בהתאם למבחנים הקבועים בעבל (ארצי) 34/95 שלמה חיון- המוסד לביטוח לאומי , פד"ע לו, 14 (2001): "יכול ויתקיימו יחסי עובד-מעביד בין אדם לבין חברה, במקביל להיות אותו אדם בעל מניות בחברה או מנהל בה. יחסים מקבילים מכגון אלה אינם הכלל, וקיומם מחייב אפשרות הפרדה מבחינת מהות הקשר בין השניים. כפילות זאת של יחסים אפשרית, אך תמיד יש לבחון אם היא מעוגנת בעובדות.. נקודת המוצא היא, שיחסים בין חברה ששניים הם בעלי המניות בה והשניים הם מנהלי החברה - אינם יחסי עובד-מעביד, אלא יחסים שבין חברה למנהליה או יחסים שבין חברה לבין בעלי המניות. משזאת נקודת המוצא - יש ליתן את הדעת לסימנים שבעובדות שיובילו מאותה נקודה לכיוון האחר, כיוון שמביא ליחסי עובד-מעביד" (דב"ע לה/73-3 יעקב גיסון-בית ספר אריאל בע"מ פד"ע ז' 293) "מנקודת מוצא זו ניתן להגיע משיתמלאו התנאים לכך, כי קיימים אף יחסי עובד -מעביד בין החברה למנהל (דב"ע נד/128-3 אהרון קמחי-דיור לעולה בע"מ פד"ע כח 342) (ההדגשה שלי-א.ע.) [ראה מ' גולדברג נ' פינברג, דיני עבודה, כרך א', פרק 2 עמוד 27, הוצאת סדן (מאי 2010)] (להלן "דיני עבודה"). עוד נקבע: "הכלל הוא כי קיימת חזקה שלפיה אדם הוא 'עובד' חברה כאשר הוא מבצע עבודה בעבורה תמורת 'שכר', מוגדר על ידי החברה כ'עובד' שלה ושולמו עבורו דמי ביטוח כ'עובד'...על כן אין לשלול האפשרות כי בעל המניות והשליטה בחברה יהיה גם 'עובד' של החברה..לכלל...נקבעו חריגים לגביהם אין חזקה שהאדם הינו עובד החברה ומי שטוען שהוא 'עובד' עליו הנטל להוכיח עובדה זו. החריגים הם: ... (ב) הדירקטור, בעלי מניות ובעלי שליטה בחברה כ'עובדים' של החברה.. (ההדגשה שלי-א.ע.) (עב"ל 20182/97 המוסד לביטוח לאומי-גרוסקופף, פד"ע לד, 97, 110, תשנ"ט-1999) (להלן:"פסק דין גרוסקופף"). ג. הפסיקה קבעה מספר מבחני משנה לבחינת קיומם של יחסי עובד מעביד מקום בו מדובר בבעל מניות: "1. האם ניתן להפריד בין עבודתו של אותו אדם בחברה כדירקטור או בעל שליטה לבין עבודתו כ'עובד'. 2. האם הסדר העבודה בחברה הוא אמיתי או פיקציה? 3. האם ניתן לקבוע מה היה 'שכרו' של האדם כ'עובד'? להלן פסק דין בנושא יחסי עובד מעביד בין חברה לבעל מניות: 1. לפני תביעה לתשלום שכר עבודה בצירוף פיצויי הלנה, פיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת, דמי חופשה, דמי הבראה, דמי נסיעות ופיצוי בגין עגמת נפש שהגיש התובע כנגד הנתבעים. 2. רקע עובדתי: א. הנתבעת 1 (להלן: "הנתבעת"/"העסק"/"החברה") היא חברה פרטית שהוגשה לרישום ביום 02/02/05. ב. במועדים הרלוונטים ניהלה הנתבעת מועדון ביליארד בשם "ביליס" בתל אביב (להלן: "המועדון") וזאת החל מחודש מאי 2005. ג. בעלי מניותיה של הנתבעת הם התובע, נתבע 2 (להלן: "כאדם") ונתבע 3 (להלן:"מנגולי") (להלן: "בעלי המניות"). ד. התובע כמו יתר בעלי המניות, קיבל תלושי שכר מהנתבעת, החל מחודש מאי 2005 באשר לנפקותם חלוקים הצדים שלפני. ה. ביום יב' תמוז התס"ז (28/06/07) הודיע התובע לנתבעים כי מעוניין למכור מניותיו בנתבעת (ראה נספח ה' לתצהיר התובע), בהמשך החליפו הצדדים תכתובת באשר לפעילותם המשותפת כשביום 22/10/07 הודיע התובע באמצעות בא כוחו על התפטרות. ו. ביום 24/08/08 הגיש כאדם תביעה שעילתה ביחסי עובד מעביד כנגד הנתבעת לבית הדין (עב 9452/08). הנתבעת לא הגישה כתב הגנה ומשכך ניתן פסק דין נגדה (פסק דין ניתן על ידי מותב בראשות השופטת נטע רות ביום 03/02/09). בקשה לביטול פסק דין שהוגשה נמחקה. 3. הליכים: א. התובע הגיש תביעתו כנגד הנתבעת ביום 20/11/07, הנתבעת הגישה כתב הגנה וכן הוגשו תצהירים מטעם הצדדים. בהמשך, הגיש התובע בקשה לתיקון כתב התביעה בדרך של הוספת נתבעים (מנגולי וכאדם) בעילה של הרמת מסך, ביום 30/06/09 התקבלה בקשתו (ראה החלטת כב' הרשמת ולך-בש"א 4116/09), ערעור שהגישה הנתבעת בנדון נדחה (ראה פסק דין מיום 02/03/10- עב 10980/09). ב. הנתבעת הגישה כתב הגנה מתוקן ביום 16/09/10 בלבד והתובע הגיש תצהיר מתוקן לתיק. ג. בדיון שהתקיים לפני העיד התובע וכן נתבע 3. ד. לאחר סיום דיון ההוכחות הגישו הצדדים ביניהם נתבע 3, סיכומים בכתב לתיק. להלן אפרש טענות הצדדים בהרחבה. 