו לגבי היות עילת הפיטורים שלא כדין, אין נדרשת הכרעה בסוגיות המתעוררות: לעניין הטענה בדבר הודעת הפיטורים הטלפונית - תחילה לא ברור עובדתית כי הפיטורים היו בשיחת הטלפון ביום 18.1.04. העובד הצהיר כי בסיומה של שיחת הטלפון הודיע לו מר רוזה כי הברירה בידיו: לבצע את המשימה או להחזיר את המשאית ואת המפתחות. כאשר העובד הגיע למשרדי החברה נמסר לו על ידי מנהל העבודה כי הוא (העובד ) מפוטר. אך אפילו נניח כי העובד אמנם פוטר בשיחת טלפון - לא ברור שהיה בכך בנסיבות הענין כדי להצדיק מתן פיצוי, שכן בהמשך נמסר לעובד מכתב פיטורים ושולמה לו תקופת הודעת מוקדמת בפועל. השאלה האם האמצעי בו נמסרה הודעת הפיטורים לעובד עולה כדי ביצוע מעשה שאינו כדין אינה פשוטה כלל וכלל ונותירה בצריך עיון. רק נציין כי המשפט אינו תחליף לדרך ארץ ואינו יכול לבוא במקומה וכי לא כל התנהגות שאינה יאה יכול ותהיה לה נפקות במשפט. לענין מיידיות הפיטורים - גם הפיטורים מ'הרגע להרגע' אינם בהכרח מצביעים על חוסר תום לב. ראשית, בפועל ניתנה הודעה מוקדמת ושכרו של העובד שולם עד ליום 17.2.04. שנית, וותור על עבודה בתקופת העבודה המוקדמת היא ברירה שהחוק מעניק למעביד. לא בנקל יקבע כי שימוש בזכות הקבועה בחוק עולה כדי חוסר תום לב. שלישית, לא מן הנמנע שבנסיבות בהן מתפתח 'ויכוח' יוותר המעביד על עבודתו בפועל של העובד המפוטר, זאת משיקולים של שונים הנוגעים ליכולתו להטיל מרות במקום העבודה. לענין השימוע - כפי שציינו לשימוע אין 'כללי טקס' צורניים. צריך לבחון אם בנסיבות הספציפיות הושגה תכליתו. במקרה הנוכחי, עולה הן מגרסת העובד והן מגרסת מר רוזה כי הצדדים 'התווכחו' לגבי ביצוע עבודה נוספת באותו יום. העובד סבר כי נוכח תחילת שעת עבודתו, עיתוי העבודה הנוספת ויעדה אין באפשרותו לבצעה מאחר והיה עייף. מר רוזה עמד על ביצוע המטלה ואף הבהיר לעובד כי סרוב לבצעה יגרור פיטורים. אף על פי כן, עמד העובד על דעתו שלא לבצע את המטלה וחזר למשרדי החברה. אפילו תתקבל גרסת העובד , ספק אם ניתן להגיע למסקנה שנפל פגם מהותי בשימוע כי הפגם שנפל מצדיק פיצוי. אמנם מדובר בעובד בעל ותק לא מועט, אך מאידך 'עילת הפיטורים' היתה ברורה ולא חייבה הערכות מיוחדת לשם מתן מענה לכוונת המעביד. העובד ידע מראש מהי משמעות הסרוב וניתנה לו האפשרות לשכנע את מר רוזה שלא לפטרו. כך או כך וכפי שציינו קודם לכן, אין צורך להכריע בטענה הנוגעת להעדר שימוע כדין. כאמור איננו נדרשים להכריע לענין 'דרך הפיטורים' משממילא הגענו למסקנה ולפיה העובד פוטר מעילה שאינה כדין ונסביר: אמנם עיקר טיעונו של העובד הופנה לטענה כי פיטוריו נעשו ללא שימוע, אך נטען גם כי עילת הפיטורים היתה שרירותית וחסרת תום לב. מגרסת העובד ומר רוזה עולה כי הרקע לפיטורים היו סרוב העובד לבצע הובלה נוספת מבית שמש למושב