ביטול עסקת טרייד אין מחפרון

הצדדים לתביעה, העובדות הצריכות לה וטענות התובע 1. התובע הינו קבלן המתמחה בביצוע עבודות חפירה וחציבה על בסיס יומי. הנתבעת הינה חברה בע"מ העוסקת בשיווק מחפרונים, בין השאר מחפרונים מתוצרת חברת HIDROMEK. עד למועד האירועים המתוארים בכתב התביעה, נהג התובע להשתמש במחפרון מסוג JCB. בעבר, איש המכירות של מחפרוני JCB היה מר דני גולדנברג (להלן : "גולדנברג", ראו עדות התובע בעמ' 15 שו' 4). גולדנברג עבר לעבוד בשורות הנתבעת והחל בשיווק מחפרוני HIDROMEK, וכך נוצר הקשר בין התובע לנתבעת (עדות התובע בעמ' 15 שו' 6-7) . 2. ביום 30/7/2007 חתם התובע על טופס הזמנת מחפרון HIDROMEK מהנתבעת (נספח א' לכתב התביעה). מחיר העסקה נקבע לסך של 320,000 ₪ בתוספת מע"מ, כאשר סך של 80,000 ₪ שולמו אגב ביצוע עסקת טרייד אין של המחפרון הישן שהיה ברשות התובע, והיתרה שולמה במזומן. התובע טוען כי לצורך תשלום המזומן נטל הלוואה בסך 260,000 ₪ מבנק לאומי (להלן: "הבנק"), וכנגד ההלוואה נרשם שעבוד על המחפרון החדש. 3. התובע טוען כי בשלהי חודש יולי 2007 קיבל לידיו את המחפרון המוזמן, אולם מיד באותו יום בו הפעיל את המחפרון שמע רעשים חזקים הבוקעים מהסרן האחורי של הכלי. התובע השבית מיד את פעולת המחפרון והודיע לנתבעת על הבעיה. אין מחלוקת בין הצדדים כי המחפרון הראשון שסופק הוחלף במחפרון חלופי (להלן: "המחפרון השני"). לטענת התובע, החלפת המחפרון נעשתה בשל העובדה שהנתבעת הכירה בקיומה של בעייה; לטענת הנתבעת, ההחלפה בוצעה לפנים משורת הדין, מתוך מודעות צרכנית ועל מנת לרצות את הלקוח, למרות שבמחפרון הראשון לא התגלתה כל בעיה. 4. כך או כך, קיבל התובע את המחפרון השני, כשלטענת הנתבעת מדובר במחפרון חדש לחלוטין, ושעון העבודה מצביע על 10 שעות בלבד. ביום 12/8/07 יצא התובע לעבוד עם המחפרון השני. לטענות, דקות ספורות לאחר תחילת העבודה שמע רעש בוקע מהסרן האחורי של הכלי ובנוסף גילה שהבלמים אינם עובדים כראוי. אי לכך, עצר התובע מיידית את עבודת המחפרון, החזירו לביתו ויידע את הנתבעת בדבר הבעיה שהתגלתה, בשנית. הנתבעת שלחה טכנאי מטעמה אשר בדק את המחפרון השני. ממצאי הטכנאי תועדו בדו"ח בדיקה (נספח ה' לכתב התביעה, להלן : "דו"ח הבדיקה") ולפיהם מערכות הגיר והבלמים בכלי תקינות. 5. התובע לא השלים את ממצאי הבדיקה של טכנאי הנתבעת והפנה את המחפרון לבדיקה במוסך ורד בע"מ. הבדיקה במוסך ורד העלתה שישנם רעשים מהחלק האחורי של הכלי; ישנם רעשים מכיוון המשאבה ההידראולית; לא משתחרר מנגנון ה 4x4; "לפעמים תוך כדי נסיעה הברקסים לא מגיבים" (להלן: "ממצאי מוסך ורד", צורפו כנספח ו' לכתב התביעה). התובע לא הסתפק בבדיקת המוסך ואף פנה לשמאי הרכב מר נועם הורוביץ (להלן: "חוו"ד הורוביץ", נספח ז' לכתב התביעה). בחוו"ד הורוביץ נקבע, בין היתר: "אנו בדיעה שבמחפרון הנ"ל קיים ליקוי בטיחותי במע' הבלמים ותקלה מכנית במערכת העברת הכוח לגלגלים האחוריים". 6. לנוכח חוות הדעת שקיבל פנה התובע לנתבעת ביום 18/8/07 במכתב, ערוך על ידי בא כוחו עו"ד חאסקיה אדהם (להלן: "מכתב ביטול ההסכם"). במכתב ביטול ההסכם פירט התובע את השתלשלות העניינים, הכוללת את החלפת המחפרון הראשון בשני, בסעיף 7 למכתב טוען ב"כ התובע כי במחפרון "נתגלתה בעיה של רעשים ובעיה ב-בקקס (סרן אחורי) ובבלמים"; אי לכך, ומאחר ולטענת התובע מדובר בהפרה יסודית של החוזה, דרש התובע את ביטול ההסכם והשבת כל הסכומים אשר שולמו על ידו (סעיפים 14 ו-15 למכתב הביטול). ביום 4/9/07 השיבה הנתבעת למכתב הביטול, טענה כי הטענות המועלות על ידי התובע הינן טענות סרק (סעיף 6 למכתב התשובה, נספח י' לכתב התביעה) וסירבה לבטל את עסקת המכר. 7. בעקבות סירובה של הנתבעת לבטל את עסקת המכר, פנה התובע למומחה נוסף, המטלורג שלמה אייזנברג (להלן: "אייזנברג", חוות הדעת צורפה כנספח י"א לכתב התביעה). בפרק הסיכום, סעיף 14.1 לחוות הדעת מציין אייזנברג כדלקמן: "בטרקטור ליקויים רבים הן במערכת הכוח לגלגלים והן בריתוכי השלדה וחומר הגלם... ממצאי הבדיקה מחזקים את החלטה זו (של השבתת המחפרון, ח.