4. טענות התובע: א. בעלי המניות ביניהם התובע, שימשו כמנהלים ומנהלי משמרת במועדון, נוסף על היותם בעלי מניות בנתבעת. ב. התובע נדרש לעבוד במועדון 8 שעות ביום כחמישה ימים בשבוע לרבות ימי שישי, שבת, חג ומועד. ג. התובע היה אחראי על קליטת עובדים והפעלתם, קביעת סידורי עבודה וכן טיפל בפעילות השוטפת של המועדון. ד. עם הקמת החברה סיכמו הצדדים כי שכרו של התובע יעמוד על סך של 3,000 ₪ בשים לב לעובדה כי החברה היתה בתחילת דרכה. ה. הצדדים סיכמו כי בחודשים הראשונים להקמת העסק לא ישולם לידיהם שכרם וכי רק בהמשך, עם התייצבות החברה יועברו לידיהם הסכומים המגיעים להם. ו. עבודתו של התובע במועדון היתה מוקד ההשתכרות היחידי שלו וזאת בניגוד למנגולי וכאדם. ז. רק מחודש יוני 2005 החל התובע לקבל תלושי שכר מהנתבעת אולם לא קיבל לידיו שכר בפועל אלא החזר חלקי של הלוואת בעלים שהעניק לנתבעת. ח. התובע זכאי לתשלום שכר עבודה בגין חודשים פברואר-אפריל 2005 במהלכם עבד אך לא קיבל תלושי שכר בסך 9,000 ₪. ט. התובע זכאי לתשלום שכר עבודה חודשי בסך 3,000 ₪ בגין עבודתו בחודשים מאי 2005-אפריל 2006. י. רק מחודש מאי 2006 החל התובע לקבל שכר בסכומים שנעו בין 9,000 ל- 10,000 ₪. י"א. בחודש מרץ 2007 בצעו הנתבעים הפחתה חד צדדית בשכרו של התובע בשיעור של כ-40% ומשכך זכאי לתשלום הפרשי שכר עבור חודשים מרץ-יולי 2007. י"ב. הנתבעים הרעו את תנאי עבודתו של התובע, פיטרו עובדים ובהתאם, הטילו עליו מטלות שלא נדרש לבצע קודם לכן, פגעו במעמדו בנתבעת וחדלו מלשלם לו דמי נסיעות. י"ג. הנתבעים נמנעו מלשלם לתובע שכר חודש אוגוסט 2007 כשעבור חודש ספטמבר שולם לידיו שכר זעום בסך 2,765 ₪ ומשכך עתר לתשלום שכר עבודה מתאים בצירוף פיצויי הלנה. י"ד. לאור מחלוקות שהתעוררו בין התובע ובין יתר בעלי המניות ומשהתובע ביצע שינוי באורחות חייו ביקש לפרוש מן הנתבעת זאת בכפוף לסיום עבודתו ועריכת גמר חשבון ביחס לזכויותיו כעובד. ט"ו. התובע התפטר מעבודתו לאור ההרעה בתנאי עבודתו ומשכך זכאי לתשלום פיצויי פיטורים בצירוף פיצויי הלנה. ט"ז. התובע התפטר ומסר הודעה מוקדמת כחוק אולם הנתבעת ויתרה על עבודתו בתקופה זו ומשכך זכאי לתשלום דמי הודעה מוקדמת. י"ז. התובע זכאי לתשלום דמי הבראה בגין כל תקופת עבודתו בסך של 5,219 ₪. י"ח. התובע זכאי לתשלום פדיון חופשה בסך 8,120 ₪. י"ט. התובע זכאי לתשלום הוצאות נסיעה בסך 1,000 ₪ לחודש עבור חודשים ספטמבר-אוקטובר 2007. כ. הנתבעים התנהגו באופן בלתי ראוי כלפי התובע ומשכך עתר לתשלום פיצוי בסך 10,000 ₪ בגין עגמת נפש. כ"א. יש להרים את מסך ההתאגדות מעל הנתבעת ולחייב נתבעים 2-3 בכל התחייבויותיה שכן פעלו לרוקנה מתוכן ואף אינם מבצעים מחויבויותיהם כלפיה כנדרש. 5. טענות הנתבעת: א. התובע לא היה עובד הנתבעת אלא שימש כמנהל ובעל מניות במסגרתה ומשכך לא התקיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים. ב. כל פעילות החברה והתשלומים שהועברו לתובע נעשו בהתאם להחלטות הנתבעת והתובע כבעל מניותיה ובהסכמתו. ג. פעילות הנתבעת החלה בחודש מאי 2005. ד. בעלי המניות החליטו על חלוקת תחומי אחריות ביניהם לשם קידום העסק. ה. התובע הגיע למועדון באופן בלתי סדיר ולא עבר 8 שעות ביום כטענתו. התובע אף לא הגיע לעבודה בימי שבת וחג, , יצא ובא כרצונו, לא היה נתון לפיקוח כלשהו ולא מסר דיווח כלשהוא באשר לשעות עבודתו. בנוסף, התובע משך כספים מקופת הנתבעת על דעתו ללא דיווח והעסיק בני משפחה. ו. התובע לא ביצע המטלות שלקח על עצמו ובכך הסב נזק לנתבעים. ז. התנודות בשכרו של התובע היו בהתאם להחלטת כל בעלי המניות בנתבעת, לאור מצבה הכספי כשלאורך תקופת פעילותו של התובע במועדון לא טען דבר באשר לסכומים