זכויות מקרקעין - כוכב יאיר

פסק-דין 1. זוהי תובענה לפסק-דין הצהרתי שלפיו המבקשים הם בעלי מלוא זכויות החכירה בנכס מקרקעין הידוע כחלק מחלקה 9 בגוש 8909 ברח' הלוטם 16 כוכב יאיר (להלן: - "הנכס"), וכי משכון שנרשם ביום 15.7.98 על-פי שטר 98094025 (להלן: - "המשכון") לטובת משיב 2 (להלן: - "הבנק") - בטל ומבוטל. 2. הרקע: (א) המבקשים התקשרו ביום 29.5.91 בהסכם לרכישת הנכס הנ"ל (להלן: - "ההסכם") מה"ה משה ועליזה בן-יעקב (להלן: - "המוכרים"). (ב) ביום 26.6.91 נרשם משכון מס' 13585 לטובת המבקשים על זכויות המוכרים בנכס הנ"ל. (ג) (ג) המבקשים נטלו ב-19.8.91 הלוואה מבנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: - "בל"ל") לצורך מימון הרכישה, וקיבלו התחייבות בלתי חוזרת ממינהל מקרקעי ישראל (להלן: - "ממ"י") לרישום משכנתא לטובת בל"ל. (ד) ממ"י אישר את העברת הזכויות מהמוכרים למבקשים בתוקף מ-3.3.92 (נספח "ד" לתובענה). (ה) למרות האמור, נרשם ביום 15.7.98 המשכון הנ"ל על-פי שטר שנחתם ביום 24.6.98, וביום 28.10.98 מונה משיב 1 ככונס נכסים (להלן: - "כונס הנכסים"). (ו) משהתקבלה אצל המבקשים הודעה מלשכת ההוצאה לפועל על מינוי כונס הנכסים, החלו הם לברר את הנסיבות, ואז התבררו להם העובדות האמורות, וכן התברר להם שב-18.5.89 חתמו המוכרים על שני הסכמי הלוואה עם הבנק שלפיהם הלווה להם הבנק סך כולל של 55,000 ₪. בהסכמי ההלוואה התחייבו המוכרים לשעבד את זכויותיהם לטובת הבנק, וכן התחייבו שלא לעשות כל עסקה בנכס הנ"ל. (ז) בעת שנחתם ההסכם הנ"ל ידעו המבקשים על קיומן של משכנתאות הרובצות על הנכס, ובין היתר משכנתא לטובת הבנק, אותה התחייבו המוכרים לסלק עד מסירת החזקה ב-10.8.92. המבקשים התחייבו כלפי בן-יעקב לשלם את יתרת מחיר הנכס (60,000 $) בכפוף לאישור על סילוק ההלוואות האמורות. (ח) לא נטען ולא הוכח שהמוכרים המציאו למבקשים את האישור האמור, וכפי הנראה אישור כזה לא הוצג. 3. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלה: זכותו של מי עדיפה? האם של הבנק - בשל העובדה שהמוכרים התחייבו בשנת 1989 לשעבד את זכויותיהם לטובת הבנק? או של המבקשים - בשל העובדה שהמוכרים מכרו להם את זכויותיהם בנכס בשנת 1991והם רשמו משכון על-פי התחייבות זו בשנת 1991. 4. טענות הבנק, כפי שהן עולות מתגובת הבנק לתובענה, הן שמאחר שעסקינן בעסקאות נוגדות (שעבוד מ-89 לטובת הבנק לעומת מכר מ-91 למבקשים), הרי שזכות הבנק, הקודם בזמן, עדיפה, במיוחד לנוכח העובדה שלמבקשים יש זכויות אובליגטוריות בלבד; ולנוכח היותם חסרי תום-לב (הבנק גורס שהמבקשים ידעו שקיים חוב לבנק וקיים שעבוד לטובת הבנק). לכתחילה, טען הבנק גם שההסכם הינו בבחינת חוזה לטובת צד ג' - אך טענה זו נזנחה ע"י ב"כ הבנק בהמשך. 