פ) שכן המשך נסיעה עם דיפרנציאל שצובר בלאי... יביא לשבר של הדיפרנציאל בתוך מס' חודשי עבודה... נחזור ונציין שתיקונם של סדקים כאלו מוריד את ערך הכלי ופוליסות הביטוח אינה מפצה בגין נזקים אלו...אין להמשיך לעבוד עם הטרקטור שכן התפתחות הסדקים תגרום לכשל שיהווה סיכון לנהג ועוברי אורח". התובע השבית כאמור את המחפרון, וביום 25/10/07 רכש מחפרון אחר, מתוצרת JCB, חשבונית הרכישה צורפה כנספח י"ג לכתב התביעה. 8. בעקבות כל האירועים המתוארים לעיל, הגיש התובע את תביעתו ביום 12/2/08, במסגרתה תבע את ביטול עסקת המכר והשבת מלוא הסכומים ששולמו מכוחה (385,118₪ נכון ליום הגשת התביעה). בנוסף תבע התובע פיצוי בגין אבדן הכנסות בסך 32,000 ₪ שכן לטענתו במשך שלושה חודשים לא ביצע כלל עבודות במחפרון ; פיצוי בגין פגיעה במוניטין ואבדן לקוחות, שכן נאלץ לדחות את מזמיני עבודות ולפיכך פנו הם לקבלנים אחרים, נזק המוערך על ידו בסך 64,000 ₪ ; הוצאות בגין ביטוח ושירותי פוינטר בסך 12,768 ₪ ; הוצאות מימון ההלוואה מבנק בסך של 73,616 ₪ ; הובלת המחפרון לאחר הרכישה ואגרת רישוי- סך של 1,533 ₪; עלות חוות דעת שמאי הורוביץ- 1755 ₪; עלות חוות דעת המטולוג שלמה אייזנברג- 4043 ₪; סך הכל הועמדה התביעה על סך של 574,833 ₪. טענות הנתבעת 9. הנתבעת טענה בכתב הגנתה כי מדובר בתביעת סרק שמוטב לולא היתה מוגשת כלל. לטענת הנתבעת, התובע רכש את המחפרון הראשון לאחר שניהל עימה משא ומתן ממושך במשך כשנה, בדק את הכלי ובדק אותו אצל לקוחות אחרים של הנתבעת (סעיף 6 לכתב ההגנה). הנתבעת טוענת כי למרות שלא היה כל ממש בתלונתו של התובע לגבי המחפרון הראשון, אזי לפנים משורת הדין ומתוך תודעת שירות, הסכימה להחליף את המחפרון וזאת לאחר שהתובע בדק מספר כלים נוספים. 10. לטענת הנתבעת הסיבה האמתית לדרישה לביטול העסקה היא שהתובע "התחרט" על ביצועה, ככל הנראה בשל כך שהינו רגיל לעבוד עם מחפרוני JCB ולא הידרומק. הנתבעת מפרטת שלא יתכן שבשני המחפרונים התגלתה אותה בעיה; מה עוד שהתובע הודה כי בחודש אוקטובר 2007 רכש שוב מחפרון מתוצרת JCB. 11. לגופו של עניין טוענת הנתבעת כי לא נפל כל ליקוי בכלי. הנתבעת מפנה לדו"ח הבדיקה מיום 12/8/07; וכן לחוות דעת אשר הוגשו מטעמה בתיק זה - חוות דעתו של מר אורי נוימן (להלן: "נוימן"), אשר מצא כי המחפרון תקין ותואם את סטנדרט הייצור של הכלי; וכן את חוות דעתו של המהנדס מאיר קנדלר (להלן: "קנדלר"), אשר שלל מכל וכל את חוות דעתו של אייזנברג. בנוסף טענה הנתבעת כי התובע משום מה בחר להשמיט מכתב תביעתו ומתצהירו את העובדה כי פנה בתלונה בנוגע למחפרון למשרד התחבורה ביום 22/8/07 (נספח ה' לתצהיר גולדנברג); כי הנתבעת השיבה לפנית משרד התחבורה (נספח ו' לתצהיר גולדנברג), וכי הטיפול בתלונה של משרד התחבורה הופנה לבדיקה של מכונאי מוסמך, מר שמעון לוי (להלן: "לוי"). ממצאיו של לוי נשלחו למשרד התחבורה ולפיהם: "הכלי נבדק במצב ללא עומס ועם עומס ובמצב נסיעה ונמצא תקין ללא ממצעים (כך במקור) מיוחדים. הרעש שהמפעיל טען ששמע הינו רעש סביר של בלימת הדיסקים במערכת הבלמים". הנתבעת צירפה את מכתב לוי למשרד התחבורה כנספח ז' לתצהיר גולדנברג, ואף הגישה תצהיר של לוי (נ/1) במסגרת ראיותיה. חוות דעת המומחים מטעם בית המשפט 12. לנוכח ריבוי חוות הדעת בתיק, ומאחר ולמעשה השאלה העיקרית המתעוררת בתיק זה הינה האם במחפרון השני יש ליקויים, והאם אלה, במידה וקיימים, מצדיקים את ביטול עסקת המכר, מינה בית המשפט מומחה מטעמו לבדיקת המחפרון. המומחה שמונה הינו מר שלמה נצר (להלן: "נצר", חוו"ד סומנה במ/2). נצר, שהינו מהנדס מכונות ובעל תעודת הסמכה לניהול מוסך לתיקוני רכב, נעזר בחוות דעתו בפרופסור יצחק רומן (להלן : "רומן", חוו"ד סומנה במ/1). 