שדה אליעזר ליד חצור הגלילית. עוד עולה כי השעה הצפויה ליציאה להובלה הנוספת היתה בשעות הצהריים המאוחרות (בין 14:00 ל- 15:00) מבית שמש. בנסיבות אלה ומשלא הובאה ראיה לסתור את טענת העובד לפיה החל את יום עבודתו בשעה 6:15, ברי כי צדק העובד שביצוע המטלה הנוספת היה גורר מצב בו היה מסיים את יום עבודתו בשעות הלילה המאוחרות (בהתחשב בזמן הנסיעה לשדה אליעזר, בזמן פריקת הסחורה ובזמן החזרה לראשון לציון), אפילו היתה מתקבלת גרסת מר רוזה לפיה העובד לא נדרש להעמיס את המשאית במשרדי (מחסן) החברה בראשון לציון עוד באותו לילה. משכך, המטלה הנוספת שהוטלה על העובד בהכרח היתה גוררת את הפרת הוראת תקנה 168 לתקנות התעבורה, תשכ"א - 1961, אשר אוסרות על נהג מסוגו של העובד (נהג של משאית מעל 15 טון) לנהוג מעל 12 שעות ביממה. 'נהיגה' מוגדרת בתקנה זו כך: "נהיגה בפועל, עבודה אחרת הקשורה ברכב מנועי או בטיפול במטען המובל עליו ובטעינתו, סידורו או פריקתו של מטען כאמור או טיפול בנוסעים המוסעים ברכב, לרבות ההפסקות לפי פסקאות (3) ו-(4) לתקנת משנה (א), והמתנה או הפסקה הכרוכה בפעולות האמורות במישרין או בעקיפין." דרישת החברה מהעובד לבצע מטלה המנוגדת לחוק מהווה הפעלת סמכות בשרירות ובחוסר תום לב, שכן היא מנצלת את כוחה העודף על זה של העובד כדי לבצע פעולות אסורות, שסכנה רבה בצידן לעובד ולציבור הרחב, ולא לחברה או למנהליה. בנסיבות שכאלה, ברי כי החלטת החברה לפטר את העובד בשל סרוב לבצע את העבודה המנוגדת לחוק היא החלטה שלא כדין, חסרת תום לב ולא בדרך המקובלת. עילת פיטורים שכזו הופכת את הפיטורים לפיטורים שאינם כדין ומצדיקה פסיקת פיצוי בגין פיטורים שלא כדין, ודאי פיצוי בשיעור שאינו נופל מזה שנפסק על ידי בית הדין האזורי. לפיכך אנו דוחים את ערעור החברה על קביעת בית הדין האזורי ולפיה העובד פוטר שלא כדין ועל חיובה לשלם לעובד פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסך של 15,000 ₪. פדיון חופשה כאמור העובד תבע פדיון חופשה של 40 ימים שהם הפער בין הזכאות לשנים 2001 - 2004 לבין הימים שהודה בניצולם והימים שנפדו בתום יחסי עובד ומעביד. חשבונו של העובד היה כדלהלן: עבור שנת 2003 - 2004 28 ימים, עבור שנת 2002 - 2003 28 ימים ועבור שנת 2001 - 2002 27 ימים. סה"כ 83 ימי חופשה קלנדאריים שהם 71 ימי עבודה. לטענת העובד הוא נטל 7 ימי חופשה בלבד מדי שנה, וכן 8 ימים נוספים שניצל "למיטב זיכרונו". בנוסף משכך, ומששילמה לו הנתבעת פדיון ימי חופשה עם סיום עבודתו אצלה של 9.5 ימים בלבד, הרי הינו זכאי ליתרתם כמפורט לעיל. טענתה הראשונה של החברה נוגעת לימי שישי. לטענתה ביום 1.1.01 חתם העובד על מסמך נ/14 ובו הוסכם לגבי עבודת יום שישי כדלהלן: "... כאשר יתאפשר משה יוכל לצאת ביום ו' לחופש (כאשר יצא לחופש יקוזז משכרו 