מהו הסכם פאושלי ?

מה זה הסכם פאושלי ? משמעות הסכם פאושלי שאין כתב כמויות, אין מדידות, והתובעת צריכה היתה לשקול את כל שיקוליה בטרם תחתום על ההסכם, ותמורת הסכום הגלובאלי להביא את הפרויקט לידי סיום כולל עד לקבלת טופס 4. מבוא וטענות הצדדים התובעת הינה חברה בע"מ העוסקת בביצוע עבודות קבלניות, (להלן: "התובעת"), התקשרה עם נתבעת 1 שהינה יזמית נדל"ן (להלן: "הנתבעת" ו/או "החברה"). נתבע 2 (להלן: "לזניק"), יחד עם יהודה חדאד (להלן: "חדאד") ויחד עם נתבע 4 מר יעקב אופטובסקי (להלן: "נתבע 4"), היו בעלי מניות ומנהלים בחברה. לזניק ונתבע 4 החזיקו כל אחד 35% ממניות החברה, וחדאד 20%. 10% נוספים החזיק עו"ד אמיר חן ממשרד פישר בכר חן שייצגו את הנתבעים בתחילת ההליכים. הצדדים התקשרו בהסכם לבנות בניין ברמת-השרון שבנייתו הסתיימה ללא שהצדדים הסתכסכו. ביום 30.1.02, התקשרו הצדדים בהסכם אחר להקמת בניין נוסף ברמה"ש ברח' החלוץ 31 הכולל 19 יחידות דיור (להלן: "ההסכם"). הסכם זה הוא נשוא התביעה. לטענת התובעת, הנתבעת נותרה חייבת לה בגין אותו הסכם סך של מעל 400,000 ₪ מהמחיר הפאושלי הקבוע בהסכם. בנוסף, נותרה הנתבעת חייבת לה כספים בגין שינויים ותוספות כקבוע בסעיף 5.10 ו-22.4 להסכם, סך זה מגיע עד לכדי כ- 180,000 ₪ בתוספת מע"מ, כתוצאה משינויים ותוספות אלה יש לשלם לתובעת על פי גרסתה אף הוצאות תקורה נוספות בערך של כ- 80,000 ₪. עוד לגרסת התובעת, הנתבעת חילטה ערבות ביצוע בסך של 354,045 ₪ ללא כל צורך, ביודעה כי אין ליקויים בשווי זה ורק על מנת למוטטה. התובעת עותרת להשבת כספי הערבות במלואם בתוספת ריבית. לטענת התובעת, יש לחייב את נתבעות 2-4 בחבות אישית הן מחמת העובדה כי פעלו בחוסר תום לב קיצוני בהתנהלותם, לא בדקו עם התובעת חשבון סופי, חילטו את הערבות שלא לצורך, וכל זאת כשידעו שנכסיה של החברה מתמעטים והולכים ללא יכולת של קבלת הכנסות נוספות. לגרסת ההגנה, הנתבעת לא נותרה חייבת מאומה לתובעת על פי ההסכם הפאושלי, כל העבודות הנוספות לכאורה שצוינו בכתב התביעה כלולות בהסכם הפאושלי, ואם נגרמו לתובעת הפסדים, עובדה המוכחשת, הרי אלה נגרמו לה עקב מקח טעות בעת קביעת הסכום הפאושלי. עוד טוענת הנתבעת כי לא היה מנוס מחילוט הערבות שעה שהיו צפויים להיתבע ע"י הדיירים בגין ליקויי בנייה מאסיביים, התובעת לא שיתפה פעולה חרף התראות חוזרות ונשנות. בנוסף, תוקף הערבות עמד לפוג וביהמ"ש דחה את הבקשה לצו מניעה בהליך ביניים, וקבע כי חילוט הערבות לא נגוע בתרמית. עוד ובנוסף, נטען ע"י הנתבעת כי התובעת עצמה היא זו שחבה כספית לנתבעת עקב איחור במסירת הפרויקט. התובעת אחרה במספר חודשים בהגשת הפרויקט, ועל פי לשון ההסכם עליה לשלם פיצויים מוסכמים כקבוע בהסכם, וכן לפצות בגין ליקויי הבנייה. הנתבעת הגישה תביעה שכנגד, ואולם נוכח אי תשלום מחצית האגרה השנייה נמחקה תביעתה. הנתבעים ניהלו הגנתם בתחילת ההליכים כאמור לעיל ע"י עו"ד שמחוני ממשרד פישר, בכר, חן. לפני תחילת הראיות, ביקשה עו"ד שמחוני להתפטר מייצוג וביהמ"ש נעתר לבקשתה. החברה לא הגישה תצהיר מטעמה, ובעצם נטשה את ההליכים עם התפטרות באת כוחה. מר חדאד המשיך את הגנתו האישית, הגיש תצהיר עדות ראשית מפורט, חקר באריכות את עדי התביעה, ונעזר בבא כוחו הנוכחי בישיבה האחרונה ובהגשת הסיכומים. מר אופוטובסקי הגיש תצהיר עדות ראשית, ובשלב הסיכומים השכיל להגיע להסדר פשרה עם התובעת, פשרה זו שקיבלה תוקף של פס"ד בהחלטה מיום 28.9.10, ולפיכך פס"ד זה איננו נוגע לנתבע 4. מר מריו לזניק לא הגיש תצהיר עדות ראשית, לא התייצב בביהמ"ש ולו לדיון אחד, ובעצם נהג כמי שאין לו עניין בהליכי בימ"ש. אך ורק בסיום ההליכים ולקראת הגשת הסיכומים, משהבין מר לזניק כי הוא עלול לקבל פסק דין נגדו בהיעדר הגנה, נאות מר לזניק לקבל ייצוג משפטי ולבקש לפתוח את כל ההליכים מחדש ע"י הגשת תצהירי עדות ראשית מטעמו בסיום כל העדויות. מיותר לציין, כי בקשתו זו נדחתה על ידי מהנימוקים באותה החלטה, אם כי התרתי למר לזניק להגיש סיכומים בכתב. כבר ייאמר, כי צודק ב"כ התובעת בטענתו כי סיכומיו אלה של מר לזניק דומים יותר לתצהיר עדות ראשית מעורב בסיכומים. על אף זאת, ביהמ"ש עיין בסיכומים, והתחשב אך ורק בטיעונים המשפטיים, הנסמכים על הלכות משפטיות