13. נצר הגיע לממצאים הבאים: אין כל רעש מהדיפרנציאל (סעיף 3.1 לחוו"ד); מערכת הבלמים תקינה (סעיף 3.2); ניכרים סימני צביעה בכלי והתזת על הצמיגים או הברגים היתה רשלנית. מדובר בפגם אסתטי שאינו משפיע על תפקוד הכלי (סעיף 3.3 לחוו"ד); קיימת חוסר סימטריה בזרוע הכף הקדמית אך אין מדובר בתקלה (סעיף 3.4); קיימים בכלי ריתוכים לא מושלמים, שבוצעו בצורה לא מקצועית ולא אסטית "באופן שאינו צפוי במחפרון חדש", "אך אין ליקוי המצדיק את פסילת הכלי" (סעיף 3.5); קיימת ירידה בעובי הדופן שנגרמה בשל עבודות לא מקצועיות של השחזת ריתוכים, ויש לה השפעה מקומית קלה על חוזק החומר (סעיף 3.6); אין ליקוי בשמנים שנבדקו (סעיף 3.7). 14. לקראת סיום חוות דעתו מתאר נצר אירוע אשר התרחש בעת ביקורו במשרדי הנתבעת. נצר מציין כי בקש לבדוק את הניירת הקשורה לכלי, בין השאר על מנת לבדוק את כל קורות הכלי בטרם מסירתו לתובע. תיק המחפרון השני נמסר לנצר, ותוך כדי עיון בו בקש עובד הנתבעת בשם "בני" לקבל לידיו את התיק "לרגע". משבושש בני לחזור חיפש אותו נצר ומצא אותו יושב עם תיק המחפרון אצל מנכ"ל החברה. אלו סירבו לתת לנצר להמשיך ולעיין בתיק, למרות שציין בפניהם שהינו נציג של בית המשפט. נצר מסכם את חוות דעתו וקובע: "ברור שהוסתר ממני מידע, אך איני רוצה לעסוק בניחושים לגבי תוכנו". 15. נצר חותם את חוות דעתו במסקנות כדלקמן: "4.1 הכלי נמסר לתובע ברמת גימור נמוכה מן המצופה ממחפרון חדש, וקיים חשד שהוסתר מידע לגבי המאורעות שהובילו לכך. 4.2 ע"פ חוות דעתו של פרופסור יצחק רומן, חלק מליקויי הריתוכים הינם אסתטיים בלבד והאחרים ברי תיקון. לא ניתן לקבוע שבכלי בוצעו תיקונים טרם מסירתו לתובע, אך לא ניתן לשלול אפשרות זו. 4.3 במישור האוטומוטיבי, הכלי נמצא תקין. 4.4 ניתן להשמיש את הכלי ע"י תיקון הריתוכים". 16. רומן בחן את הכלי בדיקה חזותית בלבד. הוא הגיע לכלל מסקנה שלליקויי הצבע משמעות זניחה, אם בכלל ; שאין לו את הידע המתאים כדי להתייחס לחוסר הסימטריה בכף; שתיקוני הריתוך בשלדה ובזרועות יכולים להיות תמימים ולהעיד על תקלות בתהליך הריתוך המקורי, או להעלות חשד כי בכלי בוצעו תיקונים. רומן אינו מכריע בין אפשרויות אלו; "חוסר חדירה של הריתוך בזרוע המחפרון והסידוק בחיבור בציר הזרוע האחורית הם פגמים משמעותיים אך ניתנים לתיקון שלאחריו יש לבצע גם תיקוני צבע"; הפגיעות המקומיות בפח אינן משמעותיות; ממצאי השמן אינם מעידים על ליקוי (סעיף 5.2 לחוות הדעת). רומן חותם את חוות דעתו במסקנות הבאות: "6.1 איני יכול לקבוע כי קיימים ליקויים מהותיים שאינם ניתנים לתיקון בהיבט הסימנים וההיבטים המטלורגיים במופעים שהובחנו בטרקטור נשוא הדיון. 6.2 יחד עם זאת אובחנו בטרקטור מופעים שחלקם ניתן לתיקון, המעידים לפחות על עבודות גימור לא מקצועית. ככזה, הטרקטור אינו עולה על ציפיות סבירות מכלי שנרכש כחדש" (ההדגשה במקור). 17. למרות ניסיונות להביא את הצדדים לידי פשרה הדבר לא עלה, ולפיכך התקיים דיון הוכחות במהלכו נחקרו נצר ורומן; התובע, אשר תצהירו סומן ת/3; רואה החשבון מטעמו, מר אבו עקפה ראיף (להלן רוה"ח, חוו"ד סומנה ת/1); חברו של התובע, מר אחמד ג'אבר (תצהיר סומן ת/2); ואילו מטעם הנתבעת העידו גולדנברג (תצהירו סומן נ/2); לוי (תצהירו סומן נ/1) ומר שמואל בנימין ("בני" הנזכר בחוו"ד של נצר), אשר התבקש להביא עימו את מסמכי תיק הרכב (נ/3). בסיום ההוכחות הוגשו סיכומי הצדדים בכתב. 18. בסיכומי התובע טען ב"כ התובע שממצאי המומחים