1/2 יום חופש בלבד). אם וכאשר יהיה צורך משה כן יעבוד ביום שישי בכל זמן אתראה שצריך. מוסכם ומובן למשה שהסכם זה אינו הסכם שבו משה עובד 5 ימים בשבוע. משה מעריך בתודה את האפשרות שניתנה לו" לטענת החברה היא לא עשתה שימוש בזכות קיזוז ימי החופשה ועתה היא מבקשת לעשות כן. דין טענת החברה בכל הנוגע לימי שישי להדחות, ואלה טעמינו: ראשית, העובד הכחיש את המסמך; שנית, אפילו נערך ונחתם המסמך במועדו - טוען העובד כי מנהלת החשבונות תמיד ציינה בפניו כי ימי שישי הם על חשבון החברה. מנהלת החשבונות לא הובאה לעדות, והדבר פועל לרעת גרסת החברה; שלישית וזה העיקר - לתצהיריה צרפה החברה אסופת מסמכים המתייחסים להעדרויות של העובד - חלקם כלל לא חתום ו/או מצויין בהם במפורש כי החופש ביום שישי הוא "ע"ח המעסיק". יתרה מזאת, בדפים בודדים לא צויינה הערה שכזו - ימי שישי מסויימים בחודשים 11/03 ו- 1/04. עיון בתלושי השכר לחודשים אלה (11/03 ו- 1/04) מעלה כי באותו חודש כלל לא קוזז מחשבון חופשתו של העובד . דהיינו, בפועל ימים אלה היו על חשבון החברה גם בלי לנקוב זאת במפורש במסמך. צא ולמד, אי העבודה בימי שישי לא נחשבה בפועל כחופשה שנתית, חרף האמור במסמך הראשוני. כיום ובדיעבד אין החברה יכולה לשנות מן ההסכמה האמורה. למעשה אין מחלוקת לגבי ימי הזכאות, ונותר לבחון עתה האם הרימה החברה את הנטל להוכיח את ניצול ימי החופשה. הרמת נטל ניצול ימי החופשה השנתית יכול ותעשה דרך הצגת 'פנקס החופשה' או על דרך הצגת ראיות אחרות, נקבע כי הרמת הנטל אינה מותנית, דווקא, בהצגת פנקס חופשה שנתית, וניתן להגיע למסקנה כי המעביד שילם את מלוא ימי החופשה המגיעים לעובד גם על יסוד ראיות אחרות. למשל בהצגת תלוש שכר המהווה ראשית ראייה בכתב להוכחת מאזן ימי החופשה המגיעים לתובע. בית דין האזורי קבע כי החברה לא הרימה את הנטל להוכיח את ימי החופשה שניצל העובד , בין היתר, משנקבע כי "מתלושי השכר החלקיים שהוגשו על ידי הנתבעת לא ניתן ללמוד כיצד נוהל על ידה מאזן החופשות של התובע ועל סמך אילו רישומים או נתונים. הנתבעת אף לא נידבה כל פרט בנוגע לאמור". טענתה האחרת של החברה נוגעת לקביעתו זו של בית הדין האזורי. המשיב מצידו תמך בנימוקי בית הדין האזורי. לאחר עיון בתלושי השכר שצורפו נראה כי יש מקום להתערב בקביעתו של בית הדין האזורי בענין זה: אמנם לא צורפו לראיות החברה כלל תלושי השכר לשנים הרלוונטיות (2001 - 2004) וחסרים תלושי השכר הבאים: עד חודש 3/02, יוני - יולי 2002 ו- 12/03. יחד עם זאת עיון בתלושי השכר לשנת 2002 מעלה כי נוהל בתלושי השכר מאזן חופשה רגיל וברור כאשר בגין כל חודש נזקפו לזכות העובד יתרת החופשה 2 ימי עבודה (תואם את המכסה של 28 ימים קלנדאריים, שהם 24 ימי עבודה) ובכל חודש צויין מספר ימי החופשה שנוצל (אם נוצל) באותו חודש. עיון