המגיעים לו. ח. עם הקמת החברה הסכימו בעלי המניות כי הסכומים שימשכו מקופתה על ידם יהיו הסכומים המלאים המגיעים להם. ט. לאור מצב העסק החליט כל בעלי המניות להפסיק למשוך כספים מהנתבעת וזאת כחלק מצעדי התייעלות שנקטו. ובהתאם אף בוטל כרטיס הנסיעה שהוענק לתובע, בדומה ליתר בעלי המניות. י. התובע ניסה להמאיס עצמו על הסובבים עליו וגרם לנתבעת לנזקים שונים, פגע בעובדים בספקים ובלקוחות ובנוסף הביא לחסימת קו האשראי בחשבון הבנק שניהלה הנתבעת ואף ניסה לטרפד תביעת ביטוח שהגישה. י"א. ככל והתקיימו יחסי עובד מעביד הרי שעל התובע להשיב סכומים שמשך מקופת הנתבעת במהלך עבודתו. י"ב. התובע עזב "עבודתו" בנתבעת מיוזמתו ואין בסיס לטענותיו בדבר הרעת תנאים. י"ג. התובע הגיש תביעתו על מנת להפעיל לחץ על הנתבעים בכדי שירכשו את מניותיו. י"ד. הנתבעת שילמה לתובע סכומים עבור חודשים אוגוסט-ספטמבר 2007. ט"ו. התובע ניצל ימי חופשה מעבר למכסה החוקית. ט"ז. התובע לא הוכיח מהי עלות הנסיעה מביתו לעסק ותביעתו חורגת מהסכומים הקבועים בדין. י"ז. התובע אינו זכאי לפיצוי בגין עגמת נפש שכן פעילות הנתבעת היתה בהתאם להחלטת בעלי המניות ובהסכמת התובע מה גם שהתנהלותו היא שהביאה לפגיעה בנתבעת ומהווה חוסר תום לב. י"ח. אין מקום להרים את מסך ההתאגדות מעל הנתבעת, הנתבעת היא חברה פעילה ואין בסיס לטענת התובע לפיה הנתבעים רוקנו החברה מתוכן, מה גם שהתובע עצמו גורם נזק לפעילות הנתבעת ואינו מקיים מחויבויותיו כבעל מניות במסגרתה. דיון והכרעה: 6. בפתח הדברים אציין כי הגעתי לכלל הכרעה לפי דין התביעה להידחות שכן מצאתי כי לא התקיימו יחסי עבודה בין התובע לנתבעת 1. להלן אפרש החלטתי. 7. בעל מניות-עובד-דיון משפטי: א. התובע וכן מנגולי וכאדם הם בעלי המניות בחלקים שווים בנתבעת, התובע טען כי חרף זאת שימש אף כ"עובד" הנתבעת וכי זכאי לכל הזכויות החוקיות הנובעות מכך. התובע טען כי בהתאם למבחנים הקבועים בפסיקה {עבל (ארצי) 34/95 שלמה חיון- המוסד לביטוח לאומי , פד"ע לו, 14 (2001) (להלן:"פסק דין שלמה חיון")}, יש לראות בו כעובד. "יכול ויתקיימו יחסי עובד-מעביד בין אדם לבין חברה, במקביל להיות אותו אדם בעל מניות בחברה או מנהל בה. יחסים מקבילים מכגון אלה אינם הכלל, וקיומם מחייב אפשרות הפרדה מבחינת מהות הקשר בין השניים. כפילות זאת של יחסים אפשרית, אך תמיד יש לבחון אם היא מעוגנת בעובדות.. נקודת המוצא היא, שיחסים בין חברה ששניים הם בעלי המניות בה והשניים הם מנהלי החברה - אינם יחסי עובד-מעביד, אלא יחסים שבין חברה למנהליה או יחסים שבין חברה לבין בעלי המניות. משזאת נקודת המוצא - יש ליתן את הדעת לסימנים שבעובדות שיובילו מאותה נקודה לכיוון האחר, כיוון שמביא ליחסי עובד-מעביד" (דב"ע לה/73-3 יעקב גיסון-בית ספר אריאל בע"מ פד"ע ז' 293) "מנקודת מוצא זו ניתן להגיע משיתמלאו התנאים לכך, כי קיימים אף יחסי עובד -מעביד בין החברה למנהל (דב"ע נד/128-3 אהרון קמחי-דיור לעולה בע"מ פד"ע כח 342) (ההדגשה שלי-א.ע.) [ראה מ' גולדברג נ' פינברג, דיני עבודה, כרך א', פרק 2 עמוד 27, הוצאת סדן (מאי 2010)] (להלן "דיני עבודה"). ב. עוד נקבע: "הכלל הוא כי קיימת חזקה שלפיה אדם הוא 'עובד' חברה כאשר הוא מבצע עבודה בעבורה תמורת 'שכר', מוגדר על ידי החברה כ'עובד' שלה ושולמו עבורו דמי ביטוח כ'עובד'...על כן אין לשלול האפשרות כי בעל המניות והשליטה בחברה יהיה גם 'עובד' של החברה..לכלל...נקבעו חריגים לגביהם אין חזקה שהאדם הינו עובד החברה ומי שטוען שהוא 'עובד' עליו הנטל להוכיח עובדה זו. החריגים הם: ... (ב) הדירקטור, בעלי מניות ובעלי שליטה בחברה כ'עובדים' של החברה.. (ההדגשה שלי-א.ע.) (עב"ל 20182/97 המוסד לביטוח לאומי-גרוסקופף, פד"ע לד, 97, 110, תשנ"ט-1999) (להלן:"פסק דין גרוסקופף"). ג. הפסיקה קבעה מספר מבחני משנה לבחינת קיומם של יחסי עובד מעביד מקום בו מדובר בבעל מניות: "1. האם ניתן להפריד בין עבודתו של אותו אדם בחברה כדירקטור או בעל שליטה לבין עבודתו כ'עובד'. 