מטעם בית המשפט מלמדים על כך שהכלי פגום והפנו לדברי רומן המפרט בחוות דעתו "ליקויים משמעותיים" וכן לדבריו בעת החקירה לפיהם אין מצופה מכלי חדש שיהיה ברמת גימור שכזו. בנוסף ולחלופין מפנה ב"כ התובעת לדברי המומחים מטעם בית המשפט המעלים חשדות כי הכלי עבר טראומה כלשהי (רומן, עמ' 5 שו' 21-27; נצר, עמ' 10 שו' 1-7). במצב דברים שכזה טוען ב"כ התובע כי נטל ההוכחה עבר לשכמי הנתבעת, על מנת שזו תשכנע כי מדובר בכלי חדש שלא עבר כל טראומה. לנוכח דברים אלו טוען ב"כ התובע כי עניין העלמת המסמכים על ידי בני, מניעת העיון בתיק וחשיפת התיק החלקי בבית המשפט (חקירת בני, עמ' 27-28) מחייבים את המסקנה כי הצגת הראיות במלואן היתה פועלת לרעת הנתבעת, וזו הסיבה בגינה הועלמו המסמכים. מכאן מתחייבת המסקנה, לטענת ב"כ התובע, כי הנתבעת לא הפיגה את חשש המומחים בדבר היותו של הכלי פגום ודי בראיות שהובאו על ידי התובע כדי לקבוע שאין מדובר ברכב חדש ו/או מדובר ברכב פגום ולפיכך יש להורות על ביטול עסקת המכר. לחיזוק מסקנתה מפנה ב"כ התובע לחקירת לוי ולמסמך הנוסף שהתגלה (ת/4) - לטענת התובע הרכב כלל לא נבדק על ידי לוי, שאחרת עניין זה היה מצוין בכתב ההגנה; המסמכים "מפוברקים", ולראיה חוסר הזהות בתאריכי המסמך; הסתירות בחקירת לוי; העובדה כי לוי רוכש חלפים מהנתבעת (עמ' 22 שו' 22-25) - כל אלה מלמדים כי בנוסף להסתרת המסמכים ואי חשיפתם לבית המשפט, בחרה הנתבעת "לפברק" ראיות. 19. מאידך, הנתבעת שוללת מכל וכל את הטענה שהכלי נמצא פגום. הנתבעת מפנה אף היא לחוות הדעת של המומחים ולחקירתם, ובמיוחד לתשובתו של נצר אשר נשאל מפורשות על ידי בית המשפט האם מצא סיבה לביטול עסקת המכר והשיב בשלילה (עמ' 10 שו' 9). הנתבעת מפנה לסתירות בעדויות וטענות התובע, טוענת כי תחילה טען שהכלי שהזמין אינו הכלי שקיבל (עמ' 15 שו' 28) ולבסוף חזר בו ואישר כי קיבל את שהזמין אך לא מאיכות טובה (עמ' 20 שו' 27-28). הנתבעת טוענת כי התנהגותו של התובע על ציר הזמן (הקצר) מעידה על כך שהתחרט על ביצוע רכישת מחפרון הידרומק, וכל שעמד לנגד עיניו הוא ביטול העסקה, יהא התירוץ אשר יהא. הנתבעת טוענת כי לא יתכן שכל המחפרונים שברשותה פגומים ולפיכך העובדה שהתובע לא היה מרוצה הן מהמחפרון הראשון והן מהמחפרון השני מלמדת על מופרכות טענותיו. ההכרעה 20. סעיף 11 לחוק המכר קובע כדלקמן: "11. המוכר לא קיים את חיוביו, אם מסר - (1) רק חלק מהממכר או כמות גדולה או קטנה מן המוסכם; (2) נכס שונה או נכס מסוג או תיאור שונה מן המוסכם; (3) נכס שאין בו האיכות או התכונות הדרושות לשימושו הרגיל או המסחרי או למטרה מיוחדת המשתמעת מן ההסכם; (4) נכס שמבחינת סוגו, תיאורו, איכותו או תכונותיו אינו מתאים לדגם או לדוגמה שהוצגו לקונה, זולת אם הוצגו ללא קבלת אחריות להתאמה; (5) נכס שאינו מתאים מבחינה אחרת למה שהוסכם בין הצדדים". 21. במקרה שלפנינו רכש התובע מחפרון חדש, ראו נספח 12 לנ/3: "אישור מסירה לציוד חדש". ככזה, מצופה שבכלי תהיינה כל האיכויות והתכונות של רכב חדש. נראה שאין צורך לפרט שאם עבר הכלי אירוע תאונתי כלשהו, אם בזמן השינוע אם בזמן שימוש על ידי מאן דהוא, אזי אין מדובר ברכב חדש ולמצער יש להודיע על עובדה זו לרוכש, ראו בעניין זה ה"פ 176853/01 כינורי ניר ואח' נ' קוגמן שירותי רכב בע"מ ואח' (2002) מפי השופט ד"ר קובי ורדי: " אני סבור שהאדם הסביר-הצרכן שבא לקנות רכב חדש במיטב כספו לא מעלה על הדעת שלרכב "החדש" "היסטוריה" של פירוקי חלקים, השבתה, תיקונים ואחסון ממושך בבונדד, ואם היה יודע זאת היה נרתע ואף נמנע מרכישת רכב חדש במצב כזה, אלא אם קיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות את רכישת הרכב כמו הנחה במחיר הרכב או שמדובר ברכבים בודדים בשוק והוא מאוד מעונין ברכב".   