בתלושי השכר הנ"ל מעלה כי בחודשים מסויימים נרשם ניצול של יום אחד או אפס. דבר המלמד, כי טענתו הבסיסית של העובד לפיה חשבון חופשתו חוייב כל פעם גם בגין ימי השישי שלא עבד בהם, אין לה בסיס. יצויין כי בתום חודש 12/02 יתרת ימי החופשה של העובד עמדה על 5 ימי עבודה. כאמור כבר נפסק בענין זומרפלד כי לרישום בתלושי השכר שנמסרו לעובד מדי חודש בחודשו יש משקל רב, לרבות לענין רישום ימי החופשה שנוצלו. גם במקרה זה יש ליתן לתלושי השכר משקל ולהעביר את הנטל אל העובד לסתור את האמור בהם. עיון בתצהיר העובד מעלה שכנגד הרישום בתלושי השכר נטענה טענה על דרך 'הסתם' ולפיה החברה נהגה "לשחק" עם ימי החופשה והמחלה שעמדו לזכותו של העובד וכי הוא לא היה מסוגל לנהל מעקב אחר רישומים אלה. בכל הכבוד טענה זו לא הוכחה, וגם לא הובאה כל דוגמא בענין זה. למעשה 'הדוגמאות' היחידות שמצאנו הופיעו בסיכומי ב"כ העובד (מבלי שנתמכו בתצהיר - ודי בכך כדי לדחותן), וזאת בהתייחס לתלושי השכר בחודש 1/04 ובחודש 9/03 וגם הן נגעו לטענה אותה כבר דחינו - כאילו ניכתה החברה מחשבון החופשה את ימי שישי. עוד נטען בהתייחס לחודש 1/04 כי "החופשה" בימי שישי נוכתה דרך ניכוי השכר ברכיב שכונה "ימי מחלה חוסר". טענה זו לא ניתן לקבל. עיון בתלוש השכר לחודש 1/04 מעלה כי מחד שולמו לעובד דמי מחלה כמתחייב בחוק דמי מחלה, התשל"ו - 1976, ומאידך נוכו לו 4 ימי ההיעדרות שחופפים למחלה. כך או כך, ממילא ניכוי שכר כאמור לא קיבל (ואינו יכול לקבל) ביטוי בחשבון ימי החופשה המנוצלים באותו חודש. כך שככל שלטענת העובד ניכו לו שכר שלא כדין בחודש 1/04 היה עליו להתכבד ולהגיש תביעה מתאימה עקב כך. ביחס לחודש 9/03 נטען כי ניכוי השכר ברכיב 'הפרשי שכר מחושב' הוא מסווה לניכוי ימי חופשה בגין אי עבודה בימי שישי. גם טענה זו לא יכולה להתקבל, שכן בדומה לאמור בחודש 1/04 - ממילא ניכוי שכר כאמור לא קיבל (ואינו יכול לקבל) ביטוי בחשבון ימי החופשה המנוצלים באותו חודש וככל שלטענת העובד הניכוי לא היה כדין, היה עליו להגיש תביעה בגין רכיב זה. את האמור ביחס לתלושי השכר בשנת 2002 צריך לסייג בכל הנוגע לתלושי השכר לשנת 2003 - 2004. מתלושי השכר עולה כי משנת 2003 שונתה דרך ניהול והפקת תלושי השכר. חשבון החופשה שם לא ברור והמקום המיועד ליתרת השוטפת 'נחתך' בצילום. יחד עם זאת הרישום הנוגע לניצול ימי החופשה ברור ומסתכם ב- 22.5 ימי עבודה. נציין כי הדבר לא 'רחוק' מטענת העובד לפיה ניצל 7 ימים ועוד 8 ימים למיטב זכרונו. אשר על כן, יתרת הפתיחה של שנת 2003 (5 ימי עבודה) בתוספת הזכאות - 27 ימי עבודה (יומיים בגין כל חודש, למעט בגין מחצית חודש 2/04 - יום אחד) ובניכוי הניצול - 22.5 ימי עבודה, מעמיד את העובד על יתרת פדיון של 9.5 ימים. יתרה זו נפדתה בתלוש 2/04, ולכן לא היה מקום לפסוק