5. אבחן, לכתחילה, את סוגיית תום ליבם של המבקשים, שכן, להכרעה בסוגייה זו, בה עשה ב"כ המשיבים שימוש נרחב, יש חשיבות גדולה; ואומר מיד:- אין לי כל ספק שהמבקשים היו תמי לב לכל אורך התקופה, ולא נפל כל פגם בתום ליבם. המבקשים היו מיוצגים ע"י עו"ד חגי כהן, הן בעריכת ההסכם והן בטיפול בהעברת הזכויות על-שמם. עובר לחתימת ההסכם, ערכו המבקשים בדיקה הן ברשם המשכונות והן בממ"י ולא מצאו כל מניעה להתקשרות, שכן, זכויות המוכרים היו רשומות על שמותיהם ולא היה רשום כל שעבוד. בהסכם עצמו הצהירו המוכרים על קיום הלוואות (סע' 2 (ב) להסכם) וההסכם כולל את התחייבויות המוכרים לסילוק אותן הלוואות (סע' 4 להסכם) את ההלוואה הרלבנטית לענייננו, היא ההלוואה שנתן הבנק, היו המוכרים אמורים לסלק עד מעמד מסירת החזקה (סע' 4 (ד) (2) להסכם), כשהיה ברור שאת התשלום האחרון, שאמורים היו המבקשים לשלם במעמד מסירת החזקה, היו הם אמורים לממן באמצעות הלוואה מבנק למשכנתאות, וברור שבנק למשכנתאות, המעניק הלוואה, בודק אף הוא אם הנכס אינו משועבד. סע' 4 (ד) להסכם בא להבטיח את המוכרים ואותם בלבד. הוא בא להבטיח הן את אפשרותם לקבל משכנתא למימון רכישת הנכס והן את אפשרותם לקבל את הנכס כשהוא נקי מכל שעבוד. למבקשים לא היתה כל סיבה לחשוב שמשהו השתבש. הם אמנם אינם זוכרים, למעלה מ-11 שנים לאחר המועד המיועד לקבלת החזקה, אם הוצג להם אישור על סילוק ההלוואה לבנק טפחות, וסביר שאינם זוכרים זאת, אך מהעובדה שהבנק שלהם הסכים להעמיד להם הלוואה, וממ"י העניק להם התחייבות לרישום משכנתא (נספח "ג" לתובענה) ללא תנאי, וללא דרישה לסילוק הלוואה קודמת שלגביה קיימת התחייבות לרישום משכנתא, וכן, מהעובדה המאוחרת יותר, שממ"י אישר העברת זכויות החכירה משם המוכרים על שמותיהם (נספח "ד" לתובענה) לאחר שחתם על חוזה חכירה עם המוכרים (מב/1), יכולים המבקשים להיות סמוכים ובטוחים שהכל הסתדר. המבקש בעדותו (עמ' 15) מציין - "לא הייתי חייב לקנות את הדירה ולא הייתי חייב לבן-יעקב שום דבר. דעתי נחה מאוד כי ראיתי שהדברים הולכים בסדר". בעדות זו יש תמצית גישתו תמת הלב של המבקש. הרכישה נעשתה על ידיו להשקעה ולא היתה מחוייבת המציאות. אם היה חושד שקיים סיכון - לא היה נצמד לעיסקה. מאחר שהדברים התנהלו באופן תקין - המשיך בה עד תום. מקבלת אני את גירסת המבקשים, כפי שבאה לידי ביטוי בעדות המבקש, וקובעת שהמבקשים היו תמי לב לחלוטין. 6. אל מול תום ליבם של המבקשים מרחפת עננה כבדה ביותר מעל התנהגות הבנק. עננה שלא הוסרה במהלך הבאת הראיות. ההיפך הוא הנכון. הבנק לא סיפק את ההסבר לעובדה שבגין הלוואה משנת 1989, עם הסכמה לשעבוד הנכס (סע' 10 (ד) לנספח א לתגובת המשיבים) לא ננקטה ע"י הבנק כל פעולה. לא נרשם משכון ולא דווח לממ"י. ההסכמה לשעבוד נותרה חסויה וחסומה במערכת היחסים שבין המוכרים לבנק, מבלי שהובאה לידיעת כל צד שלישי שהוא. מר אמיל עזרא, פקיד בבנק טפחות, שהגיש תצהיר בתמיכה לתגובת הבנק, אישר בעדותו (עמ' 18) שטרם מתן הלוואה צריך להמציא אישור מרשם המשכונות, אלא שבמקרה הזה, אינו יודע אם היה. "אמור להיות אישור של רשם המשכונות" (שורה 12). במקרה זה ידוע לנו שלא היה אישור מרשם המשכונות, כי המשכון לא נרשם. כלומר, הבנק שיחרר את כספי ההלוואה מבלי שנרשם המשכון. הבנק