וציטוטים מהפרטיכל ומכתבי בי-דין והתעלם מחלקים בסיכומים שדינם כדין עדות! המחלוקת אם כן בין הצדדים נסבה על מספר נושאים: האחד- לגבי מועד צו התחלת הבנייה, האם קיימת הפרה מצד התובעת המזכה את הנתבעת בפיצוי מוסכם ובקיזוז, או שמא אין כל איחור. השני- האם שולם מלוא החוב הפאושלי? או שמא מספר תשלומים ששולמו אינם שייכים לחוב זה? השלישי-האם מגיע לתובעת תשלומים נוספים מעבר לסכום הפאושלי בגין עבודות נוספות? והרביעי-האם הערבות טיב חולטה כדין? והאם יש מקום להשיבה? נושא אחרון ומהותי לצדדים, האם חלה חבות אישית על מר לזניק ומר חדאד, ואם כן - לגבי איזה חלק אם בכלל? מועד תחילת העבודה מועד זה עליו חלוקים הצדדים חשוב לצורך בחינת השאלה, האם אכן התובעת היא זו שלא עמדה בתנאי ההסכם ולא סיימה את הפרויקט במועד? אם התשובה לכך חיובית, פועל יוצא מכך כי לנתבעת קיימת זכות קיזוז חוזית המובנית בהסכם, וקובעת סכום פיצוי מוסכם לכל יום איחור כפול מס' יחידות הדיור בפרויקט. פרק 11 להסכם המחזיק כ-40 עמודים קובע בסעיף 11.1 כדלקמן: 11.1 "הקבלן מתחייב להתחיל בביצוע העבודות לא יאוחר מאשר תוך 14 ימים מדרישת המזמין בכתב (להלן: "צו התחלת עבודה"), ולהשלים ביצוען תוך 18 חודשים (להלן ולעיל "המועד המיועד לגמר העבודות"), ובהתאם ללוח הזמנים, כל זאת בכפוף לכל הסכם לגבי מועד השלמת חלק מסוים מהעבודות. מועד צו התחלת עבודה יהיה בתוקף אך ורק במידה והמגרשים מושא כל חלק מהעבודות מוכנים ונמסרו לקבלן, וכל התוכניות לביסוס נמסרו לקבלן במועד הצו כאמור, וכן בכפיפה לכך שתוכניות רצפה ומערכות מים וחשמל תת-קרקעיות נמסרו לקבלן בתוך ממועד צו התחלת העבודה. כל דחייה במסירת אילו מהתוכניות כדלעיל, תדחה את מועד הגמר בהתאמה". (הדגשות שלי א.מ.ג.) מאחר ומחלוקת בעניין צו התחלת בנייה היתה נטושה בין הצדדים, התמנה בהסכמת באי כח הצדדים המומחה ד"ר בן-עזרא, אשר השאלה שהופנתה אליו להכרעה נוסחה בידי באי כח הצדדים כדלקמן: "מהו המועד המוקדם ביותר בו היתה יכולה התובעת להתחיל את הקמת המבנה בהתאם להוראות החוזה". המומחה בן-עזרא נתן את חוות דעתו וקבע מועד. המומחה לא זומן לחקירה ע"י אף לא אחד מהצדדים, ומסקנתו בחוות הדעת לא נסתרה ולא קרסה. בהתאם לאמור בהוראות ההסכם, היה מקום כפי שאכן עשה המומחה בפועל לבחון את מועד קבלת התוכניות אשר בלעדיהן לא מתקיים "צו התחלת בנייה". מעיון בפרק ג' (בעמ' 6 ואילך) בתצהיר עדות ראשית של מנהל התובעת, עולים מועדים בהם נמסרו תוכניות לתובעת לרבות עדכון תוכניות. מועדים אלה לא נסתרו ולא הובאה כל ראיה אחרת בדבר מועדי הגשת התוכניות. תוכניות רצפה הוגשו, בגרסתם האחרונה ביום 4.7.02, תוכנית מערכות מים נמסרו ביום 1.8.02, ותוכניות מערכות חשמל נמסרו ב- 1.7.02. פועל יוצא מכך, כי התוכנית המאוחרת ביותר תוכנית המים נמסרה ביום 1.8.02, 14 יום ממועד זה מייצר את המועד החוזי לתחילת העבודה שהוא 15.8.02. כך אף אישר המומחה בן-עזרא בחוות דעתו, אשר קבע: "יש היגיון הנדסי, טעם והצדקה לקבוע את מועד צו תחילת העבודה למועד המאוחר 14 יום לאחר 1.8.02" (היינו 15.8.02). כזכור, המומחה לא זומן לחקירה ולא עומת ע"י מי מהנתבעים לגבי מסקנתו. אכן המומחה איננו משפטן ולא מתיימר להיות כזה, אלא שהוא מונה ע"י ביהמ"ש בהסכמת הצדדים בדיון לצורך הכרעה בשאלה מהו המועד המוקדם ביותר בהתאם להוראות החוזה. על פי הבנת המומחה, יש לספק את כל התוכניות המאוזכרות בסעיף 11.1 על גרסתן האחרונה על מנת שהתובעת תוכל להתחיל בעבודתה. המומחה היה מודע לכך שהתובעת היתה בשטח והחלה בחפירות אף קודם לכן. נושא זה לא הוסתר ע"י התובעת, ומר פרנק מנהל התובעת אף העיד וציין בתצהירו כי החפירות בשטח אף החלו בסוף חודש מאי 2002. לגרסת ההגנה, כפי שעולה בתצהירו של מר חדאד ובסיכומי בא כוחו, התוכניות לביסוס בלבד צריכות היו להימסר כתנאי להתחלת עבודה. מתוך טעות לא נרשם בסעיף 11.1 להסכם, מהו המועד (תוך איזה פרק זמן) בו יימסרו תוכניות הרצפה, מערכות המים והחשמל. חדאד טוען, כי כבשגרה נהוג למסרן בתוך 90 יום ממועד צו התחלת העבודה, שכן תוכניות אלה אינן רלבנטיות אלא לאחר שהסתיים שלב א'. עוד לטענת הנתבעת, יש לקבוע את מועד צו תחילת העבודה למועד שמאושר ע"י התובעת והוא 1.1.02. מר חדאד מסתמך על נספח