לעובד פדיון חופשה. לאור האמור, דין חיוב החברה בתשלום פדיון חופשה להתבטל, ועל העובד להחזיר לחברה את הסכום שנפסק לזכותו. התביעה שכנגד כאמור, התביעה שכנגד כללה שלושה רכיבים: האחד - הטענה על הפרת ההתחייבות לאי תחרות, שלטענת החברה גרמה לה נזקים; השניה - הטענה כי העובד לא החזיר לה הלוואות שנטל; השלישית - הטענה כי על העובד להחזיר לחברה תשלומים ביתר בגין שעות וימי עבודה שלא ביצע ובגין החזר הוצאות רכב שנתנה לו. בית הדין דחה את שלושת רכיבי התביעה שכנגד מן הטעמים שפורטו לעיל. בערעור בפנינו שבה החברה וטוענת כי היה על בית הדין האזורי לחייב את העובד ברכיבי התביעה. עיקר טענתה להעדר 'התייחסות' מצידו של בית הדין האזורי לחוות דעת המומחה מטעמה, וכן לכך שבניגוד לקביעתו של בית הדין לפיה לא הומצא פירוט של ההלוואות, החברה כן צרפה במסגרת תצהירי העדות הראשית "מסמכים המעידים על הלוואות ומקדמות ומפרעות שניתנו למשיב". לאחר שבחנו את טענות הצדדים בקשר לתביעה שכנגד ועיינו בחומר הראיות שהוגש על ידי הצדדים בקשר לתביעה זו הננו סבורים, כי דין הערעור על דחיית התביעה שכנגד להידחות וזאת מטעמיו של בית הדין האזורי על פי תקנה 108(ב) לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין) התשנ"ב-1991. לכך נוסיף את האמור להלן: חוות הדעת של המומחה חסרת משקל בכל הנוגע לשאלת החבויות הנטענות כלפי העובד , שהרי אין טענה כי למומחה ידיעה אישית בכל הנוגע לעובדות אשר עומדות בבסיס הטענות לחיוב העובד . לכל היותר, יכולה חוות דעת המומחה לשמש ראיה לתחשיבים השונים הנגזרים מעובדות שצריך להוכיח. מאחר ובית הדין האזורי דחה ובצדק את החבות הנטענת ממילא לא היה צורך להיזקק לחוות דעתו של המומחה. אף כי צורפו לתצהירי החברה מסמכים בקשר להלוואות נטענות, אין בכך כדי לסייע לתביעה שכנגד. שכן, אסופת המסמכים צורפה מבלי שמי מעדי החברה מפרט לגבי כל 'הלוואה' ו'מפרעה' כי מדובר בהלוואה שהעובד לא עמד בפרעונה. כל שנטען בתצהירו של מר סלומון בהקשר ל'הלואות' היה במסגרת ה'פרק' שתאר כיצד "הנתבעת נהגה עם התובע כבן משפחה" וכדוגמה ליחס הטוב שקיבל העובד מהחברה, מבלי שנאמר מפורשות כי הטבה כזו או אחרת צריכה היתה להיות מוחזרת. ב'פרק' שעסק בתביעה שכנגד נטען על דרך 'הסתם' כי החברה "זכאית להחזר הלוואות שהעניקה לתובע ואשר לא שילם את הריבית ו/או הריבית הרעיונית בגינם ואת חלק מקרן ההלוואות עצמן אף לא החזיר". יתרה מזאת, עיון באותה 'אסופת מסמכים' מלמד כי בשנת 1994 ניתנה לעובד הלוואה בסך של 7,565 אשר 5,000 ₪ מתוכם הוחזרו. לגבי היתרה נרשם באותו מסמך כי החברה אינה מעונינת בהחזרתה וכי היא ניתנה לעובד "כצ'ופר" ודווחה בשכר (ככל הנראה 12/95 ו- 1/96). דווקא מסמך זה מלמד על 'סתמיות' התביעה שכנגד, גם אם לא נביא בחשבון את טענת ההתיישנות