22. במקרה הנדון, תלונותיו הראשוניות של התובע היו במישור ה"אוטומוטיבי" של הרכב, כפי שמכנה זאת נצר. על כך ניתן ללמוד מפירוט תלונותיו בפני הטכנאי (נספח ה' לתצהיר התובע); ממצאי בדיקת מכון ורד (נספח ו' לתצהיר התובע); טענות ב"כ התובע במכתב הביטול (נספח ח' לתצהיר התובע). רק בשלב מאוחר יותר למשלוח הודעת הביטול, ולאחר שהרכב הופנה לבדיקת אייזנברג, הועלו טענות נוספות בנוגע לפגמים בצבע; חוזק המתכת; אי סימטריה בכף וכו'. דהיינו, טענות אלו לא עמדו בבסיס הודעת הביטול. 23. מעיון בחוות הדעת של נצר ורומן ניתן לקבוע בוודאות שהטענות בדבר הליקויים במישור האוטומוטיבי נדחו: "במישור האוטומוטיבי, הכלי נמצא תקין" (סעיף 4.3 לבמ/2). על כך חזר נצר גם בחקירתו (עמ' 9 שו' 31), ואף השיב כאמור לשאלת בית משפט שאין סיבה לבטל את עסקת המכר (עמ' 10 שו' 9). אם נוסיף לכך את הסתירות בעדות התובע לגבי הסיבה בגינה בקש לבטל את עסקת המכר ("זה לא מה שהזמנתי" , עמ' 15 שו' 28, לעומת "דרשתי איקס וקיבלתי איקס, רק האיקס הוא לא טוב" עמ' 20 שו' 27-28), נוסיף את הסבירות הנמוכה לאפשרות שבשני המחפרונים (הראשון והשני) התגלו בדיוק אותן תקלות, ואת העובדה שהתובע הודה שהיה רגיל לעבוד על מחפרון JCB, ואף רכש מחפרון כזה באוקטובר 2007 (עמ' 20 שו' 16, נספח י"ג לתצהיר התובע), אזי לכאורה קצרה הדרך לקבלת המסקנה שבכלי אין כל ליקוי תפקודי; גם אם יש ליקויים כאלו או אחרים, אזי על פי חוות דעת המומחים אלו ניתנים לתיקון במסגרת האחריות, ומכאן קצרה הדרך לדחיית התביעה. 24. מדוע רק לכאורה? מפני שלדידי לא ניתן להתעלם מהאירוע אשר תואר על ידי נצר, מההתפתחויות שארעו מאוחר יותר ומההשלכות המשפטיות שיש לייחס לאירועים. כזכור, מומחי בית המשפט מצאו ליקויים בנוגע לצביעה, לריתוכים ולחוזק המתכת. ממצאים אלו לוו בקביעות חמורות מבחינת הנתבעת: " הכלי נמסר לתובע ברמת גימור נמוכה מן המצופה ממחפרון חדש, וקיים חשד שהוסתר מידע לגבי המאורעות שהובילו לכך. 4.2 ע"פ חוות דעתו של פרופסור יצחק רומן, חלק מליקויי הריתוכים הינם אסתטיים בלבד והאחרים ברי תיקון. לא ניתן לקבוע שבכלי בוצעו תיקונים טרם מסירתו לתובע, אך לא ניתן לשלול אפשרות זו" (נצר בחוות דעתו); " 6.2 יחד עם זאת אובחנו בטרקטור מופעים שחלקם ניתן לתיקון, המעידים לפחות על עבודות גימור לא מקצועית. ככזה, הטרקטור אינו עולה על ציפיות סבירות מכלי שנרכש כחדש" (רומן בחוות דעתו). 25. המומחים חזרו על דברים אלו גם בחקירתם הנגדית:"אם התיקונים בוצעו כמו שצריך אז מבחינה פרקטית אין בעיה עם זה, אבל אם אתה קונה כלי חדש אתה מצפה שהריתוכים יעשו במפעל מסודר, אתה מצפה שהם יהיו טובים במעבר ראשון ולא יצריכו תיקון" (רומן בעמ' 3 שו' 26-28); "הגימור של הכלי הזה הוא בהרבה היבטים לא גימור סביר. הייתי מצפה שכלי חדש הגימור שלו יראה יותר יפה" (עמ' 3 שו' 30-31); "זה שעבודת הריתוך נעשתה ברמה ירודה את זה רואים" (עמ' 9 שו' 1-2) 26. המומחים בחוות דעתם ובחקירותיהם התייחסו לסיבות שעלולות היו להוביל לליקויים שנמצאו (שאין מחלוקת שהינם ברי תיקון): "יתכן ובזמן השינוע שלו במפעל או במקום אחר הוא נחבט או התעקם והיה צורך לתקן...בכלי רכב מיובאים קורה שרכב עבר טראומה או בחצר היצרן או בזמן ההובלה הימית/היבשתית והיבואן או היצרן מתקנים את זה ומוכרים את זה כחדש" (רומן בעמ' 5 שו' 21-26). נצר קבע בחוות דעתו שאינו יכול לשלול את האפשרות שבכלי בוצעו תיקונים בטרם מסירתו לתובע (סעיף 4.2 לחוות הדעת). 