להלן פסק דין בערעור בעניין תביעת רשלנות רפואית בתיקון בקע מפשעתי - ניתוח באשכים - סיכונים: פסק דין 1. בפנינו ערעור על פסק דינה של כב' השופטת פריאל מיום 7.8.03, בו נפסקו למשיב פיצויים בסכום של 103,000 ש"ח, בגין נזקי הגוף שנגרמו לו (התנוונות אשך) לאחר ניתוח של כריתת הידרוצלה ותיקון בקע מפשעתי בבית החולים "הלל יפה" בחדרה מיום 2.9.79. הערעור נסב רק על אחריותה בנזיקין של המערערת, כך ששאלת היקף הפיצויים אינה עומדת על הפרק. 2. המשיב יליד 1975. בעת הניתוח היה כבן 4 שנים; התביעה הוגשה ביום 24.8.98, וצורפה אליה חוות דעתו של ד"ר גרש מיום 3.4.84 אשר ציין בחוות דעתו אפשרויות שונות שהביאו להתנוונות האשך והעריך כי למשיב נכות בשיעור של 20% לפי ס' 24(3) למבחנים. המערערת הסתמכה על חוות דעתו של ד"ר אביגד, מיום 14.1.99. בחוות דעתו פירט ד"ר אביגד את הסיבוכים השונים העלולים להופיע בעקבות הניתוח והם: "זיהום, פציעת כלי הדם המספקים את האשך, או בעקבות סגירה הדוקה מידי של התעלה המפסעתית בזמן התיקון". הוא העריך כי כיום, עשרים שנה לאחר הניתוח בלתי אפשרי לדעת את הסיבה להתנוונות האשך. בחוות דעתו הוא ציין עוד כי "שיעור הסיבוכים פעוט אך קיים, ואין כל סימוכין לרשלנות בטיפול בחולה. ולכן אין מקום לקביעת אחוזי נכות". ד"ר שוטלנד מונה כמומחה רפואי מטעם בית המשפט ונתן חוות דעת מיום 4.4.00. הוא הסביר כי הניתוח נערך כאשר היה המשיב בגיל 4 שנים ודבר זה יוצר קושי עקב "הרקמות העדינות (וה)קושי בזהוי עורק צנור הזרע והקרבה של עורק האשך". הוא פירט שבע סיבות אפשריות העשויות לגרום להתנוונות האשך ובהן נזק שנגרם בניתוח לעורק של צינור הזרע, קשירה או צריבה; נזק לעורק האשך; נזק לשני עורקים אלה יחד; לחץ ומתח על הרקמות בעת סגירת הטבעת בניתוח; סבב האשך; זיהום וכן גודש של ורידים. המומחה העריך את נכות המשיב בשיעור של 20% עקב אובדן האשך וכן נכות של 10% בגלל ההשפעה הפסיכולוגית עקב כך על המשיב. 3. השאלה המשפטית העיקרית שנדונה בפסק הדין היתה תחולת הוראת ס' 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] על המקרה שבענייננו. כב' השופטת פריאל סברה כי המשיב לא יכול היה לדעת את הנסיבות שהביאו לנזק; הנזק נגרם על ידי המכשיר הרפואי שהשליטה היתה בידי המנתח או עוזריו וכי אירוע הנזק מתיישב עם חוסר זהירות מצד המנתח, שכן "במקרה דנן נכנס התובע, ילד בריא (פרט להידרוצלה) בן ארבע, לניתוח אלקטיבי פשוט ושגרתי שאין בו כמעט סיבוכים אשר היה אמור להסתיים לאחר אשפוז קצר ללא תקלות. חרף זאת הסתיים הניתוח בנזק בלתי הפיך. נסיבות אלו מתיישבות יותר עם חוסר זהירות מצדם של הנתבעת מאשר עם זהירות מצדם". עוד הגיעה כב' השופטת פריאל למסקנה, כי המערערת לא הרימה את הנטל להוכיח שלא היתה כאן התרשלות. היא ציינה כי "המומחה אמנם העיד לפניי (בניגוד לעולה מחוות הדעת) כי לא היתה, לדעתו, רשלנות מצד הנתבעת, ברם המדובר בשאלה משפטית שהכרעה בה מסורה לבית המשפט. משהונחה תשתית עובדתית ממנה ניתן להסיק כי הסיבוך אשר גרם לפגיעה המצערת בתובע נבע מתקלה במהלך הניתוח, עבר הנטל הנתבעת להוכיח כי עובדיה נקטו בזהירות הנדרשת וחרף זאת הופיע סיבוך שהיה בלתי נמנע. משלא הוכיחה זאת נותרו כפות המאזניים מעויינות. דין התביעה אפוא להתקבל". מכאן, בא החיוב בפיצויים כמפורט לעיל. 4. נראה לנו, כי יש לדחות את הערעור. בראיות שעמדו בפני הערכאה הראשונה היו פנים לכאן ולכאן. מסקנת כב' השופטת פריאל היתה לחובת המערערת, והשאלה בעניננו, כערכאת ערעור, היא, אם מסקנה זו היא בלתי