א' לתצהירו, שם הודפס כי צו תחילת עבודה הינו 1.7.02, בכתב יד הוסף ע"י בנו של מנהל התובעת כדלקמן: "צו זה ניתן על פי דרישתו של ערן, הצו המקורי ניתן ביום 1.1.02". אף על פי שערן פרנק לא הובא לעדות, מקובל עלי הסברו של מנהל התובעת אביו של ערן, כי המועד 1.1.02 מתייחס למועד שבו ביקשה התובעת אישור לעובדים זרים, ולא מועד של התחלת עבודה. גרסה זו של התובעת אמינה בעיניי, שאחרת אין כל היגיון מעשי. הכיצד ההסכם נחתם ביום 30.1.02, כחודש לאחר צו התחלת עבודה? ממתי חברה קבלנית מתחילה בעבודה בשטח לפני שהחוזה "קורם עור וגידים"? שנית - הנתבעת והן מר חדאד מתעלמים מהנתון החשוב כי היתר הבנייה ניתן רק ביום 4.3.02, היעלה על הדעת שהתובעת תחל בחפירות לפני מתן היתר בנייה? שלישית - בצדק נטען ע"י ב"כ התובעת כי העבודות הראשונות של החפירה החלו גם לפי דו"חות עבודה בחודש 5/02. הכיצד אין כל תיעוד לפנייה אל התובעת לאחר 4 חודשי איחור של התחלת עבודה? אין זאת אלא שגרסת התובעת כי המועד 1.1.02 היה לצורך פנייה לקבלת אישור לעובדים זרים בלבד, היא גרסה נכונה. לא בכדי נוסח החוזה, כך שצו תחילת העבודה כפוף לאספקת התוכניות. אינני מקבלת את גרסת ההגנה, כי בטעות הושמטו מועדי אספקת תוכניות חשמל ומים. מועד צו תחילת עבודה הינו מועד קריטי, שכן איחור בסיום הפרויקט מקנה פיצוי מוסכם של 100 ₪ ליום כפול מספר יחידות הדיור. אין הדעת נותנת שהצדדים היו מותירים מועד זה "בערפל" ושוכחים את המועד לאספקת התוכניות. אין זאת אלא ללא ציון המועד, משמע כל התוכניות היו נחוצות לצורך "צו התחלת בנייה", וזאת בהתאם גמור למסקנת מומחה ביהמ"ש! לעניין זה, אשוב ואדגיש כי אין כל משמעות בעיניי למועד התחלת החפירות בפועל. ייתכן והתובעת כקבלנית מנוסה, יכולה היתה להתחיל בחפירות, למקם כלי עבודה כבדים בשטח ולהתחיל בעבודות קידוח טרם קבלת התוכניות, אם התובעת מקדימה פעולותיה ללא תוכניות זו זכותה, אך לא ניתן להשתמש בפעולה זו לרועץ. שכן, אם בדעת הנתבעת להשתמש בסנקציה העונשית הקבועה בהסכם, עליה לדקדק בתנאי החוזה גם לחיוב וגם לזכות. לצורך בדיקה אם יש מקום להפעיל סנקציה חוזית, יש לבדוק אם צד עומד בתנאי החוזה כלשונו. לפיכך, "צו התחלת בנייה" לא ייבדק עובדתית בפועל, אלא עפ"י הגדרתו החוזית. עפ"י הגדרתו החוזית, צו התחלת בנייה הינו 14 יום ממועד התוכנית האחרונה 1.8.02 כפי שקבע המומחה בצדק, 15.8.02. אין מחלוקת בין הצדדים כי קבלת טופס 4 הינו המועד הנחשב לקבלת הפרויקט, ניתן ביום 26.2.04, ולפיכך אם קיים אחור הוא מסתכם ב- 8 ימים בלבד! אינני מוצאת מקום אם כן שלא לקבל את חוות דעת המומחה ד"ר בן-עזרא. לאור האמור לעיל, צדק המומחה הן עובדתית והן משפטית. התובעת לא הפרה את ההסכם, מסרה את הפרויקט במועד, ואין מקום לתבוע את הפיצוי העונשי המוסכם. במאמר מוסגר אוסיף ואומר, כי לו היה אכן אחור בפועל כפי שטוענת הנתבעת, של מספר חודשים, מן הסתם היה לנתבעת תיעוד על כך ביחסיה מול רוכשי הדירות, דרישה לפיצוי מצד הדיירים, הסבר התנצלות של הנתבעת וכד'. מאומה מכך לא הוצג בשלב הראיות. חוב הנתבעת בגין תוספות ושינויים על פי גרסת התובעת, הנתבעת חבה לה בגין עבודות נוספות במבנה סך של 156,070 ₪ + מע"מ (סעיף 44 לכ' התביעה המתוקן), וכן סך של 180,054 ₪ + מע"מ בגין שינויים בדירות שונות שנרכשו ע"י דיירים מהנתבעת (סע' 45). עיקר טענתה של הנתבעת כי אין מקום להוסיף דבר לתובעת אשר ההסכם עימה הינו הסכם "פאושלי". משמעות הסכם פאושלי שאין כתב כמויות, אין מדידות, והתובעת צריכה היתה לשקול את כל שיקוליה בטרם תחתום על ההסכם, ותמורת הסכום הגלובאלי להביא את הפרויקט לידי סיום כולל עד לקבלת ט' 4. דומני שאין מחלוקת כי הסכם "פאושלי" משמעו הסכם כולל ללא כמויות ו/או מדידות, אך יש הסכם מסגרת המגדיר מהי העבודה, כל חריגה מהעבודה המוגדרת, הינה בעצם התקשרות חדשה. שהרי כיצד יכול הקבלן המתקשר לצפות אילו שינויים ו/או תוספות יידרשו, ומהי עלותן? לא יעלה על הדעת, כי הסכם פאושלי כולל בתוכו גם את כל השינויים והתוספות, שכן אלה יכולים להגיע לעשרות אלפי שקלים ואף מאות, ויהוו אחוז נכבד מסכום ההתקשרות הכולל מבלי שהקבלן המתקשר צפה זאת. הצדדים עצמם הבינו זאת בעת חתימת ההסכם, ודי לעיין בסעיף 5 להסכם, בסעיף 5.10 הקובע