שהועלתה. הוא הדין ביחס למסמך ה'הלוואה' משנת 2002 על סך של 5,000 ₪. במסמך עצמו צויין (נראה כהוראה להנהלת החשבונות) כי יש לתת את ההלוואה כנגד המחאות. אין טענה כי המחאות שכאלה לא ניתנו ע"י העובד . לפיכך אנו דוחים את ערעור החברה על דחיית התביעה שכנגד. זה המקום לציין כי התביעה שכנגד, בסכום של 250,000 ₪, היתה תביעה שנועדה, כך נראה על פני הדברים, ליצור 'משקל שכנגד' לתביעת העובד . פרקטיקה שכזו יש לגנות וליתן לה ביטוי הולם בפסיקת הוצאות. סוף דבר עיקר ערעורה של החברה נדחה. מתקבל הערעור בכל הנוגע לפדיון החופשה כמפורט בסעיף 28 לעיל. לאור התוצאה ובהתחשב בכך שעיקר הערעור נדחה, ובכלל זה הערעור בכל הקשור לתביעה שכנגד אנו מחייבים את החברה לשלם לעובד הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך של 7,500 ₪. השופטת רונית רוזנפלד 1. העובד , ששימש נהג בחברה, נדרש על ידה לבצע משימה שהייתה גוררת עימה נהיגה של מעבר ל-12 שעות ביממה, בניגוד להוראות הדין. על הסכנות הטמונות בהפרת דין זה לחיי אדם, אין צורך להכביר מילים. מקובלת עלי בקשר לכך מסקנת הדברים כפי שפורטה בחוות דעתו של חברי השופט איטח, לפיה החלטת החברה לפטר את העובד , בנסיבות בהן סירב לבצע משימה של נהיגה מעבר לשעות המותרות בחוק, מהווה פיטורים שלא כדין. ככזו היא מצדיקה פיצוי בגין פיטורים שלא כדין, כפי שהושת על החברה בפסק דינו של בית הדין האזורי, ומשכך, דינו של ערעור החברה לעניין זה להידחות. חברי מצא מקום להסתייג מפסק דינו של בית הדין האזורי שביסס קביעתו בדבר היות הפיטורים שלא כדין משמצא בית הדין האזורי "שהתנהלות החברה בקשר לפיטורי העובד שעבד בחברה כ- 15 שנה, ופוטר על אתר, באמצעות שיחת טלפון וללא מתן הזדמנות לעובד להיפגש פנים אל מול פנים עם המעביד ולהציג בפניו את עמדתו 'אינה הולמת מעביד, ומהווה התנהגות בחוסר תום לב' ו'הפרת חובת ההגינות המוטלת על הנתבעת כמעביד, עם סיום יחסי העבודה'". בקשר לכך ניתח חברי אחד לאחד ובנפרד, שאלות המתעוררות בקשר להודעת פיטורים הנמסרת בטלפון, חובת עריכת שימוע במקרה שעילת הפיטורים ברורה, ולעניין "מסירת הודעת פיטורים מרגע לרגע". אכן, כפי שציין חברי, אין צורך בנסיבות המקרה שלפנינו להכריע בשאלות השונות, משנמצא כי העובד פוטר שלא כדין נוכח עילת הפיטורים, וללא קשר עם הליך הפיטורים. עם זאת מבקשת אני להסתייג מדרך בחינת הדברים והצגתם בידי חברי. 2. ראשית, לטעמי, נכון יותר לבחון את דרך הפיטורים, בין במקרה זה ובין בכלל, על פי מכלול הנסיבות, ולא דרך פריטתן אחת לאחת. עלי דווקא מקובלת גישתו של בית הדין האזורי לפיה פיטורי עובד בעל ותק של 15 שנה, על אתר, בשיחת טלפון (ככל שאכן היו בטלפון), ללא עריכת שימוע, הינן נסיבות המוסיפות היבטים של אי חוקיות למעשה הפיטורים, ומצדיקות כשלעצמן פיצוי. במיוחד