2. האם הסדר העבודה בחברה הוא אמיתי או פיקציה? 3. האם ניתן לקבוע מה היה 'שכרו' של האדם כ'עובד'? (ראה עניין חיון וגרוסקופף שלעיל) והצדדים בהרחבה לכך בהרחבה במסגרת סיכומיהם. אציין כי מבחני משנה אלו פורשו במסגרת פסקי דין אשר נסבו על ביטוח אבטלה, עם זאת העקרונות שנקבעו במסגרתם יפים אף לעניינינו ומצאתי לבחנם בהתאם למסכת העובדתית שנפרסה בפני. מן הכלל אל הפרט: 8. האם ניתן להפריד בין עבודתו של התובע בנתבעת כבעל מניות לבין עבודתו כ'עובד' והאם בוצעה עבודה בפועל: א. התובע טען כי שימש כעובד במועדון, זאת, בנפרד מתפקידו כבעל מניות לטענתו, נדרש לעבוד כמנהל משמרת במועדון תפקיד שכלל ניהול שוטף, פיקוח על עובדים וספקים, כ- 8 שעות ביום חמישה ימים בשבוע לרבות ימי שישי שבת ומועדים (ראה סעיף 9 לתצהיר התובע), אציין כי טענת התובע בדבר עבודה בימי שבת ומועד אינה מתיישבת עם האמור בסעיף 21 ו' לתצהירו במסגרתו טען כי נמנע מעבודה בשבת ובמועד. מנגולי הכחיש טענות התובע לפיהן עבד בימי חג ומועד וכי עבד במשך 8 שעות ביום בנוסף טען כי התובע ביצע המטלות עליהן היה אחראי באופן רשלני והגיע לעסק בהתאם לרצונו באופן בלתי סדיר כך שהסב לו נזקים (סעיף 11 לתצהיר מנגולי). ב. לאור עדויות הצדדים מצאתי כי בעלי המניות פעלו במסגרת העסק, עם זאת מצאתי כי פעילותם לא חרגה מתפקיד ניהול המסור לבעל מניות, מנגולי העיד: "ש. כמנהלים. אתם כשבפבר' 05 התחלתם לבנות את העסק . שבמאי 2005 נפתח. אתם הסכמתם לקחת את תפקידי הניהול של העסק על עצמכם. אתה מאשר זאת ? ת. כן. ש. כלומר בתקופה הזו לא היה מנכ"ל חיצוני או מנהל חיצוני בשכר . ת. נכון" (ההדגשה שלי-א.ע)(עמוד 18 שורות 27-31 לפרוטוקול הדיון). "ש. כמנהלים בין היתר הייתם אחראים לפתיחה וסגירה של העסק , של הקופה, הכנת משמרות, הזמנת מלאים, זה נכון? ת. ברמה התאורטית וגם במעשית. כשם שהוסדר קודם, התובע לא לקח חלק בדברים האלה ברמה שהוא אמור היה . ש. זה מה שהיה אמור לקרות בפועל. ת. כן. אבל מה שהיה בפועל מיכון הוא לא עשה את כל הדברים האלה.... , לא אמרתי שלא עשה כלום. לפעמים לא עשה כלום, לפעמים עשה משהו. שום דבר לא גרם לזה שהשכר שלו ייפגע" (ההדגשה שלי-א.ע.) (עמוד 19 שורות 28-21 לפרוטוקול הדיון). כעולה מעדות מנגולי התובע לקח חלק בהפעלת המועדון וכן העיד כי לתובע, בשונה מכל בעלי המניות בנתבעת, היה מפתח למועדון וכי "התובע לא צריך לקבל מפתח אם הוא לא עובד" (ראה עמוד 26 שורות 20-22 לפרוטוקול הדיון). עם זאת התובע העיד: "ש. קורה שאתה כותב בתצהירך סע' 9 . אתה מפרט שורה ארוכה של סמכויות ותפקידים שנטלת על עצמך . האם קיבלת סכום נוסף על זה שהשקעת כל כך הרבה? ת. לא. זה היה מתוך רצון לתת ולהשקיע להצלחת העסק" (ההדגשה שלי-א.ע.)(עמוד 8 שורות 9-11 לפרוטוקול הדיון). בנוסף העיד התובע כי עבד במשרת אמון ומשכך אף לא תבע תשלום גמול בגין עבודה בשעות נוספות (עמוד 8 שורות 18-19 לפרוטוקול הדיון). ג. אציין כי טענת התובע לפיה עבד במתכונת קבועה כטענתו לא הוכחה, התובע טען כי לא ערך רישום של שעות עבודתו אולם העיד כי חתום על דו"חות הנוכחות של עובדי הנתבעת והדבר מהווה אסמכתא לכך שעבד במועדים הרלוונטים (עמוד 8 שורות 22-26 לפרוטוקול הדיון). התובע טען כי פנה לרואה החשבון של החברה אולם זה האחרון סרב להעביר לידיו המסמכים (עמוד 8 שורות 27-30 לפרוטוקול הדיון), לתמיכה בטענתו צירף מכתב פניה לרואה חשבון הנתבעת יאיר בקשי (ראה ת/1). התובע פנה לרואה החשבון וביקש לקבל לידיו מסמכים ספציפיים שונים, מבלי שציין כי מעונייין לקבל דו"חות אלו כשלטענתו דרש את "כל המסמכים הרלוונטים" וכי דו"חות הנוכחות הנדונים נכנסים בגדר "מסמכים רלוונטים" לתביעה (עמוד 9 שורות 14-19 לפרוטוקול הדיון). ד. אני סבורה כי לא היה די בפנייתו הכוללנית של התובע לרואה החשבון ובנסיבות העניין הרי שהיה עליו לציין