כדלקמן: "על אף האמור לעיל, היה והמזמין יכניס שינויים מהותיים בתוכניות המכרז ו/או במפרטים, באמצעות הקבלן, מתחייב הקבלן לבצע את השינוי הנדרש, ובתמורה יהא זכאי לתוספת בתמורה שתתבטא בעלות השינוי, על-פי החישוב המפורט להלן, בניכוי העלות המקורית בגין העבודה שלא בוצעה אם יהיה הפרש כאמור, החישובים האמורים יתבססו על מחירון "דקל" בניכוי 20%. הגדרת "שינוי מהותי" לצורך קביעת צורך בתשלום בגין השינוי המבוקש יתבצע על ידי מפקח הפרויקט". מכאן, נצא למדים כי שינוי מהותי מקנה לקבלן זכות לתוספת במחיר כפי שייקבע במחירון "דקל". הצדדים הסכימו כי מפקח הפרויקט יכריע בהגדרה "שינוי מהותי", אלא שהצדדים לא הביאו סוגיה זו בפני מפקח כלשהו. ובשלב מוקדם של הדיון, מינה ביהמ"ש את המומחה דן אורמן אשר בדק את טענות הצדדים, את החוזה, את העבודות שבוצעו, את הליקויים בדירות שנרכשו, והמציא חוות דעת מפורטת ומנומקת כדבעי. המומחה ענה לשאלות באי כח הצדדים, ואף תיקן את חוות דעתו בתיקונים מינוריים עקב ההבהרות. מומחה זה לא זומן לחקירה וחוות דעתו לא קרסה ולא עורערה. על פי חוות הדעת של המומחה דן אורמן, עולה כי חלק מהעבודות הנוספות לגביהן דרשה התובעת תוספת תשלום, עבודות אלה מהוות חלק מההסכם הפאושלי ואין הן מהוות "שינוי מהותי". כך למשל פעולת חיטוי מאגר המים בכפוף להימצאה במפרט, אין מקום לעלות מיוחדת ונפרדת. וכך למשל לעניין חבור מגרש למדרכה ולכביש, על פי מסקנת המומחה - הנמכת אבן שפה עירונית והתאמת הריצוף המשתלב הינה פעולה הכרחית לצורך קבלת טופס 4 וכלולה בעבודה המוגדרת בהסכם הפאושלי. לא כך באשר לעבודות בהן סבר המומחה כי יש לתמחר אותן בנפרד והן לא שייכות להסכם הכולל. פריטים אלה שנויים במחלוקת ע"י הצדדים. ולטענת ההגנה, אין המומחה רשאי לפסוק בטענה שהינה משפטית ולא עובדתית. עיינתי בטענות ההגנה, ואני סבורה כי טעות בידה. הטענות הינן מקצועיות לחלוטין. בכל פריט ופריט נדרש המומחה לחוות דעתו , האם השינוי לתוספת צפוי ומהווה חלק אינטגראלי מהעבודה הכוללת, או שמא מדובר בעבודה שלא ניתן היה לצפותה בעת כריתת ההסכם. כך למשל באשר למגוף מים- שעלותו על פי קביעת המומחה 4,436 ₪. נטען ע"י חדאד, כי פעולת חיבור קו המים שבוצע ע"י התובע הינה פעולה המוגדרת בסעיף 7.1.4 (ד') להסכם, כפעולה הנדרשת לביצוע העבודות. מי שבפועל היה צריך לספק שוחה + מגוף + שעון היתה העירייה, ומשלא סופקו האביזרים ע"י העירייה התקינה התובעת פריטים אלה על חשבונה. לטענת חדאד (סעיף 6 בעמ' 10 לסיכומים), על התובעת לשאת בעלות בגין מחדל העירייה. אינני סבורה כך. אם מלכתחילה עלויות אלה היו מוטלות על העירייה, הרי הנתבעת ובעלת הנכס צריכה היתה לממן פריטים אלה ולערוך חשבון מול העירייה. הקבלן כשהתקשר בהסכם לא היה צריך לצפות הוצאה חריגה שאיננה אלא תולדת מחדל העירייה. כך גם באשר לעבודה שהתווספה עקב דרישות כיבוי האש. הקבלן ביצע עבודה עפ"י תוכנית שהוגשה לו ע"י הנתבעת, אלא שבהעדר אישור כיבוי אש היה צריך בעבודה נוספת לשינוי התוכנית. המומחה אורמן קבע, כי "אם קבלן מבצע עבודה לפי תוכנית ולאחר מכן מתברר שצריך לשנות את התוכנית, אזי יש לשלם לו עבור עבודה נוספת עפ"י מנגנון ההסכם" (סעיף 22.6 להסכם). לטענת חדאד, מדובר בדרישה של הרשות בדומה לדרישת העירייה, ולפיכך אין הנתבעת צריכה לשאת בעלויות אלה. הקבלן צריך לצפות את דרישות הרשויות כחלק מהעבודות בהסכם. בהתאם למסקנת המומחה, אינני סבורה שטענה זו נכונה והגיונית! הקבלן המבצע איננו מתכנן מקצועי, גם אם יש לו ידע בדרישות הרשויות הרי עליו לבצע את העבודה בהתאם לתוכניות המוגשות לו ותו לא. אם המתכנן טעה ויש לתקן התוכנית לאחר שכבר בוצעה, על הנתבעת עצמה לשאת בעלות זו, ולבוא חשבון מול המתכנן שאת שירותיו שכרה. כך אף באשר לפיתוח קיר צפוני - לטענת הנתבעת, היה צריך מנהל התובעת לצפות את התמוטטות ומפולות עפר בבחירתו בשיטת היסודות "היבשה" לאור ניסיון בפרויקט דומה קודם. מסקנת המומחה אורמן הינה, כי התובעת פעלה עפ"י תוכנית קונסטרוקציה שהובאה לה, ולא יכלה לצפות את ההתמוטטות. זהו איננו תפקידה לצפות אירוע זה, והנושא צריך היה להיות מובהר בתוכניות העבודה. לבסוף בדק המומחה אורמן את נושא ליקויי הבנייה בבניין ובדירות, ומסקנתו כי מגיע זיכוי