סבירה או בלתי אפשרית על יסוד הראיות שעמדו בפניה, עד כי מוצדק, במקרה דנן, להתערב בה, שכן כלל הוא כי אין בית משפט של ערעור מתערב על נקלה בממצאי עובדה שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית אלא אם כן מדובר בקביעות ובמסקנות שאינן עומדות במבחן ההגיון והשכל הישר (ע"א 734/76 פלוני נ' אלמונים, פד"י לב(2) 661; ע"א 207/86 מגן נ' בכר, פד"י מב(4) 63; ע"א 188/89 עזאיזה נ' המועצה המקומית כפר דבוריה, פד"י מז(1) 661; ע"א 1884/93 דינבר נ' עיזבון יערי ז"ל, פד"י נ(2) 605). הוא הדין באשר להתערבות בממצאים המבוססים על חוות דעת מומחה (ע"א 589/87 משרד השיכון נ' בירנבוים, פד"י מט(1) 625; ע"א 496/89 אל-קאלאב נ' אוניברסיטת בן גוריון, פד"י מה(4) 343; ע"א 4445/90 עמיגור נ' מאיוסט, תקדין עליון 94(2) 674). עם זאת מאחר המחלוקת נעוצה גם בשאלות משפטיות מצאנו להרחיב מעט בסוגייה שהמחלוקת. 5. סעיף 41 לפקודת הנזיקין קובע: "בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה". סעיף זה מציב שלושה תנאים להחלת הכלל "הדבר מדבר בעדו": א. לתובע לא היתה ידועה או לא היתה לו יכולת לדעת מהן הנסיבות שהביאו לאירוע בו ניזוק. ב. הנזק נגרם על ידי נכס שהיה בשליטתו המלאה של הנתבע. ג. אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע התרשל מאשר את המסקנה שנקט זהירות סבירה. (ראה סקירה בע"א 8151/98, שטרנברג נ' ד"ר צ'ציק ואח', פד"י נו(1), 539). הכלל "הדבר מדבר בעדו" עניינו בהעברת נטל השיכנוע מכתפי התובע לכתפי הנתבע (ראה ד"נ 4/69 נוימן ואח' נ' כהן ואח', פד"י כד(2), 224, 261, 304). משמע אם בסופו של משפט נותרות כפות המאזניים בדבר רשלנות התובע שקולות, יזכה התובע בתביעתו. 6. בית משפט קמא מצא כי שני התנאים הראשונים התקיימו. מסקנה זו מקובלת עלינו ודומה שאין צורך להרחיב בעניין זה. אף המערערת אינה מעלה טענת כנגד קביעות אלו של בית משפט קמא. 7. יסודות התקיימותו של התנאי השלישי גררו מחלוקות רבות בפסיקה (ראה לעניין זה חילוקי הדעות בע"א 1146/99, קופת חולים כללית ואח' נ' מוטי סולן, פד"י נה(4), 898; וע"א 8151/98 הנ"ל). הגישה המקובלת כיום בפסיקה הינה כעמדת הרוב בע"א 1146/99 ולפיה יבחן בית המשפט את התקיימותו של תנאי הכלל הראייתי בסופו של ההליך על יסוד כלל הראיות שבפני בית המשפט. עם זאת הדגיש בית המשפט כי "בדיקת קיומו של התנאי השלישי נעשית לאור הנסיבות הכלליות, לאמור מבלי שפונה בית המשפט לפרטי המקרה" (ראה ע"א 8151/98, עמ' 541 וכן ע"א 1/01, שמעון מרדכי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פד"י נו(5), 502, 508 וגם בדעת מיעוט בעמ' 519). 8. בית משפט קמא ציין בפסק דינו בפסקה 21: "אירוע התאונה מתיישב יותר עם חוסר הזהירות מצד הנתבע - במקרה דנן נכנס התובע, ילד בריא (פרט להידרוצלה) בן ארבע, לניתוח אלקטיבי פשוט ושגרתי שאין בו כמעט סיבוכים אשר אמור היה להסתיים לאחר אישפוז קצר ללא תקלות. חרף זאת הסתיים הניתוח בנזק בלתי הפיך. נסיבות אלו מתיישבות יותר עם חוסר זהירות מצדם של עובדי הנתבעת מאשר עם זהירות מצדם". מסקנה זו הינה גורפת ומשמעה לכאורה כי בכל מקרה של ניתוח פשוט ושיגרתי אשר מותיר נזק לחולה, מועבר הנטל למוסדות הרפואיים וברי שלא לכך מכוון הכלל הראייתי האמור. בע"א 8151/98 מדגיש כב' השופט ריבלין כי "ההסתברות 'הסטטיסטית' הכללית שתובא בחשבון אינה תדירות או נדירות עצם התוצאה, המזיקה". הבחינה צריכה להעשות על פי "שקילת מספר המקרים בהם עשוי להתרחש נזק מסוג זה כתוצאה מהתרשלות אל מול מספר המקרים בהם עשוי להתרחש הנזק שלא כתוצאה מהתרשלות" (שם, עמ' 563-564). 