באופן מפורש כי מעוניין לקבל דו"חות אלו ובנסיבות העניין, יש לזקוף לחובתו אי צירוף הדו"חות הנדונים. התובע לא הביא לעדות גורם כלשהוא שעבד עימו בנתבעת שיוכל ללמד על מתכונת עבודתו הנטענת ואך טען כי ההוכחה לכך שעבד היא תלושי השכר שקיבל לידיו (עמוד 9 שורות 8-9 לפרוטוקול הדיון). לאור כל האמור, אני סבורה כי התובע, שעליו הנטל להוכיח כי שימש כעובד בנתבעת, לא הוכיח כי עבד במתכונת קבועה כטענתו. ה. התובע טען כי המועדון היה מקום עבודתו היחיד וזאת בניגוד לנתבעים 2-3, נתבע 3 שהעיד בפנינו טען כי אף עבורו היה המועדון מקור ההשתכרות היחיד (ראה עמוד 22 שורות 29-30 לפרוטוקול הדיון). בנוסף, התובע הוצג כעובד הנתבעת כלפי המוסד לביטוח לאומי ורשויות המס, עניינים אלו מצביעים על קיומם לכאורה, של יחסי עובד מעבידים אולם אינם חזות הכל ויש לבחנם בהתאם למכלול נסיבות המקרה. ו. ביום יב' בתמוז תשס"ז כתב התובע שני מכתבים, האחד מוען למנגולי במסגרתו פנה התובע וביקש לפרוש מפעילותו כבעל מניות בנתבעת בשל אי רווחיות, המכתב השני מוען למנגולי וכאדם, (ראה נספח ה' לתצהיר התובע) וכותרתו "אי סדרים בניהול החברה" במסגרתו קובל התובע על התנהלות החברה ומבקש למכור את מניותיו ליתר בעלי המניות בנוסף ציין: "כל אחד מאיתנו לובש שני כובעים, האחד בעלים והשני עובד, לא פתחתי את המועדון בשביל להיות ברמן ובטח שלא טבח, פתחתי אותו כקרש קפיצה לעסקים נוספים. אם אני צריך לדבר כשכיר אז דבר ראשון אני לא מסכים ובטח לא הסכמתי להורדת השכר האחרונה, כבעלים אני לא מסכים ולא הסכמתי לדרך התנהלות החברה, ומסרב לקחת אחריות על הדרך בה היא מתנהלת. במצב דברים זה החלטתי לצאת. ... אני מתכוון למכור את כל המניות הרשומות שלי לצד שלישי, או לכם, במחיר של 220,000 ₪. ההחלטה זאת הגעתי לאחר מחשבה מרובה ולבטים קשים וזאת לאור המבוי הסתום עליו הגענו בניהול חברת ק.מ.י פרוד קשיין בע"מ."(ההדגשה שלי-א.ע.) לאור המכתבים שצורפו התרשמתי כי המחלוקת שהתגלעה בין התובע לבין הנתבעים נסבה על אופן ניהול החברה ועל רקע רצונו למכור את מניותיו לנתבעים 2-3. אכן במכתב שמוען לנתבעים 2-3 מציין התובע כי פועל בשני "כובעים" כ"עובד" וכבעל מניות אולם לאור תוכנו של המכתב נראה כי התובע ראה עצמו כבעל מניות ובמסגרת המכתב קובל על כך שנדרש לבצע פעולות החורגות ממעמדו זה. לאור האמור, התרשמתי כי התובע ראה עצמו כבעל מניות ולא כעובד ואף אם ביצע עבודה כאמור, הרי שהדבר נעשה מתוקף היותו בעל מניות בנתבעת מתוך רצון "לתת ולהשקיע להצלחת העסק". 9. האם ניתן לקבוע מה היה שכרו של התובע כעובד: א. התובע טען כי החל עבודתו בחודש פברואר 2005, אין חולק כי המועדון החל לפעול רק בחודש מאי 2005 וכי עד לחודש זה עסקו בעלי המניות בשיפוץ המקום ובהקמתו (ראה סעיף 10 לתצהיר התובע; סעיף 9 לתצהיר מנגולי). התובע טען כי זכאי לשכר עבודה עבור חודשים פברואר-אפריל 2005 חרף העובדה כי לא הונפקו עבורו תלושי שכר. כעולה מעדות התובע כאמור הרי שבחודשים אלו היה העסק בהקמה ומכאן אין בסיס לטענותיו בעניין, אני סבורה כי במהלך תקופה זו התובע תרם להקמת העסק בדומה ליתר בעלי המניות, וכאמור מצאתי כי פעילותו של התובע במסגרת המועדון היתה פועל יוצא של תפקידו כבעל מניות. ב. החל מחודש מאי 2005 ועד לחודש אפריל 2006 הנפיקה הנתבעת תלושי שכר עבור התובע, שכרו הועמד על סך של 3,000 ₪ (ראה נספח ב' לתצהיר התובע). אין חולק כי במהלך תקופה זו לא קיבל לידיו תשלום "שכר" כנקוב בתלושים אלו וכי במהלך תקופה זו משך כספים מהנתבעת במסגרת "החזר הלוואת בעלים" (ראה נספח ג' לתצהיר התובע). ג. התובע טען כי בעלי המניות הסכימו כי שכרם יעמוד על סך של 3,000 ₪ ברוטו וזאת למשך תקופת ההקמה של המועדון (סעיף 10 לתצהיר התובע). בנוסף טען התובע כי בהתאם ליעוץ חשבונאי הוסכם כי במהלך תקופת הקמת העסק לא ימשכו סכומים על חשבון משכורת וכי הסכומים המגיעים לבעלי המניות כעובדים ישולמו לידיהם במועד מאוחר יותר (סעיף 12 לתצהיר התובע). התובע טען כי שב ודרש כי ישולם לידיו שכר העבודה המגיע לו וכי לא ויתר על זכותו כעובד (ראה סעיפים 14-15 לתצהיר התובע), התובע העיד בנדון: "ש. מפנה לסע' 10 . בעצם החלטתם לפי מה שכתבת למשוך כספים מהחברה . אתם שלטתם והחלטתם איך למשוך כספים. ביחד עם הרו"ח. ת. כן. ש. מן הסתם כבעלי מניות היה שיקול עסקי איך ומתי מושכים כספים . נכון? ת. היה שיקול שהוא אך ורק לפי חוקי מדינת ישראל והתקנון. ש. החברה היא שלכם . ת. אנו בעלי מניות שליטה בחברה" (ההדגשה שלי-א.