מינורי לנתבעת, ומנגד חיוב בגין עבודות נוספות. סה"כ הליקויים הינם בשיעור של 18,830 ₪! מתוכם סך של כ- 13,000 ₪ מתייחס לליקויים ברכוש המשותף ולא בדירות. לאחר שאלות הבהרה, מסקנה המומחה כי על הנתבעת לשלם לתובעת עבור עבודות נוספות סך של 159,668 ₪ בתוספת מע"מ, בניכוי סך של 18,830 ₪ + מע"מ בגין הליקויים, ובסה"כ סך של 140,838 ₪ + מע"מ. אני מקבלת אפוא את מסקנות המומחה דן אורמן אשר לא נחקר על חוות דעתו, ועל הנתבעת לשלם סכום זה לתובעת. חוב על פי ההסכם הפאושלי: סעיף 7.1.5 להסכם קובע מחיר פאושלי בסך 6,140,000 ₪ + מע"מ. לגרסת התביעה, נכון למועד הגשת התביעה שולם לתובעת 92.5% מסך התמורה הפאושלית בערך נומינאלי של 5,684,984 ₪ + מע"מ. לפיכך, לגרסת התביעה, חבה לה הנתבעת יתרה של 7.5% מהתמורה הפאושלית ובערך כספי נומינאלי סך של 455,016 ₪ + מע"מ. (ראה פרק ז' סעיף 4-5 לתצהיר עדות ראשית של מר פרנק). לגרסת הנתבעת, (סעיף 31 בכתב התביעה שכנגד נמחק), שווי התשלומים שהעבירה הנתבעת לתובעת מסתכם בסך של 6,464,270 ₪, מאחר ועל הנתבעת היה לקבל סך של 6,453,255 ₪ הרי שולמה לה מלוא התמורה ואף ביתר. עיקר הפער שבין הצדדים נבע משתי סיבות: האחת- סוגיית הפרשי ההצמדה, והשנייה- סוגיית התשלומים שבוצעו לתובעת, ואשר נטען על ידה שיש לשייכם לעבודות אחרות שאינן שייכות לפרויקט. יש לזכור, כי התובעת ביצעה עבור הנתבעת פרויקט נוסף בהדר יוסף במקביל לפרויקט נשוא התביעה. באשר לפערי הפרשי הצמדה, הנתבעת מסתמכת על הגדרת "מדד" בסעיף 1.1 להסכם, המאפשר לה שלא לשלם הפרשי הצמדה עבור עבודות שתתבצענה לאחר מועד מסירת הפרויקט. הנתבעת מודה כי לפי חישובה היה על התובעת למסור את הפרויקט לכל המאוחר ביום 4.9.03 (18 חודש מיום 4.3.02 מועד קבלת היתר הבנייה), ולפיכך ממועד זה ואילך לא שולמו הפרשי הצמדה לתשלומים. מאחר ולא קיבלתי את טענת ההגנה בדבר מועד "צו התחלת עבודה", וחוות דעתו של המומחה בן-עזרא מקובלת עלי כי מועד תחילת עבודה הינו 15.8.02, הרי יש מקום לשלם הפרשי הצמדה כוללים כטענת התובעת. פער נוסף נובע ממספר תשלומים ששולמו לתובעת, ולטענת מר פרנק תשלומים אלה אינם חלק מהתמורה הפאושלית. להלן יפורטו התשלומים: שיק מס' 433 ע"ס 50,000 ₪, נטען כי ישולם בגין פרויקט בהדר-יוסף ולא בגין הפרויקט נשוא התביעה. התובעת הציגה חשבונית (ת/6) אשר מציינת את מספר השיק, וכי הוא ניתן בגין עבודות בפרויקט הדר יוסף. הנתבע 3 מר חדאד לא ידע להתמודד עם מידע זה, וענה בחקירה נגדית כי: "אם כתוב שזה עבודות בהדר יוסף, אני לא יודע אם יצא שיק מהדר יוסף לרמה"ש". (עמ' 74 לפרו' שורה 26). מנהל הנתבעת לא נחקר על כך ולא על העובדה שנטענה בסיכומים (סעיף 10 עמ' 8), כי השיק עצמו נכתב לפקודת התובעת (נספח כ"ד לכתב ההגנה המתוקן), ולא לפקודת החברה שביצעה את העבודות בהדר יוסף. אינני מוצאת בפרט זה כל רבותא, שתי החברות הן בבעלותו של פרנק וייתכן והיתה טעות בהנהח"ש, או שהדבר נעשה במכוון. אולם, החשבונית שהוצאה והוצגה, מציינת מפורשות כי הסכום הועבר בגין פרויקט הדר-יוסף. מר חדאד שאיננו נגיש להנהח"ש, שהיתה שמורה אצל נתבע 2, לא יכל להזים טענה זו או להמציא אישור כלשהו לגרסתו. שיק מס' 517 ע"ס 58,940 ₪, נטען ע"י התובעת כי שולם עבור עבודות נוספות שהינן עבודות מעקה ואלומיניום. בחשבונית מס מס' 266 (נספח 9 לתצהיר פרנק), צוין במפורש כי התשלום ניתן עבור "עבודות נוספות מעקות ואלומיניום". מר חדאד הכחיש זאת בחקירתו (עמ' 75 לפרו' שורות 10-11), וטען כי השיק הוצא בגין תמורת ביצוע ולא עבודות נוספות. אולם, למר חדאד לא היה מענה משהוצג בפניו הסכם ת/8 עליו הוא חתום, והמאשר הפרשי תשלום בגין מעקות ואלומיניום. עפ"י החישוב במכתב התובעת ת/9, סכום התמורה הכוללת הינו: 58,941 ₪ + מע"מ. (הפרש הסכום הסופי נבע מירידת המע"מ מ-18% ל- 17%). אכן, אין בפניי הסכם כולל ראשוני בדבר תשלום עבור מעקות. יחד עם זאת, ההסכם ת/8 מדבר בעד עצמו ומהווה לכאורה תמיכה בגרסת התביעה, וסכום השיק מתאים לחישוב כמות המעקות ועלותם לפי שער הדולר. מר חדאד באשמתו או שלא באשמתו, לא יכל להציג הנהח"ש נגדית. בנושא זה יוסף, כי יתרת התשלום בסך 15,000 ₪ (בגין ת/8), שולמה בשיק מס' 511 יחד עם סכום נוסף של התמורה הפאושלית בסך 150,000 ₪. ולבסוף סך של 50,000 ₪ בשיק 397 ותשלום של 42,373 ₪ בשיק מס' 317, שהועברו לתובעת עבור הלוואה לנתבע 4. מתוך סך של כ- 92,000 ₪, החזיר נתבע 4 סך של 20,000 ₪, ובהסדר הפשרה עם התובעת שקיבל תוקף של פס"ד הסכים להשיב את היתרה בסך של 72,000 ₪. גם בראש פרק זה, תמכה התובעת טענתה בחוות דעת מקצועית של רו"ח רולי הוגן. רו"ח הוגן, נחקר על חוות דעתו והותיר בי רושם מהימן ומקצועי לחלוטין. חוות דעתו לא נסתרה ולא הופרכה, ואף לא עומתה עם חוו"ד נגדית ו/או מסמכי הנהח"ש סותרים מטעמה של הנתבעת. רוה"ח קיבל את הפרטים העובדתיים ממנהל התובעת, ומסקנתו כי הנתבעת שילמה בסה"כ סך של 5,684,984 ₪. מסכום זה יש לנכות סך של 199,565 ₪ בהתאם לאמור לעיל, ולפיכך התמורה הפאושלית ששולמה הינה: 5,485,419 ₪ ללא מע"מ, ולפיכך אני מקבלת את טענת התובעת הנתמכת בחוות דעתו של רו"ח הוגן, וקובעת כי הנתבעת נותרה חייבת לתובעת חוב בגין התמורה הפאושלית בסך 455,016 ₪. אינני מוצאת מקום לחייב הנתבעת בהוצאות תקורה שאינן מעוגנות בסעיף כלשהו בהסכם. חילוט הערבות: סעיף 10 להסכם ההתקשרות שעניינו ערבויות, מפרט בסעיף 10.4 את ערבות הטיב שתפקיד התובעת בידי הנתבעת עד לגמר "הבדק". בהתאם להוראות ההסכם, עמדה ערבות הבדק ע"ס 307,000 ₪ עד ליום 26.2.05. הנתבעים ביקשו לחלט את הערבות ביום 23.2.05, ופנו לבנק בעניין זה. פגישה שהתקיימה באותו מועד בין מנהל התובעת לבין עו"ד חן לא הועילה. התובעת פנתה באמצעות בא כוחה בבקשה לצו מניעה למנוע את חילוט הערבות. כב' הש' צבי דותן בהחלטתו מיום 3.3.05 דחה את הבקשה לצו מניעה, וקבע כי הנתבעת פנתה לפחות 14 פעם אל התובעים לרבות 4 פניות המתריעות בפני חילוט הערבות. כב' הש' דותן לא מצא בהתנהגות הנתבעת כזו העולה כדי תרמית, ולפיכך לא נעתר לבקשה לצו המניעה. התוצאה - הנתבעת טענה לליקויים העלולים להגיע לסך של כ- 400,000 ₪, חולטה ערבות ביצוע בסך של 364,032 ₪ נכון ליום הגשת התביעה המתוקנת, כשבסופו של יום קבע מומחה בימ"ש מר דן אורמן כי שווי הליקויים מסתכם בכ-19,000 ₪ בלבד! צודק ב"כ נתבע 3 בסיכומיו (סעיף 1 עמ' 11), כי התובעת התמקדה בסוגיית חילוט הערבות, שכן סוגיה זו היא לטעמה הקטילזטור להרמת מסך ההתאגדות ולחיוב הנתבעים 2-3 אישית. שלא כדעתו של ב"כ הנתבע 3, אינני סבורה כי ביהמ"ש קבע השתק פלוגתא בעניין התרמית או בעניין אחר בסוגיית חילוט הערבות. ביהמ"ש דן בצו מניעה זמני, בהליך ביניים מבלי שנשמעו ראיות או העידו העדים. אין החלטה בהליך ביניים מהווה השתק פלוגתא. ביהמ"ש דן עפ"י ההלכות הקיימות בעניין חילוט ערבות, ועל פניו לא מצא בפעולת הנתבעת תרמית, ואולם מסקנה זו לכאורה יכולה להשתנות עם שמיעת הראיות. מבלי להיכנס בשלב זה לשאלת החבות האישית, סבורני כי הנתבעת מיהרה לחלט את הערבות ללא צורך, חלף האלטרנטיבה להאריך את הערבות הבנקאית או לבקש מהתובעת להפקיד את הכספים בחשבון נאמנות עד לתום ההליכים. לטענת הנתבעת, בעת חילוט הערבות היה קיים סכסוך עם דיירים בדירות 17-19 בעניין ליקויי בנייה, אשר עלות הליקויים טרם הובררה. הנתבעת היתה עלולה להיות מחויבת בכספים רבים בגין תלונות הדיירים, ואי חילוט הערבות שעמדה לפקוע כעבור שבוע היה מהווה מעשה רשלנות מצד הנתבעת. הנתבעת ומר חדאד כמו גם מר לזניק, לא מתייחסים בטענותיהם לאופציה הנוספת שהיתה אפשרית והיא הארכת ערבות הטיב ו/או הפקדת כספים בגובה הערבות לשם תשלום שיפוי לדיירים. יתרה מכך, אינני רואה כל נזק בחילוט הערבות כל עוד כספים אלה, אכן מיוחדים למטרתם ומועברים לדיירים בעקבות פסק הבורר. לא הובאה ולו ראיה אחת כי כספים כלשהם מהערבות אכן נמסרו לדיירים, אף לא הובאה כל ראיה על העברת כספים על פי פסק הבורר, לא בכדי קושר ב"כ התובעת את אירוע חילוט הערבות ואירוע העברת סך של 250,000 ₪ לחשבונו הפרטי של מר לזניק בגין החזר הלוואה פרטית. סמיכות הזמנים מעוררת תהיות באשר לכוונה האמיתית בחילוט הערבות. וכך מעיד נתבע 4 בעמ' 57 לפרו' מול שורות 7-15 לעניין זמני חילוט הערבות והעברת הכספים למר לזניק: "ת. לא בדקנו, והיה כסף והיה אפשר להוציא את הכסף זאת היתה דרישה שלו כבר הרבה זמן ערבויות שמגיעות לו. הדרישה שלו היתה כ-3 חודשים, והיו עוד כספים בחשבון. לא רצינו לשלם עד שבסוף נשברנו. לפני החילוט