9. בפני בית משפט קמא עמדו 3 חוות דעת. כמו כן נחקר המומחה, ד"ר שוטלנד. בחקירתו ציין המומחה כי להערכתו לא חרג הצוות הרפואי מסטנדרט רפואי סביר ולכן ציין כי הינו סבור שלא נמצאה כל התרשלות בטיפול הרפואי. בצדק קבע בית משפט קמא כי ההכרעה בשאלה האם הצוות הרפואי התרשל אם לאו, הינה עניין להכרעה שיפוטית ולא לקביעת מומחה, אם כי ברי שההכרעה השיפוטית תסמוך גם על מימצאים ומסקנות של המומחים הרפואיים. 10. בחוות דעתו מנה המומחה ד"ר שוטנלד מספר סיבות שיכלו לגרום להתנוונות האשך (סה"כ 7 סיבות). המומחה שלל את האפשרות כי ההתנוונות אירעה עקב סיבוב האשך או זיהום. בחוות דעתו ציין המומחה את הסיבה הרביעית כסבירה ביותר "לחץ ומתח על הרקמות בגובה טבעת מפסעתית בזמן הורדה של הרקמה או חלל שק האשכים ו/או סגירת טבעת הדוקה מדי". כן ציין כי הסיבה המשמעותית ביותר הגורמת לנזק אשך היא "גודש של ורידים בזמן דיסקציה באזור חבל הזרע, פקקת של ורידי חבל הזרע, ומשנית חסימה של אספקת הדם". 11. בחקירתו ציין המומחה כי לא ניתן לדעת אלו מהסיבות גרמה לניוון האשך אצל המשיב. עם זאת ציין כי "הדבר השכיח היא חסימה ורידית" (עמ' 14, שורה 5). לדבריו חסימה ורידית עשויה לנבוע מכמה סיבות כמו בצקת שלאחר ניתוח, פגיעה בכלי הדם במהלך הניתוח, סגירה הדוקה מדי של התעלה המפשעתית ועוד. המומחה הוסיף כי "הבצקות אצל רוב המנותחים נעלמות אך במקרה זה היה משהו נדיר". כן ציין כי על מנת לברר האם נגרמה בצקת יש צורך לערוך בדיקות מעקב אחת לאחר שבוע, שניה לאחר חודש וכן הלאה (עמ' 13, שורה 69). 12. בחקירתו הנגדית של ב"כ המערערת ציין כי מדובר בסיבוך נדיר אבל סיבוך אפשרי כתוצאה מהניתוח. הסיבוך יכול להיגרם כתוצאה מהניתוח גם ללא קשר לטכניקה הרפואית. 13. האם הנסיבות שתוארו, ביחס לסיכון הכללי של התנוונות האשך, מקיימות את יסודות התנאי השלישי לכלל הראייתי האמור?! דומני שהתשובה לכך חיובית. מדובר בסיבוך נדיר שיכול להיגרם ממספר גורמים. בין הגורמים נסיבות המלמדות על התרשלות. ברי שסגירה הדוקה מדי של הטבעת או לחץ על הרקמות בזמן הורדת הרקמות אל חלל שק האשכים, נסיבות שהוזכרו על ידי המומחה כאפשרות הסבירה ביותר, מתיישבות יותר עם התרשלות מאשר העדר רשלנות מצד הצוות הרפואי. גם הסיבה המשמעותית ביותר שהוצגה על ידי המומחה, גודש של ורידים, עשויה לנבוע מפעולות ניתוחיות. יתירה מזו, נדרש מעקב שוטף אחר האפשרות להתפתחות בצקת שכזו והעדר מעקב מתיישב גם הוא יותר עם האפשרות בדבר התרשלות הצוות הרפואי (ויצויין כי אין כל ראיה על מעקב שבוצע לאחר 12.9.79). לבסוף יש להזכיר כי המומחה מציין כי בדרך כלל בצקת אינה גורמת לניוון האשך ומשמעות הדבר כי סביר יותר שאם בצקת היא שגרמה לניוון הדבר כרוך בפעולה רשלנית. 14. מסקנתנו הינה על כך כי צדק בית משפט קמא כשהפעיל את הכלל הראייתי - "הדבר מדבר בעדו", אף כי לא מכל טעמיו. 15. משנקבע כי נטל השיכנוע עובר לשכמי הנתבע, די לו לנתבע כי יוכיח את התרחיש כיצד אירע הנזק, תרחיש שאינו מעיד על עוולה מצדו, או שיוכיח כי פעל בזהירות סבירה ומעשיו אינם עולים כדי רשלנות (ע"א 1146/91, עמ' 908). המערערת לא הוכיחה מאום ולפיכך צדק בית משפט קמא שקבע כי התובעת לא הרימה את נטל השיכנוע. 16 לאור כל האמור, אנו מחליטים לדחות את הערעור. כמו כן אנו מחייבים את המערערת לשלם למשיב את הוצאותיו בסכום כולל של 6,000 ₪. ניתוחאשכיםבקע מפשעתירפואהרשלנות רפואית (בניתוח)תביעות רשלנות רפואיתרשלנותבקע