גם לא דאג לרשום משכון, לאחר שחרור כספי ההלוואה. רק 9 שנים מאוחר יותר (!!!) נרשם המשכון, אלא שאז, ומזה שנים רבות, היה רשום כבר משכון לטובת המבקשים. הבנק גם לא ביקש מממ"י התחייבות לרישום משכנתא (עמ' 18). לטענת מר עזרא, התחייבות כזו יוצאת רק אחרי שהזכויות נרשמות על-שם הרוכש החדש. אלא שאמירה זו מעידה על חוסר הבנה של מר עזרא בתהליך האמור. התחייבות לרישום משכנתא ניתנת ע"י בעליו של נכס שנמכר (ובמקרה זה ממ"י) לצורך הבטחה לבנק, שעם רישום הזכויות על-שם הלווה, הוא הרוכש, תרשם משכנתא לטובת הבנק. התחייבות כזו ניתנה ע"י ממ"י לבל"ל בקשר עם ההלוואה שנטלו המבקשים (נספח "ג" לתובענה), ולא ניתן כל הסבר מדוע לא התבקשה התחייבות כזו ממ"י בעת מתן ההלוואה ע"י הבנק למוכרים. גם אמירתו של מר עזרא שהבנק דורש רישום המשכון לאחר ביצוע ההלוואות (עמ' 19 שורות 15-17) היא אמירה תמוהה ולא אחטא אם אומר שאמירה זו אינה נכונה. בנק משחרר הלוואות לביצוע לאחר קבלת בטחונות, ולא להיפך. אין זה סביר שהבטחון היחיד שיש לבנק הוא, כטענת מר עזרא "אך ורק התחייבות המוכר" (עמ' 19 שורה 23), אך גם אם היה ממש בדברי מר עזרא, הרי שעל-פי דבריו, נהוג לרשום את המשכון מספר חודשים לאחר ביצוע ההלוואה (עמ' 19 שורה 30). בוודאי שלא מדובר ברישום לאחר מספר שנים. בשולי פרק זה אעיר שתמוה בעיני גם שמר עזרא טען שכלל אינו יודע על מה המחלוקת בתיק דנן (עמ' 20), אינו יודע מתי הבנק רשם המשכון, ואינו יודע מדוע נרשם המשכון במועד שנרשם. לסיכום פרק זה ניתן לציין שהתנהגות הבנק תמוהה ביותר. היא גובלת ברשלנות קשה ביותר - הן בעצם העמדת ההלוואה בלי רישום משכון ובלי קבלת התחייבות לרישום משכנתא מטעם ממ"י והן בעצם אי רישום המשכון משך כמעט 9 שנים נוספות. 7. מסקירת האמור עד כה עולה שיש בתיק זה צד תם-לב לחלוטין אל מול צד רשלן ביותר. משנקבעו ממצאים אלה - הדרך קצרה וקלה להכרעה. 8. המסגרת הנורמטיבית הבנק טוען לעסקת משכון עם המוכרים. עסקת המשכון בנויה, בד"כ, משני שלבים: השלב האובליגטורי בו נכרת הסכם המשכון, והשלב הקנייני, שלב רישום המשכון. משכנתא היא מישכון של מקרקעין (סע' 4 לחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969, (להלן:- "חוק המקרקעין")). עסקת מקרקעין נגמרת ברישום לפי הוראות סעיף 7(א) לחוק המקרקעין. משכנתא שלא נרשמה רואים אותה כהתחייבות לעשות עיסקה (סע' 7(ב) לחוק המקרקעין). לית מאן דפליג שהסכם המשכון בענייננו לא שוכלל. מכאן, שלפנינו עיסקה במקרקעין שלא נגמרה ברישום, המהווה התחייבות לעשיית עיסקה במקרקעין. הזכויות בנכס רשומות בפנקסי המקרקעין על-שם ממ"י. למוכרים, וכפועל יוצא גם למבקשים, אין זכות כלשהי הרשומה בפנקסים. למוכרים, במעמד עריכת הסכם המכר עם המבקשים, הייתה זכות לחוזה במינהל, וכן, בעתיד, יהיו זכאים להירשם כבעלי זכות חכירה. עיסקה זו לא נסתיימה ברישום. עולה, אם כך, שלכאורה, קיימות שתי התחייבויות לעסקאות במקרקעין, הסותרות אחת את השניה, לגבי אותו נכס, ולכן, חל סע' 9 לחוק המקרקעין - הקובע את הכלל הבסיסי החל במקרה של עסקאות נוגדות, וכך הוא אומר: "9, עסקאות נוגדות התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה." סעיף 9 לחוק המקרקעין מעניק, ככלל, עדיפות לבעל ההתחייבות הראשונה בזמן על פני בעל ההתחייבות השנייה, אלא אם כן האחרון שכלל את זכותו, כשהוא פועל בתום-לב ובתמורה. לכן, לכאורה, כל עוד לא נתמלאו שלושת התנאים האמורים, הזכות בעין תוקנה לבעל ההתחייבות הראשונה. בענייננו ברור שהעסקה המאוחרת לא הסתיימה ברישום, אך למרות זאת, ולנוכח הפסיקה, אין ליתן במקרה דנן עדיפות לראשון בזמן (הוא הבנק), אלא דווקא לשני בזמן (הם המבקשים). זאת מאחר שעוד קודם לשכלולה של זכות והפיכתה לקניינית, יתכנו מצבים בהם נרכשת "זכות 'מעין קניינית' שבכוחה לפעול גם כלפי צדדים שלישיים באופן שנשלל מנושה של המוכר הכוח לממש את זכותו כלפי המוכר באמצעות הנכס הנמכר" (ע"א 1516/99 לוי ואח' נ' חיג'אזי, פד"י נה(4) 730, 761). כך, כאשר קיים הזכאי המאוחר את מרבית חיוביו וככל שהאינטרס האישי שלו בנכס מתחזק, יוחזק הוא כבעל "זכות קניין שביושר", קרי כבעל זכות "מעין קניינית". "רווחת יותר כיום היא הדעה - שלה היו שותפים רוב שופטי ההרכב המורחב בע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199 (להלן: פרשת אהרונוב)- כי לרוכש זכות במקרקעין עומדת זכות-שביושר, שאיננה זכות אובליגטורית בלבד אלא זכות 'מעין קניינית', שמקורה הוא בסעיף 9 לחוק המקרקעין (שעניינו בעיסקאות נוגדות), ועל-כן סעיף 161 איננו שולל אותה." (ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פד"י נז(5) 49 (להלן:- "עניין צימבלר") 58). רציונאל זה אינו מצטמצם אך ורק לתחרות שבין רוכש זכויות הבעלות לבין נושה אחר, אלא הוא יפה גם במקרים בהם נדונות זכויות אחרות הטעונות רישום (ראו עניין צימבלר לעיל, וגם ה"פ (י-ם) 2247/03 עו"ד רשף, כונס נכסים ואח' נ' לוי ואח' (טרם פורסם), ניתן ביום 16.3.04 (להלן:-"עניין רשף")). כיום, בעקבות ההלכה שנקבעה בע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ ואח', פד"י נז(2) 385 (להלן: - "עניין גנז") ההכרעה בזכויות מתחרות נעשית מתוך בחינת התמונה הכוללת של מערכות היחסים בין הצדדים לעסקאות הנוגדות. אומר הנשיא ברק בעניין גנז לעיל, בעמ' 404: "בהימנעותו מעשיית כל האפשר לרישומה של הערת האזהרה הניח בעל העיסקה הראשונה את התשתית ל'תאונה המשפטית' שבעיסקאות הנוגדות. בידו היה למנוע זאת, והוא לא עשה כן. בכך, עקרונית, יש משום מחדל שלא בתום-לב. עקרון תום-הלב דורש כי בעל העיסקה הראשונה יפעל בהגינות, תוך התחשבות בציפייה הסבירה של בעל העיסקה השנייה. על-כן נגזר, עקרונית, מעקרון תום-הלב כי בעל העיסקה הראשונה יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה ובכך ימנע את כניסתו של בעל העיסקה השנייה להתקשרות עם המוכר (ראו: מ' דויטש, 'הקנין כ'תווית'? על תחרות זכויות ופורמליזם' הפרקליט מג (תשנ"ז) 302, בעמ' 322; מ' דויטש 'נפילתה (?) ועלייתה של הזכות