היו לנו כספים נזילים בשווי של 1 מיליון ₪. אני ואמיר לא רצינו לשלם כל הזמן. אנחנו שילמנו 3 חודשים אחרי החילוט של הערבות של פרנק. ש. ז"א הדרישות התחילו אחרי החילוט? ת. לא, אמרתי כמה חודשים לפני זה. אני אומר שהדרישות של מריו לזניק הגיעו כ-שלושה חודשים לפני חילוט הערבות של פרנק, ואנחנו העברנו את הכסף 3 חודשים אחרי חילוט הערבות. ליהודה יש את התאריך בדיוק. לא שוכנעתי בגרסת ההגנה, כי פרק הזמן של 3 חודשים לאחר חילוט הערבות מנתק את הקשר הסיבתי בין שני האירועים. אני סבורה, כי מדובר בסמיכות זמנים שלא ניתן להתעלם ממנה. אם אכן בחשבון התובעת היו כמיליון ₪, מדוע לא הועברו כספים קודם לחילוט הערבות למר לזניק? חילוט הערבות נעשה בתוך ההליכים המשפטיים, לא ברור מדוע לא הסכימו הנתבעים כי הכספים יישארו בנאמנות עד לאחר סיום ההליכים, הרי טרם היתה דרישה מדייר כלשהו לתשלום, ומעבר לכך, מר חדאד לא דייק בעדותו בלשון המעטה שעה שהעיד כי לישיבה בה הוחלט על חילוט הערבות הובאו חוות דעת מטעם הדיירים (עמ' 73 לפרו' שורה 28). מייד ובסמוך לעדות זו, (בעמ' 74 לפרו' שורה 8), נאלץ חדאד להודות כי חוות הדעת הומצאו לנתבעת חודש לאחר אותה ישיבה. לפיכך, באותה עת לא היתה כל דרישה קונקרטית לתשלום, ואף תחזית "הנזק" כביכול טרם היתה ברורה. הנתבעים לא הסכימו לכל הסדר אחר למעט חילוט הערבות בפרויקט נשוא התביעה, ובפרויקט נוסף שאיננו שייך לתביעה זו. מר חדאד אף סותר את עדות נתבע 4 לעניין המועדים, ומעיד כי "הדרישה היתה 4 ימים לפני שנתנו למריו את הכסף. למריו נתתי את הכסף במהלך אפריל 2005". (עמ' 67 לפרו' ש' 8-9). ההחלטה בדבר חילוט הערבות מבלי לשקול את הארכתה או הפקדת הכספים עד להתבהרות העובדות, היא לטעמי החלטה נמהרת ששיקוליה לא היו בהכרח עניינים, וייתכן כי נעשו כצעד טקטי בהליך משפטי על מנת לגרום ללחץ כספי על התובעת שתבעה מהנתבעת מיליון וחצי ₪. עיינתי במכתבי ההתראה שנשלחו לתובעת, לא כולם מתייחסים לליקויי הבנייה ולטענות הדיירים, בחלקם מדובר בהערות רגילות ביחסי קבלן-יזם. כפי שהסיק המומחה מר דן אורמן, חלק מהליקויים להם טענו הדיירים אין מקום לשייכם לתובעת. לטעמי, היה מקום להאריך את תוקף הערבות, או לחלט את הערבות בקופת בימ"ש או לחשבון נאמנות עד להתבהרות העובדות בדבר הליקויים. זה המקום להזכיר שנית, כי עפ"י חוות דעתו של מר אורמן סך כל הליקויים מסתכמים בלא יותר מכ-20,000 ₪ מול חילוט ערבות בסך של מעל 300,000 ₪!? ב"כ התובעת עתר לפסק דין חלקי נוכח חוות דעת המומחה מר אורמן והמומחה בן-עזרא. בהחלטתי באותה בקשה, סברתי כי יש מקום לחייב בפסק דין חלקי בנושא החזר הערבות בלבד. פס"ד חלקי זה בוטל בערכאת הערעור בין היתר מאחר והנתבעים חויבו אישית בחוב זה. ואכן בתום פרק זה, זה המקום לבחון את חבותם האישית של מי מהנתבעות 2 ו/או 3 בהחזר סכום הערבות או בסכומים אחרים נוספים. חבות אישית: הנתבעת החברה לא הגישה תצהיר עדות ראשית מטעמה, לא שילמה את המחצית השנייה של האגרה בתביעה שכנגד, ובכך ויתרה על תביעתה. שלושת הנתבעים הינם בעלי מניות בחברה, חדאד - 20%, לזניק - 35%, אופוטובסקי - 35%, ועו"ד חן - 10%. כל הנתבעים היו שותפים במיזם, חדאד ניהל את הפרויקט ומלבדם היתה עובדת אחת שהיתה מזכירה. הנתבעים חברו עם התובעת בשלושה פרויקטים, האחד הסתיים ברווח והצלחה ולא נותרו בין הצדדים מחלוקות. הפרויקט נשוא התביעה ופרויקט נוסף כשלו ונתגלעו עקב כך מחלוקת כספיות בין הצדדים. מר לזניק לא התייצב באף לא אחד מהדיונים, בראשית ההליכים ייצגה ב"כ הנתבעים אף אותו, ומשהתפטרה מייצוגו לא שעה מר לזניק להוראות ביהמ"ש, לא המציא תצהיר עדות ראשית ואף לא התייצב לדיון ההוכחות. בשלב סיום הראיות ולאחר שהצדדים דנו בהצעת ביהמ"ש לפשרה, הבין מר לזניק כי הוא עלול לקבל פס"ד כנגדו בהעדר הגנה. או אז, ביקש "לסובב הגלגל אחורנית" ולהגיש את ראיותיו. בהחלטתי, סירבתי לבקשה זו אם כי נעתרתי למר לזניק להגיש סיכומים בכתב. משנמנע מר לזניק להגיש תצהיר עדות ראשית, אין בפניי כל גרסה עובדתית של נתבע זה. עובדה זו לא הפריעה למר לזניק לשזור בכתב סיכומיו עובדות רבות משל היה תצהיר. כך למשל, נשזרו פרטים באשר להלוואה פרטית שנתן מר לזניק לחברה, החזר הריבית שהיתה נמוכה מהריבית הבנקאית