27. אם כך, המומחים מטעם בית המשפט, שחוות דעתם , מקצועיותם והאוביקטיביות שלהם אינם מוטלים בספק, שטחו שני תרחישים בפני בית המשפט: האחד, שעבודת הגימור במפעל הייתה ברמה נמוכה; השני,שהכלי עבר טראומה כלשהי ועבר תיקונים. על מנת להכריע בין התרחישים הללו, בקש נצר את תיק הרכב. בעדותו מסביר נצר ש"כל הפעולות שנעשו לצורך הכנת הרכב לצורך מסירה ללקוח וכל האירועים שהוא עבר, אם עבר", אמורים להיות בתיק הרכב (עמ' 6 שו' 24-25). לא זו אף זו, נצר ציין במפורש ש"הגעתי לפרק של ההכנה למסירה. הגעתי והיה אזור כזה" (עמ' 7 שו' 4-5). ברגע זה נטל בני את תיק הרכב ולא אפשר בו עיון מחדש. חשוב לציין שבני אשר בעדותו את האירוע (עמ' 27 שו' 19). 28. בעקבות דברים אלו של נצר, נתתי את החלטתי מיום 14/7/2009 בה הוריתי לבני להתייצב עם כל תיק הרכב, וכך נקבע בהחלטתי הנ"ל : "לעניין האמור בסיפא חוות הדעת של המומחה, דומני שמדובר בדבר הדורש ליבון, הן במסגרת התצהירים, והן בשלב זה, לצורך הכנת התצהירים. תיק הרכב (החלופי) מהותי ביותר וחשיפתו תסייע בהתחקות אחר האמת. איני מקבלת את טענת הנתבעת באשר לסודות מסחריים. התובע הינו לקוח ולא מתחרה. מדובר בתיק רכב ספציפי שנחשף אך ורק לצורך תביעה זו ולכן איני רואה מהי הפגיעה בנתבעת. אני מורה לנתבעת להעביר לעיונו של התובע ושל המומחה נצר עותק מתיק הרכב, וזאת תוך 30 יום מהיום. לתיק הרכב יתלווה תצהיר שמדובר בתיק שלם ומלא ושלא הוצאו ממנו מסמכים או לא נמחקו ממנו פרטים" (הדגשות שלי, לא במקור). בעקבות החלטתי זו, בני אכן מסר תצהיר וכן אסופת מסמכים (נ/3), האמורים להוות את תיק הרכב. אולם, מחקירת בני עלה ששוב נמנעה הנתבעת להציג את מלוא הניירת הקשורה לכלי, למרות צו מפורש של בית המשפט! כך הודה בני שהחשבוניות לא הוצגו והן נמצאות בתיק הטרייד אין (עמ' 27 שו' 31; עמ' 28 שו' 5), וחמור מכך, לא הוצגו כלל ועיקר מסמכי ההכנה לרכב, אשר אמורים להיות אצל הנתבעת (בני עמ' 28 שו' 15-17); לא הוצגו כלל מסמכי היבואן - "לשאלתך איפה תיק היבוא, אני אומר שצריך לשאול את מנהל הלוגיסטיקה איפה תיק הייבוא" (עמ' 28 שו' 23-24). 29. מה המשמעות שיש לייחס לאירוע המתואר על ידי נצר ולאי הצגת המסמכים, חרף צו מפורש של בית המשפט? ראשית, מדובר בהפרה בוטה של הוראת בית המשפט, על כל המשתמע מכך, וחוסר שיתוף פעולה עם מומחה בית המשפט, שהינו הזרוע הארוכה של בית המשפט. יתכן שדי בכך כדי להביא למחיקת כתב ההגנה וקבלת התביעה. גם אם אנקוט קו קיצוני פחות, אזי אין ספק שבמקרה הנדון יש תחולה להלכה הקובעת שהימנעות מהצגת ראיה מקימה את החזקה שאותה ראיה הייתה פועלת לרעת הצד הנמנע מלהציגה, ראו בעניין זה וראה בעניין זה ע"א 648/78 שרון ואח' נ' לוי, פ"ד לה (1), 736, ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מ"ד (4), 595, ע"פ 728/84 חרמון נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 617, 625; ע"א 2275/90 לימה נ' רוזנברג פ"ד מז(2) 606, 614 אותיות ה-ו; ע"א 565/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתיתיהו פ"ד מה(4) 651, 658; ת"א 24/93 (מחוזי ת"א) רשות שדות התעופה נ' שירותי תעופה בע"מ, פ"מ תשנ"ו(ג) 397, בעמ' 412; ע"א 2493/07 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' סמירה אבילפזוב (לא פורסם, 7.9.09); ע"א 9551/04 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.10.2009) בפסקה 36; ע"א 10467/08 חג'אזי נ' עיאס (לא פורסם, 3.11.2010); ע"פ 9107/09 יורם מדר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.9.2010). 