ע.) (עמוד 4 שורות 23-31 לפרוטוקול הדיון). "ת. החלטנו למשוך כסף מהחברה והכסף התקבל על ידי החזר הלוואה... , משכנו כסף מהחברה אפשר לראות בנספח ג'. החזר השקעת בעלים. בכתב ידו של נתבע 3 ובחתימתו. ש. אתה אומר מצד אחד שהחלטתם כן למשוך כסף מהחברה . מצד שני אתה אומר שבמשך שנה לא שילמו לך כסף . ת. עשיתי בכ.התביעה הפרדה. ז"א ביחס למה שהפנית לסע' 16, הרו"ח המליץ לנו משיקולי מס לקחת החזר השקעת בעלים שאנו השקענו בחברה, לקבל שכר עבור פועלינו בחברה כעובדים רק עקב המצב הפיננסי להסכים לדחות את קבלת התשלום בפועל לאיזושהי תקופה קצרה שאח"כ נהייתה ארוכה. אני הסכמתי לתקופה הקצרה. על ההתחלה כשהתחלנו זאת, במאי 05 כמדומני, הסכמנו שזה יתמשך. שאלתי מתי אנו מקבלים את המשכורות. היות ולנתבע 2 ו- 3 יש הכנסה נוספת וזה מקור ההכנסה היחידי שלי... " (ההדגשה שלי-א.ע.) (עמוד 5 שורות 8-17 לפרוטוקול הדיון). ד. מנגולי העיד כי בעלי המניות "כבעלי עסק" החליטו לתגמל עצמם "כשכר בצורה של סכומים למחיה שבאו לידי ביטוי בהחזר השקעת מנהלים" (עמוד 22 שורות 7-8 לפרוטוקול הדיון). התובע לא הוכיח כי דרש לקבל לידיו "שכר עבודה" כמפורט בתלושי השכר ובנסיבות העניין לאור עדותו התרשמתי כי הסכים לכך שלא ישולמו לידיו הסכומים הנקובים בתלושים וזאת לאור מצבה הכספי של החברה ובשים לב לעובדה כי היתה בתחילת דרכה. בנסיבות העניין מקובלת עלי טענת מנגולי לפיה בעלי המניות החליטו כי יונפקו להם תלושי שכר על מנת שישולם עבורם מס בריאות וביטוח לאומי חרף העובדה שלא יכלו למשוך משכורת אלו (עמוד 20 שורות 29-31 לפרוטוקול הדיון; ראה גם עדותו בעמוד 21 שורה 4 וכן עמוד 21 שורות 1-6 לפרוטוקול הדיון). ה. התרשמתי כי החלוקה שערך התובע בין סכומים המגיעים לו לטענתו על חשבון שכר לבין סכומים המגיעים לו בגין הלוואת בעלים שנתן לחברה היא מלאכותית וכי האופן בו החליטו בעלי המניות למשוך משיכת הכספים מהנתבעת בדרך של "החזר הלוואת בעלים" נעשתה בהתאם ליעוץ חשבונאי שקיבל. ו. כאמור מצאתי לדחות גרסת התובע לפיה הסכים לדחיית תשלום שכר עבודה בגין התקופה שמחודש פברואר 2005-מאי 2006 ומכל מקום אף טענתו בנדון אינה מתיישבת עם התנהלות עובד רגיל שכן אין זה סביר כי עובד מן השורה יסכים לדחיית תשלום כנטען על ידו למשך כשנה תמימה. ז. מחודש מאי 2006 שולמה לתובע משכורת חודשית בסך של 7,500 ₪ נטו כששכר הברוטו השתנה בהתאם לשיעורי המס שהוטלו על התובע. מחודש נובמבר 2006 ועד לחודש פברואר 2007 שולמה לתובע משכורת חודשית בסך של 8,000 ₪ נטו כששכר הברוטו ששולם לידיו נע בין 10,145 ₪ ל-11,218 ₪. התובע הצהיר כי השינויים בשכרו באו על רקע "השיפור בפעילות החברה, בהכנסותיה ובתזרים המזומנים שלה" (ראה סעיף 17 לתצהיר התובע), אף מנגולי העיד כי שכרם של בעלי המניות עלה וירד בהתאם למצב החברה (עמוד 22 שורה 10 לפרוטוקול הדיון). מחודש מרץ 2007 ועד לחודש יולי 2007 שולמה לתובע משכורת חודשית בסך של 5,000 ₪ נטו, התובע טען כי התנגד להפחתה בשכרו וכי פנה לנתבעים בעניין, דבר שהביא להתנכלות כלפיו ולהרעה בתנאי עבודתו (ראה סעיף 17 לתצהיר התובע). ח. לאור האמור ולאור עדותו של התובע לעיל, השכר ששולם לידיו אינו נגזר מהיקף עבודתו בנתבעת אלא מתקבולי הנתבעת ומצבה הכלכלי. עניין זה מצביע על כך שהתמורה ששולמה לתובע עבור "עבודתו" חורגת מגדר "שכר" המשולם