שהוחזרה בסמוך לחילוט הערבות ועוד. עובדות אלה, מיותר לציין כי לא נתמכו בתצהירו של לזניק ולא עמדו לחקירה. הנתבעת 1 אכן התנהלה בערבוביה, ללא הפרדה בין בעלי מניות, מנהלים ודירקטורים. החלטות התקבלו בחלקן ע"י חדאד ובחלקן ע"י שלושת הנתבעים. חדאד מודה בחקירתו, כי הוא זה שניהל את החברה באופן שוטף (עמ' 66 לפרו' שורה 27). יחד עם זאת, מר לזניק ועו"ד חן קיבלו החלטות כספיות (עמ' 67 לפרו' שורה 28), ומנהל התובעת עצמו היה נפגש עם מר לזניק ומקבל החלטות שלא בנוכחות חדאד (עמ' 68 שורות 18-20). לא ברור מתיאור זה מי ניהל, מי קיבל החלטות, מתי, ובאיזה נושא? מחד-העיד חדאד כי "ההחלטות היו מתקבלות ע"י הדירקטוריון שזה מריו", ומאידך- מעיד אופוטובסקי כי לא היתה ישיבה של דירקטוריון שבה בוצעו פרטיכלים או שהוכרזה כישיבת דירקטוריון (עמ' 58 לפרו' שורה 4 ואילך). לאחר ששמעתי את העדים מעידים בפניי, עולה כי שלושת הנתבעים חברו יחדיו למיזם, ניהלוהו במשותף תוך ערבוב תפקידים, וכל אחד החליט בנושא שהיה בקיא בו מעט יותר, לא היתה חלוקת תפקידים וסמכויות מוגדרת. על אף זאת, אינני סבורה שהתובעת הרימה את הנטל לשכנע כי הנתבעים כולם או חלקם נגועים בתרמית ביחס לכספים שהחברה הנתבעת חייבת מכח ההסכם הפאושלי. החוב נוצר במהלך יחסי העבודה הרגיל. אין מדובר בחוב ברור וחלק שהנתבעים התחמקו ועיכבו את הכספים לשם מטרת הברחה. הצדדים היו חלוקים על עצם הזכות לדרוש תוספת תשלום מעבר לחוזה הפאושלי, חלוקים בדבר מועד התחלת הבנייה וחלוקים בדבר שיוך הכספים ששולמו בפרויקט. בעוד מחלוקות אלה מתבררות בניחותא ובאיטיות, רוקנה החברה מכספים. נטען ע"י עדי ההגנה, כי בחשבונה של החברה היו כמיליון ₪ עובר לחילוט הערבות. על אף שלא הובאו ראיות על כך, טוען ב"כ התובעת כי כספים אלו לא הצטברו בחשבון התובעת בגלל פעילות עסקית מוצלחת, אלא אלה אותם כספי עודף שנוצרו באמתחתה של הנתבעת עקב אי תשלום חובה של התובעת. יש קושי רב לעמוד על מצבה הכלכלי של החברה ערב חילוט הערבות, וערב קריסתה ללא מסמכי הנהח"ש שהיו אצל הנתבעת. יחד עם זאת, אני סבורה כי התנהלות מנהליה של הנתבעת בכל הקשור לחילוט הערבות נגועות בחוסר תום לב רבתי. הסיכון להיות מחויב כלפי הדיירים היה רחוק במועד חילוט הערבות. החילוט נעשה בחופזה בעיצומם של ההליכים המשפטיים, ועולה הרושם כי נעשה כצד טקטי בלבד. לא היה כל הסבר למי מהנתבעים מדוע לא בחרו להאריך את תוקף הערבות, או כאמור להפקיד הכספים בקופת בימ"ש עד דרישה ראשונה של הדיירים. סמיכות הזמנים בין חילוט הערבות להעברת כספים לחשבונו האישי של לזניק, איננה משכנעת כי מדובר במקריות בלבד. לא ברור מדוע לפתע הדחיפות לקבל החזרי ריבית על הלוואה, שעה שהחברה על סף קריסה עקב הפסקת הפעילות. אני סבורה כי יש לחייב את נתבעים 2 ו-3 אישית בכל הקשור לחוב הנעוץ בהחזר סכום הערבות שחולט. התנהלותם היתה חסרת תום לב נוכח הפערים בין הערבות לליקויים המינוריים והזניחים שנמצאו בסופו של יום. אינני מוצאת, כי יש לחייב אישית את הנתבעים בחובות החברה בכל הקשור להסכם הפאושלי. חוב זה כאמור נוצר תוך כדי הפעילות השוטפת, ואין כל ראיה בדבר מעשה תרמית או חוסר תום לב מצד מי מהנתבעים. הגם שמר לזניק לא הגיש תצהיר עדות ראשית והוא נעדר גרסה, הרי העובדות נפרשו במהלך הראיות ע"י חדאד ואופוטובסקי. התובעת לא הרימה את הנטל להוכיח כי יש לחייב את לזניק בכל הסכומים שחייבת הנתבעת. סוף דבר: 1. נתבעת 1 חב' מגדלי הדר אפקה בע"מ תחויב בסכומים הבאים: א. תוספת תשלום בגין שינויים ותוספות - 140,838 ₪ + מע"מ עפ"י חוות דעת של המומחה מר אורמן ב. יתרת חוב עפ"י הסכם פאושלי עפ"י חוו"ד של רו"ח הוגן - 455,016 ₪ + מע"מ ג. החזר הערבות החלוטה - 364,032 ₪ נתבעים 2 ו-3 יחויבו ביחד ולחוד להשיב את סכום הערבות שחולטה. כל הסכומים יישאו ריבית והפרשי הצמדה מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל. נתבעים 1-3 כולם ביחד ולחוד, יישאו בהחזר האגרות, בהחזר תשלומי המומחים, בשכר העדים, וכן בהוצאות ההליך שנפסקו בביהמ"ש המחוזי, וכן בשכ"ט עו"ד בשיעור של 100,000 ₪. סכומים אלה יישאו ריבית והפרשי הצמדה מיום ההוצאה ועד התשלום בפועל, ושכ"ט יישא ריבית והצמדה מהיום ועד התשלום בפועל. שאלות משפטיותחוזה פאושליחוזה