30. דברים אלו מקבלים משנה תוקף לנוכח היותו של נטל הבאת הראיות נטל דינמי. בע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ (2006),) סקרה כב' השופטת ארבל את נושא נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות: "נטל ההוכחה משמש לתאר שני מושגים שונים. הראשון הוא נטל השכנוע, והשני הוא נטל הבאת הראיות. נטל השכנוע מבטא את החובה העיקרית המוטלת על בעל דין להוכיח את טענותיו כלפי יריבו במידת ההוכחה הנדרשת בהליך אזרחי, היינו, מאזן ההסתברויות. נטל זה הוא קבוע בדרך כלל, ואינו עובר בין בעלי הדין במהלך המשפט. נטל הבאת הראיות הוא החובה המשנית והנלווית לנטל השכנוע. ככל שמדובר בצד הנושא בנטל השכנוע, משמעות החובה היא שעליו להביא ראיות מספיקות על מנת לעמוד בנטל, ואילו ביחס ליריבו משמעה שעליו להביא ראיות שישמיטו את הבסיס מתחת לראיות שהובאו כנגדו. נטל זה הוא דינאמי, ועשוי לעבור מבעל דין אחד למשנהו (לעניין זה ראו: יעקב קדמי על הראיות (חלק שלישי, 2003) 1505-1506 (קדמי, חלק שלישי); ע"א 6160/99 דרוקמן נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נה(3) 117, 124 (2001))". 31. לדידי, משהובאו חוות דעת המומחים מטעם בית המשפט, וזאת עוד בטרם הוגשו התצהירים מטעם הצדדים, ומשהועלה החשד שהכלי עבר טראומה כלשהי, עבר נטל הבאת הראיות לכתפי הנתבעת, על מנת להפיג החשד אשר הועלה ולהוכיח שמדובר בכלי חדש, ללא רבב. יש לזכור כי בעניין זה הן התובע והן מומחי בית המשפט נמצאים בעמדה של נחיתות במידע, והיחידה האוגרת בידיה את המידע כולו וכן נגישות למידע נוסף (למשל, היבואן), היא הנתבעת. ומה בחרה הנתבעת לעשות על מנת להפיג חשד זה? הנתבעת בחרה לחטוף את תיק הרכב מידי המומחה; להעלים מסמכים מהניירת שהוצגה בפני בית המשפט (החשבוניות), ושוב בחרה שלא להציג את המסמכים המהותיים ביותר, הם מסמכי היבואן והמסמכים המתעדים את קורות הכלי עובר למסירתו לידי התובע, חרף צו מפורש של בית המשפט. נראה שדי בכך כדי לקבוע שהנתבעת לא הביא את הראיות המסירות את אותו חשד, ובכך מוטה מאזן ההסתברויות הנוהג במשפט האזרחי לטובתו של התובע, ואין אלא לקבוע שהכלי שנמסר לידי התובע אינו חדש ו/או אינו עונה על התכונות הנדרשות מכלי חדש. מכאן - נסללת הדרך לביטול עסקת המכר. 32. עליי להדגיש כי התנהלות הנתבעת בנושא המסמכים אינה היחידה שלא הניחה את דעתי, כך גם לעניין עדותו של לוי והמסמכים אשר הוצגו באמצעותו. כך, בתצהיר גולדנברג הזכירה הנתבעת בדיקה שביצע לוי כביכול עבור משרד התחבורה. לתצהירו של גולדנברג צורף מכתב נושא תאריך 28/7/08, ראו נספח ז' לנ/2. יש לציין כי מכתב זה לא נזכר בכתב הגנתה של הנתבעת, והתובע טען בחקירתו כי אינו זוכר כלל שבקר במוסכו של לוי, ראו עדותו בעמ' 17 שו' 15-16. 33. לוי הגיש תצהיר וטען בסעיפים 4-5 כי משרד התחבורה הפנה אליו את התלונה בחודש יולי 2008 או בסמוך לכך. על כך חזר גם בתחילת עדותו, בצורה מפורשת ונחרצת (עמ' 21 שו' 10-28), ואף טען כי הפניה ממשרד התחבורה הופנתה אליו בעל-פה (עמ' 22 שו' 27-31). ראשית, אכן יש ממש בתהיותיו של ב"כ התובע בסיכומיו לגבי העברת בדיקה על ידי משרד התחבורה בעל-פה - האם אין פניה בכתב מסודרת, כפי שנעשתה לנתבעת? מדוע אין תיעוד של הבדיקה ומדוע ממצאיה לא נשלחו גם לתובע? שנית, אין ספק כי התאריך אותו הזכיר לוי שגוי, שכן התביעה הוגשה בחודש פברואר 2008, ולכן לא יתכן שהבדיקה נעשתה בחודש יולי 2008. 34. משכך, עומת לוי עם מכתב ת/4, הוא מכתבו של לוי מחודש ספטמבר 2007, ונדרש להסביר הכיצד קיימים שני מכתבים הנושאים תאריכים שונים. או אז הסביר לוי : "מאחר ופנו אלי לשלוח העתק המכתב, בתאריך הזה הוצאתי את המכתב" (עמ' 22 שו' 1-2). כלומר, לוי למעשה טוען כי מדובר במכתב זהה, שנכתב בספטמבר 2007 וכאשר נשלף שוב מהמחשב, נשא הוא את תאריך ההדפסה. טענה הגיונית, שאינה מתיישבת עם המכתב עצמו - אם נעיין היטב בשני המסמכים, נגלה שאין זהות בין נספח ז' לתצהיר גולדנברג לבין ת/4. במסמך ת/4 רשום בנדון "מספר רישוי" ואילו בנספח ז' : "מס מע"מ", בת/4 כתוב : "ממצאים מיוחדים" ובנספח ז' כתוב "ממצעים מיוחדים". כלומר, אין המדובר באותו מסמך שאך נשלף מהמחשב; מדובר במסמכים שונים; לא ברור באילו נסיבות ומתי