שביושר במשפט הישראלי- המשפט בעקבות המציאות' עיוני משפט כד (תש"ס-תשס"א) 313, בעמ' 361; ח' דגן 'דיני קניין: דיני נטילה שלטונית ודיני תחרות - לקראת שיח קנייני חדש', ספר השנה של המשפט בישראל-תשנ"ו (א' רוזן-צבי עורך, 1997) 673, בעמ' 728). אכן, במרבית העיסקאות במקרקעין שהדבר אפשרי בהן נרשמת בפועל הערת אזהרה (ראו רייכמן, שם, בעמ' 299). זוהי הפרקטיקה המקובלת בישראל. דרך מקובלת זו ראויה היא והיא מתבקשת מעקרון תום-הלב." (ההדגשות במקור. ה' ג') בדומה נפסק בע"א 1249/03 חנא נ' ח'אזן ואח', (טרם פורסם), תק-על 2003(3) 2422, שתוקנה עדיפות לרוכש מאוחר על-פני רוכש מוקדם במקרים בהם מתן העדיפות נובע מכשל מצד הרוכשים הראשונים בזמן, או אף הבעלים ממש, ברישום זכויותיהם בנכס. בית המשפט ראה בכך כשל כבד, מתמשך. לאחרונה נאמרו דברים דומים מפי כבוד השופטת פרוקצ'יה בע"א 9245/99 ויינברג נ' אריאן (טרם פורסם), ניתן ביום 22.4.04, "חשיבותה המיוחדת של הילכת גנז נעוצה בקביעה כי עקרון תום הלב כמושג כללי החולש על כל תחומי המשפט, פועל גם בדיני הקנין ומשפיע על האופן בו מופעלות הזכויות בתחום הקנין. על-פי אותה הלכה, על בעל זכות במישור הקנין להפעיל זכותו בתום לב. מוטלת עליו חובה, בבחינת אמת מידה אובייקטיבית, לנהוג בהגינות בהפעלת זכותו, תוך התחשבות באינטרס של הזולת. בכך מתגשם סדר חברתי כללי הולם, הנותן ביטוי לזכויות הפרט תוך התחשבות בצרכיהם של אחרים, אגב איזון הולם ביניהם." ובהמשך, "חובת תום הלב חלה גם בהפעלת זכויות במסגרת עסקאות נוגדות במקרקעין שחל עליהן סעיף 9 לחוק המקרקעין, בין אם המוכר הינו בעלים רשום של הנכס, ובין אם הוא בעל זכות מעין-קניינית בו, שאיננה רשומה." המסקנה העולה מן המקובץ היא כי על בעל זכות חוזית מוטלים חובות ונטלים שונים בדרך לביסוס מעמדו כבעל זכות המקנה קניין בעין, כך שבנסיבות מסוימות ייתכן שהרוכש הראשון יפסיד את עדיפותו לפי סע' 9 לחוק המקרקעין אם יימנע מלרשום הערת אזהרה, כאשר הדבר אפשרי. המקרה דנן, הוא מקרה קיצוני, כפי שצויין על-ידי, שבו רוכש הזכות (הבנק) ראוי לו שיפסיד את עדיפותו, בשל העובדה שנמנע מלרשום משכון, כשיכול היה לעשות כן, ואף נמנע מלהצטייד בהתחייבות של ממ"י לרישום משכנתא. היותו של בעל הזכות הראשונה בזמן מוסד פיננסי מוכר הבקיא בחיי המסחר אך מחזק את הנאמר לעיל. אמנם, המבקשים אינם נמנים עם לקוחות הבנק ולא מקיימים עמו קשרים חוזיים. אלא שזה מכבר הוכרה חובת הזהירות של בנק גם כלפי מי שאינם נמנים עם לקוחותיו. כך, בע"א 168/86 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' לה כודיאר בע"מ ואח', פד"י מב(3) 77, נקבעה חובת זהירות של בנק כלפי מי שאינה לקוחתו, ואף לא קיימה קשר חוזי כלשהו עם הבנק. כב' השופטת נתניהו אמרה שם, בעמ' 82: "...