כך לטעמי בשים לב לחובת השימוע המוטלת על המעסיק לרבות במגזר הפרטי. בקשר לחובת השימוע חברי סבור "שאפילו תתקבל גרסת העובד , ספק אם ניתן להגיע למסקנה שנפל פגם מהותי בשימוע כי הפגם שנפל מצדיק פיצוי. אמנם מדובר בעובד בעל ותק לא מועט, אך מאידך 'עילת הפיטורים' הייתה ברורה ולא חייבה היערכות מיוחדת לשם מתן מענה לכוונת המעביד. העובד ידע מראש מהי משמעות הסירוב וניתנה לו האפשרות לשכנע את מר רוזה שלא לפטרו". אף שחברי אינו מבסס פסיקתו על דברים אלה, לא אוכל להסכים להם, באשר להבנתי טמונה בהם "החטאה" של מהות השימוע ותכליתו. ודוק. השימוע אינו מהווה ואינו אמור להוות חלק ממעשה הפיטורים, וחילופי דברים במהלכו של מעשה הפיטורים אינם בגדר שימוע. כמו כן, להיותה של עילת הפיטורים ברורה ונהירה לעובד אין ולא כלום עם חובת קיום שימוע. לא זה המקום לעמוד על החשיבות שבקיום חובת השימוע ומיצוי זכות הטיעון, ועל נהלי עריכת השימוע. אפשר, כי ניתן בקשר לכך, למנות הבדלים בין המעסיק הציבורי לבין המעסיק הפרטי. עם זאת, לטעמי, דווקא נסיבות המקרה כאן כפי שפורטו, לרבות העובדה שמדובר בעובד בעל ותק של 15 שנה, אך מדגימות את הצורך בקיום החובה, ואת חוסר תום הלב הגלום באי מיצויה. סבורני כי לו הייתה החובה מקוימת באופן אמיתי, ביישוב הדעת, תוך מתן אפשרות למעסיק מחד להשמיע טענותיו כלפי העובד כמבססות את הכוונה לפטרו, ומנגד, מיצוי זכות הטיעון לעובד, לרבות בקשר למספר שעות הנהיגה שנדרש לבצע באותו יום, אפשר שלא היו הפיטורים באים לעולם, לפחות לא במועד ובנסיבות כפי שבאו כאן. מכל מקום כאמור, מוסכמת עלי התוצאה כפי שהגיע אליה חברי, בדבר היות פיטוריו של העובד פיטורים שלא כדין. 3. מקובלות עלי גם יתר קביעותיו של חברי, בדבר קבלת הערעור בנוגע לפדיון ימי חופשה, ובקשר לדחיית הערעור על החלטת בית הדין האזורי לדחות את התביעה שכנגד. השופט יגאל פליטמן אני מצטרף לעמדתו של השופט איטח. נציג הציבור מר ראובן בוימל אני מצטרף לפסק דינו של השופט איטח ולהתייחסותה של השופטת רוזנפלד. נציג הציבור מר דוד רג'ואן אני מצטרף לעמדתו של השופט איטח. סוף דבר על דעת כלל חברי המותב, נדחה ערעורה של החברה, למעט לענין פדיון החופשה. לפיכך, חיוב החברה בפסק דין של בית הדין האזורי בתשלום פדיון חופשה מתבטל, ועל העובד להחזיר לחברה את הסכום שנפסק לזכותו, תוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין. לאור התוצאה, אנו מחייבים את החברה לשלם לעובד הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך של 7,500 ₪. ניתן היום, ח' שבט תשע"א (13 ינואר 2011), בהעדר הצדדים וישלח אליהם. יגאל פליטמן,שופט, אב"ד רונית רוזנפלד,שופטת אילן איטח,שופט נציג העובדים, מר ראובן בוימל נציג המעבידים, מר דוד רג'ואן פיטוריםשימוע לפני פיטוריןשימועטלפון