נכתב כל אחד מהמסכים הללו; לא ברור מדוע משרד התחבורה פונה בעל-פה ללוי לביצוע בדיקה לכלי; לא ברור מדוע התובע אינו מדווח בדבר תוצאות הבדיקה. שוב עולה ריח כבד של חשד; שוב לא ברור אם נקיות דרכיה של הנתבעת או מי מטעמה בתיק זה; סבורני שאותו ריח כבד של חשדות מתיישב עם המסקנה שהכלי אינו תקין ואינו עונה על התכונות הנדרשות מרכב חדש. 35. יש לזכור ולהזכיר שהתובע בקש לרכוש לעצמו כלי חדש, שישמש אותו בעבודתו; יש לזכור כי התובע שילם עבור כלי זה במיטב כספו, סכום לא מבוטל של 320,000 ₪ בתוספת מע"מ; התובע לקח הלוואה לצורך מימון רכישת הכלי; הרוכש כלי חדש אינו מצפה שיבוצעו בו תיקוני צבע וריתוך כשהכלי בעל 10 שעות עבודה בלבד; בכל מקרה, הרוכש רכב חדש מצפה שלא יסתירו ממנו את ההיסטוריה של הכלי, ויגלו בפניו את כל המידע החיוני לביצוע העסקה, אם לא מראש בוודאי שבדיעבד, במסגרת בירור התביעה בבית המשפט ("ברור שהוסתר ממני מידע, אך איני רוצה לעסוק בניחושים לגבי תוכנו", דברי נצר בחוות דעתו, שאין לי אלא לחזקם ולהצטרף אליהם, בלשון יחיד). משלא שוכנעתי שכל המידע הרלוונטי נפרש בפניי; משקיימים בכלי לקויים העלולים להעיד על אירוע טראומטי כלשהו; משהמידע כולו נמצא אצל הנתבעת והיא מתעקשת שלא להציגו, חרף צווים של בית משפט, אין אלא לקבוע שהנתבעת הפרה את הוראת סעיף 11 לחוק המכר ולכן יש להורות על ביטול עסקת המכר, השבת הכלי לידי הנתבעת והשבת כל הכספים ששולמו לנתבעת , בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום ביטול העסקה (18/8/2007) ועד למועד ההחזר בפועל. במאמר מוסגר אעיר כי גם אם ביטול עסקת המכר אינו מבוסס על הטענות הנזכרות במסמך הביטול, אזי מדובר בעובדות שלא היו בידיעתו של התובע, וראה בעניין זה ע"א 262/86 וולטר רוט ואח' נ' Dead and co. Inc, פ"ד מה(2) 353, בעמ' 377. הנזקים הנוספים 36. התובע לא הוכיח את הפסד אובדן ההכנסות והפגיעה במוניטין; התובע בחר שלא להציג מסמכים בעניין זה (ראו עדותו בעמ' 18 שו' 26; עמ' 19 שו' 16-19); עדותו בעניין הנזקים לא הייתה ברורה (עמ' 19 שו' 28-32), וגם רוה"ח לא שפך אור על ההפסדים הנטענים (עמ' 11 שו' 23-27) ולא הציג "מסמכים אמיתיים", למרות שהודה כי ניתן היה (עמ' 12 שו' 6). 37. כמו כן, בחרתי לדחות את נושא מימון ההלוואה, בין היתר לאור דבריו של רואה החשבון בעמ' 12 שו' 14-27; אינני מקבלת את דרישת הפיצוי בגין שירות הפוינטר והביטוח, היות ולא ברור לאיזה כלי הם נוגעים, מדוע לא בוטלו הפוליסות ו/או הועברו לכלי החדש שנרכש; הנני מקבלת את החזר ההובלה ואגרת הרישוי בסך של 1,533 ₪. לגבי חוות דעת המומחים - למרות שאלו לא נחקרו על חוות דעתם, אזי היה על התובע להגיש חוות דעת מטעם מומחים על מנת לדון בתביעתו. חוות דעת אלו היוו את הבסיס למינוי המומחים מטעם בית המשפט ולפיכך יש להורות על השבת סכומים אלו. הוא הדין לעניין שכר הטרחה ששולם על ידי התובע למומחה מטעם בית המשפט. סוף דבר 38. התביעה מתקבלת בחלקה. אני מורה על ביטול עסקת מכר המחפרון. התובע ישיב לנתבעת את המחפרון השני, וכנגד מסירתו תשיב הנתבעת לתובע את הסכומים ששולמו בגינו, 385,118 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום התשלום ועד יום ההחזר; בנוסף תשלם סך של 1,533 ₪, ההובלה ואגרת הרישוי; שכ"ט מומחי התובע בסך 4,043 ₪ ו - 1,755 ₪; החזר מחצית השכ"ט ששילם התובע למומחה נצר; החזר האגרה כפי ששולמה בהליך זה; וכן שכר טרחת עורך דין בסך 25,000 ₪. כל הסכומים ישולמו תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין, וכנגד החזרת המחפרון לידי הנתבעת. המזכירות תשלח עותק מפסק הדין לצדדים בדואר. ניתן היום, ה' אדר א' תשע"א, 09 פברואר 2011, בהעדר הצדדים. ביטול עסקה (רכב)ציוד מכני הנדסי (צמ"ה)מחפרון (שופל)