לבנק יש מעמד מיוחד ונכבד בחיי המסחר, ובין התפקידים שהוא ממלא נמצא גם ביצוען של עיסקאות שונות בין לקוחות שלו לבין צדדים אחרים. שיקולי מדיניות משפטית אינם מכוונים לעבר שחרורו של בנק מחובת זהירות כלפי אותם צדדים." (ראו גם ע"א 542/87 קופת אשראי וחסכון אגודה הדדית בע"מ נ' עוואד ואח', פד"י מד(1) 422; ת"א (ת"א) 2558/99 לונדנר ואח' נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ (לא פורסם), דינים מחוזי, כרך לג(2), 883; ת"א (נצ') 621/95 ד"ר סרוג'י נ' סרוג'י ואח', פ"מ תשס"א(1) 769) וכן בעניין רשף לעיל, "הבנק מהווה סוכנות חברתית אשר מוטלות עליו חובות אמון מוגברות לא רק כלפי לקוחותיו אלא כלפי הציבור בכללותו. משמעות הדברים היא שהורחב היקף החיובים המוטלים על הבנק 'כלפי לקוחות ושאינם לקוחות, תוך לימוד אנלוגיה מן ההלכות המשפטיות המגדירות אחריותן של רשויות ציבוריות' (ע"א 53893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573). היותו של הבנק סוכנות חברתית יכולה להוביל להטלת חובות כלליות, שאינן באות לביטוי רק במישור יחסים מול לקוח קונקרטי או פרט מסוים." ובהמשך נאמר, "חובת תום הלב המוטלת על הבנק כסוכנות חברתית היא מוגברת. הבנק חייב, בהתחשב במעמדו כנושה מקצועי לפקח על רישום בתוך פרק זמן סביר. חובה זו היא מתכון בדוק לקידום המדיניות העומדת ביסוד שיטת הרישום..." ביטוי לגישה זו ניתן למצוא גם בספרות המשפטית, התומכת בדעה שלבנק עמדה טובה יותר מלאזרח למנוע מלכתחילה את הנזק הצפוי. כך נאמר על-ידי פרופ' א' פורת במאמרו "דיני נזיקין-חלק ב: אחריותם של בנקים בגין רשלנות-התפתחויות אחרונות" ספר השנה של המשפט בישראל (בעריכת א' רוזן-צבי, תשנ"ב-תשנ"ג) 324, 325: "...ברשות הבנק יש לא אחת מידע שאינו נגיש לציבור הרחב, וכן יש לו כישורים מיוחדים ואמצעים טכניים שאינם נחלתו של הפרט. כל אלה עשויים לאפשר לבנק למנוע נזקים מן הלקוח ואף ממי שאינו לקוח, שעה שבידי הניזוק-בכוח אין יכולת דומה. זאת ועוד, מאחר שהפרט רוחש לבנק, במקרים רבים, אמון מיוחד, מאמין בכישוריו ובאמצעיו הטכניים ואף רואה בו גוף מעין ציבורי, הוא נוטה לעיתים לא לנקוט אמצעי זהירות מצידו להקדים פני נזק אפשרי, אפילו יש בכוחו לעשות כן. ... מאפיינים מיוחדים אלה הם שמצדיקים קביעת כללי אחריות מיוחדים שיחולו ביחסי הבנק עם לקוחותיו, ולעיתים אף ביחסי הבנק עם כאלה שאינם לקוחותיו" (ראו בנוסף ג' נרקיס, מ' מור חובות החלות על הבנקים (תשס"ב-2002, כרך א) 280- 281). סבורני שלבנק חובת זהירות גם בתחום הקניין, לרבות האקט הרישומי. הנה כי כן, לבנק חובת זהירות גם כלפי רוכשי נכס שלבנק, לכאורה, יש אינטרס בו. הבנק יודע שהסכם הלוואה לכשעצמו אינו עוטה חזות פומבית. חובתו של הבנק, חובה מוגברת משל כלל הציבור, ליידע את רוכשי הזכויות הפוטנציאליים בדבר האינטרסים שלו כלפי נכס פלוני. הבנק יכול לעשות כן בדרך של רישום הערה בפנקסי המקרקעין, ואם אין הדבר אפשרי, בספרי המינהל, ברשם המשכונות או בכל ספר ציבורי אחר הפתוח לעיני כל ומקובל על החוגים המסחריים. שכן, אך סביר הוא שרוכש זכויות בנכס לא יידע על זכויות הבנק בהיעדר רישום, ואף אם ידע, ציפייה סבירה היא, במקומות שהדבר ניתן, שהבנק ירשום את זכויותיו, והיעדר רישום אינו מעיד אלא על היעדר זכויות בנכס הספציפי. חובתו של בנק, שמקורה במעמד שהבנקים עצמם כה משתדלים לאמץ לעצמם, לרשום את זכויותיו או הגבלותיו בדרך שהציבור המתעניין בנכס יהיה מודע לקיומן. 