כתמורה ראויה בגין עבודה שמבצע עובד {ראה עב"ל 247/98 מיכאל גדרי-המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם, ניתן ביום 13/7/00)} (להלן:"פסק דין גדרי"). ט. אציין כי התובע טען כי התנגד להפחתה בשכרו החל מחודש מרץ 2003, התובע לא הוכיח טענתו לפיה התנגד בזמן אמת להפחתה בשכרו, זאת למעט האמור במכתבו מיום יב' בתמוז תשס"ז. מכל מקום, מצאתי כי ההחלטה בעניין התקבלה על ידי יתר בעלי המניות לאור מצבה הכלכלי של הנתבעת. י. בעלי המניות קיבלו משכורות בשיעור דומה לאורך התקופה הרלוונטית למעט בחודשים אוגוסט-ספטמבר 2007 (עמוד 8 שורות 1-7 לפרוטוקול הדיון), בחודש אוגוסט 2007 נעדר התובע מהמועדון וזאת לאור השתתפותו במלחמת לבנון השניה ולא קיבל לידיו שכר או תלוש שכר כלשהו לטענתו. בחודש ספטמבר 2007 שולמה לתובע משכורת בסך של 2,765 ₪. י"א. הנתבעים טענו כי משכורת חודש אוגוסט 2007 שולמה לתובע במלואה (סעיף 27 לתצהיר מנגולי). מנגולי העיד בנדון: "ת. כשאני רושם "שולמו במלואם" קח בחשבון שבתקופה הנתונה העובד בכלל לא הופיע לעבודה, ומן הסתם שולם לו מה שהגיע לו, מה שהוא הופיע באופן יחסי. עד אז, ככל שהצלחנו לתקשר בינינו, העובדה שהוא עבד או לא עבד, בא או לא בא, לא פגעה בתגמול שהוא קיבל. ש. אם אתה אומר שהוא לא הופיע חודשים אז למה רק משכורת אחת של אוגוסט הורדת ? למה לא משכורות אחרונות? ת. לא אמרתי שהוא לא הופיע חודשים. אמרתי שהוא לא הופיע זמן רב. הנקודה היא אחרת: כל עוד הייתה אפשרות לעבוד ולתקשר ולהיות ביחסים חבריים. ש. מה קרה באוגוסט? ת. מספר דברים: מכתב סחיטה, אי הגעה לעבודה. שבירת כלים" (ההדגשה שלי-א.ע.) (עמוד 23 שורות 27-32 וכן עמוד 24 שורות 1-4 לפרוטוקול הדיון). י"ב. מנגולי טען כי שכרו של התובע לא היה תלוי בנוכחותו במועדון וכי חרף היעדרויותיו מהמקום בחודשים האחרונים לפעילותו במועדון, לא נעשתה כל הפחתה בשכרו (עמוד 23 שורות 27-30 לפרוטוקול הדיון), הנתבעים לא הוכיחו כי התובע נעדר באופן חריג במועדים הרלוונטים, עם זאת, אף התובע לא הוכיח כי עבד בהיקף משרה כנטען על ידו (8 שעות ביום, חמישה ימים בשבוע) באופן קבוע ומכאן, אני סבורה כי תגמול התובע, למעט החודשיים הנדונים היה קבוע וזאת ללא קשר להיקף השעות שהשקיע במועדון. י"ג. העובדה כי בחודשים אוגוסט ספטמבר 2007 שכרו של התובע שולם לו באופן חלקי לאור היעדרותו, יש בה כדי להצביע על כך שתוגמל בהתאם לנוכחותו כנהוג אצל עובד (ראה סעיף 21 י' לתצהיר התובע), עם זאת כאמור, מצאתי כי פעילותו במקום היתה מתוקף היותו בעל מניות ולאור מכלול נסיבות המקרה, בשים לב לכך שלאורך כל תקופת פעילותו של התובע במועדון קיבל לידיו שכר זהה לזה של מנגולי וכאדם ללא קשר להיקף פעילותו במקום וובשים לב למחלוקת שהתגלעה בין הצדדים מצאתי לדחות גרסת התובע לפיה הסכומים החודשיים ששולמו לידיו כמפורט בתלושי השכר היו בגדר "שכר עבודה". 10. טענות נוספות: א. התובע טען כי במסגרת מכתבו של בא כוח הנתבעים מיום 19/10/07 (נספח ב' לכתב ההגנה), הודו הנתבעים כי עבד בנתבעת וכי קיבל "שכר" (ראה סעיף 27 לסיכומי התובע). במסגרת מכתב זה נכתב: "8. ניהולה הכספי של החברה לרבות מתן משכורות לבעלי המניות הוחלט בהסכמות משותפות..הנני לדחות כל טענה בדבר קיפוח מרשך ביחס למרשי אשר קיבלו ועודם מקבלים שכר זהה לחלוטין לשכר מרשך-אולם הינם משקיעים את מלוא מרצם וזמנם בחברה בניגוד מוחלט למרשך. ... 10. מרשך אינו מופיע לעבודה בשעות כפי שנדרש, עושה ככל העולה על רוחו במסגרת העבודה... 13. לגופו של עניין בשנה האחרונה מרשך הופיע לעבודה כ-15 שעות בממוצע שבועי וגם זה בהערכה ביתר כשמנגד, מרשיי משתתפים באופן מלא בביצוע המטלות שלהם ומופיעים לעבודה שעות ארוכות. 19. לאור כל האמור לעיל מרשך נדרש לאלתר כדלקמן: 19.3. להתייצב לעבודתו כפי המוסכם עימו ולבצעה במסירות ובהשקעה מלאה ללא סייגים" (ההדגשה שלי-א.