9. עולה, אם כך, שלנוכח מחדלו של הבנק, והתרשלותו רבת השנים, ולנוכח תום-ליבם של המבקשים, זכות המבקשים עדיפה על פני זכותו של הבנק. יכולתי לסיים פסק הדין בנקודה זו, אך אתייחס עוד, בקליפת אגוז, לטענה אחת נוספת של ב"כ הבנק:- טוען ב"כ הבנק שהיה על המבקשים לזמן לעדות את עו"ד חגי כהן מטעמם, ומשלא עשו כן, פועל מחדל זה לרעתם. ככלל, אי הבאת עד רלבנטי יוצרת את החזקה, שאילו הובאה העדות היא הייתה פועלת נגד הצד שנמנע מלהביאה (ראו לעניין זה: ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר בע"מ, פד"י מד (4) 595, 602; ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו ואח', פד"י מה (4) 651, 658-659; ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' רוזנברג ואח', פד"י מז (2) 605, 614-615). לטענת הבנק, עורך-דין חגי כהן ליווה את הסכם המכר, בחן את המסמכים שהוצגו, החליט ואישר את העברת התשלומים מהמבקשים למוכרים בכל שלבי ההסכם, לרבות התשלום האחרון, שהותנה בסילוק המשכנתא מהנכס נשוא התובענה. עוד נטען, שהמבקש אינו יודע מידיעה אישית על התקדמות הליכי מכירת הזכויות בנכס. המבקש פעל על-סמך ההנחיות שקיבל מאת עורך-דין כהן. מנגד טוענים המבקשים, שכל המסמכים שהיו אצל עורך-דין כהן הועברו לעורך-דין סילש, בא כוחם הנוכחי; התיק במלואו לא הומצא למשיבים מאחר שלא התבקש; ולנוכח הזמן הרב שעבר, תרומתו של עו"ד כהן מוגבלת למסמכים הנמצאים בתיק, וזה, כאמור, אינו עוד ברשות עורך-דין כהן. סבורני שהצדק בסוגייה זו עם המבקשים. כנטען, כל המסמכים שהיו ברשות עורך-דין כהן הועברו לעו"ד סילש. ב"כ הבנק סבור אף הוא שתיקם של המבקשים עבר לידי עורך-דין סילש (ראו עמ' 30, שורות 13- 14, עמ' 12, שורות 13-14, ועמ' 13, שורות 11- 13, לפרוטוקול). מעבר לכך, הטענה כנגד באי כוחם של המבקשים מתרכזת דווקא באי ידיעתם על מצב הזכויות בנכס ובהשערות שהעלו ללא כל ביסוס עובדתי בדבר סכומים ששלומו לבנק על חשבון הסכם ההלוואה, וכך נאמר על-ידי ב"כ הבנק בסיכומיו: "... נראה שעו"ד כהן וסידי נהגו בשיטת הסמוך ויהיה בסדר וחשבו שבן יעקב ישלם והכל יהיה בסדר." (עמ' 31, שורה 1, לפרוטוקול) מן האמור לעיל אני מוצאת שאין כל רלבנטיות לעדותו של עורך-דין כהן לצורך חיזוק טענות הבנק. יתר-על-כן, זמן מה עבר מאז קרו האירועים נשוא התובענה. עורך-דין כהן, אף אם היה נקרא להעיד, לא יכל לחדש מזכרונו הרבה מעבר למסמכים שהיו ברשותו בזמנים הרלבנטיים, ואלה הוצגו לפני (ראו עמ' 12, שורה 16, לפרוטוקול). אי לכך, איני רואה באי העדתו של עורך-דין כהן כפגם שיש בו כדי לסתור את טענת המבקשים. 10. סוף דבר: אני מקבלת את התובענה. הבנק ישא בהוצאות המבקשים וכן בשכ"ט עו"ד בסך 25,000 ₪ + מ.ע.מ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל. מקרקעין