ע.). ב. מנגולי טען כי כי השימוש במונח "שכר" אינו הופך את התשלום שהועבר לתובע ל"שכר עבודה" ואין בו כדי לקבוע מעמדו כעובד וכפי שהעיד: "ת. המילה משכורת זה עניין סמנטי. ובכל התקופה עד 2007, עד פרוץ הסכסוך בצורה רשמית, התגמול השתנה בכל עת, לפי צרכי החברה. וכמובן שהוא המשיך לעבוד באותה תקופה. ש. בס' 13 אתה כותב - כלומר אתה גם מכיר בזה שהוא היה עובד אבל טענתך שהוא לא עבד כמו שצריך. ת. אנחנו כבעלי עסק, לקחנו על עצמנו לנהל את העסק הזה - להגיע ולהיות שם. ש. ואני מפנה אותך לס' 19.3 - אתה פונה לתובע ודורש ממנו להתיצב לעבודתו כפי המוסכם ולבצעה במסירות - אז הוא לא עובד? ת. אז עבודתו היא לא עבודתו כמו שאתה מתכוון - עבודתו היא נוכחותו ותרומתו לעסק" (ההדגשה שלי-א.ע.)(עמוד 25 שורות 21-27 לפרוטוקול הדיון) ג. מקובלת עלי טענת מנגולי בעניין, השימוש במינוח "שכר" ו"עובד" אין בו כדי לקבוע מעמדו של התובע מה גם שבמסגרת מכתב ב"כ הנתבעים הוכחשה במפורש טענת התובע בדבר קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים. בנוסף, אין חולק כי התובע תרם וביצע "עבודה" במועדון אולם כפי שציינתי לעיל, מצאתי כי פעילותו היתה נגזרת ממעמדו כבעל מניות ומכל מקום כבר נקבע כי "לא כל מי שעובד בפועל עבור עסקו ראוי להחשב כעובד" (פסק דין גדרי) ומשכך מצאתי לדחות טענת התובע בנדון. ד. באשר הבחנה בין תפקידיו כבעל מניות וכעובד טען התובע: "עם תחילת הפעילות במועדון החליטו התובע, משה וכאדם כי על מנת לייעל את פעילותו ועל מנת לשלוט באופן ישיר וקרוב על הפעילות ועל צוות העובדים במועדון, ראוי כי ישמשו עובדים במועדון. לאור זאת הוחלט כי כל אחד מהם ישמש גם כמנהל בחברה וכי בתפקיד זה ובהתאם ללוח עבודה שבועי, יחלקו השלושה ביניהם משמרות...ויהיו נוכחים פיסית במועדון עצמו..." (ההדגשה שלי-א.ע.)(סעיף 9 לכתב התביעה המתוקן). במסגרת סיכומיו טען התובע לראשונה כי ההבחנה בין תפקידו כבעל מניות דירקטור ועובד מעוגנת בהוראות תקנון החברה (ראה סעיף 28 א' לסיכומי התובע). התובע לא צירף עותק מתקנון החברה לאורך ההליך וטענתו בנדון נטענה לראשונה במסגרת סיכומיו בלבד. מדובר בהרחבת חזית אסורה ומשכך אינני נדרשת אליה. ה. נתתי דעתי לאמור בסעיף 5.3. למכתב ב"כ הנתבעים מיום 19/10/07 במסגרתו העלה הנושאים בהם מבקש לדון בישיבת הדירקטוריון, ביניהם, "קבלת החלטה בדבר מינוי מנכ'ל בשכר לחברה". מכתב זה נשלח כמענה להודעת ב"כ התובע לפיה מעוניין לכנס ישיבת דירקטוריון ביחס להתנהלות החברה (ראה מכתב ב"כ התובע מיום 26/8/07- נספח ז' לתצהיר התובע) ובנסיבות העניין אף לא הוכח כי לאחר הפסקת פעילותו של התובע במועדון מונה מנכ"ל חיצוני ומשכך אני סבורה כי אין באמור לעיל כדי להצביע על קיומם של יחסי עבודה בין התובע לבין הנתבעת (בעניין זה ראה בפרוטוקול הדיון בעמוד 19 שורות 1-13). 11. סיכום: א. לאור כל האמור מצאתי כי תפקידיו של התובע במסגרת הנתבעת היו פועל יוצא מהיותו בעל מניותיה ומשכך מצאתי כי לא התקיימו יחסי עובד מעביד בינו ובין הנתבעת ומשכך דין תביעתו להידחות. ב. לאור התנהלות הנתבעים מצאתי שלא לחייב התובע בהוצאות ואפרש. נתבעת 1 הגישה כתב הגנה מתוקן חודשים רבים לאחר דחיית ערעורה בעניין תיקון כתב התביעה ואף לא הגישה תצהיר מתוקן לתיק. נתבע 3, המצהיר מטעמה, לא הגיש כתב הגנה או תצהיר לתיק. נתבע 3 טען כי לא קיבל לידיו את כתב התביעה המתוקן שעה שהתובע הציג בפני אישור מסירה חתום על ידו. נתבע 2 לא הגיש כל מסמך לתיק ולא היה מעורב בהליך שהתקיים. נראה כי הנתבעת ניסתה להביא להתמשכות ההליך ובעניין זה ראה החלטתי מיום 12/09/10 בתיק. בית הדין מוצא לציין כי התנהלות ב"כ הנתבעת היתה חריגה והביאה אף היא להתמשכות ההליכים בתיק. לאור כל האמור, אין מקום לחייב התובע בהוצאות הנתבעים. 12. סוף דבר: התביעה נדחית ללא צו להוצאות. ניתן היום, י"ג סיון תשע"א, 15 יוני 2011, בהעדר הצדדים. דיני חברותבעלי מניותשאלות משפטיותיחסי עובד מעבידמניות