פסק דין חלקי "בית נחמיה" - מושב עובדים של העובד הציוני להתיישבות שיתופית בע"מ (להלן: "התובע" או "המושב") החזיק ומחזיק משבצת קרקע של המדינה, אותה קיבל בחכירה ממנהל מקרקעי ישראל (להלן: "המנהל"). חלק ממקרקעי המושב נגרע מהמשבצת, צורף לתחום הישוב "שוהם" ויעודו שונה מחקלאות למגורים. סוכם בין המושב למינהל כי בתור פיצוי בעד גריעת השטח, יקבל המושב יחידות קרקע בשטח שנגרע, כאמור, לבניית דירות מגורים. כמות וסוג הדירות פורטו במכתבו של האדריכל י. אבקסיס מיום 21.11.93. עוד נקבע בסיכום עם המינהל, כי המושב יהיה זכאי להעביר לאחרים את זכויותיו ליחידות הבנייה. בגין זכויות אלה שאושרו למושב, התקשר המושב ביום 8.1.94 בהסכם (להלן: "ההסכם") עם הנתבעת, חברת שיכון ופיתוח לישראל בע"מ (להלן: "הנתבעת" או "היזם" או "שו"פ"). בסעיף 3 בהסכם נאמר: "3. היזם הביע נכונותו להתקשר עם המושב הן "בעיסקת מזומן" דהיינו - מכירת והעברת כל זכויותיו במקרקעין ליזם, כנגד תשלום במזומן. או "בעיסקת קומבינציה" דהיינו מכירת חלק מהזכויות במקרקעין כנגד ביצוע בנייה עבור המושב על חלק אחר של המקרקעין, הכל כמפורט בהסכם זה". בהמשך אותו סעיף נקבע שלמושב הוקנתה הזכות לבחור לפי שיקול דעתו הבלעדית, אם העיסקה תבוצע כ"עיסקת קומבינציה", או "עיסקת מזומן" או שילוב ביניהן ובאילו חלקים. בכותרת המכתב של אדריכל י. אבקסיס (נספח א' להסכם) שבו נקבעו זכויות הבניה שהמינהל העניק למושב נכתב: "הנדון: - הצעתי המתוקנת לתמהיל חדש לבית נחמיה" המונח "תמהיל" נלקח על ידי הכותב מהפועל המתאר ערבוב מיני נוזלים. כוונת הכותב היתה לפרט סוגי ומספר הדירות שניתן יהיה לבנות ביחידות הקרקע של המושב. בפסק דין זה, יהיה למונח "תמהיל" אותו מובן כמו בנספח א' להסכם, דהיינו סוגי ומספר הדירות שהזכות לבנייתן הוענקה על ידי המושב ליזם, כמפורט בהסכם. כיזם מנוסה, חישבה הנתבעת את התמורה שכדאי לה לשלם למושב בהתחשב ב"תמהיל" הדירות שבנספח א'. בהסכם בסעיף 14 נקבע כי "בעיסקת מזומן" ישלם שו"פ למושב 21,600,000 ש"ח ובסעיף 17 בהסכם נקבע כי ב"עיסקת קומבינציה", תבנה שו"פ למען המושב 14.5% מכלל הבניה שזכותה להקים. בסעיף 7 בהסכם נכתב: "7. אם עקב שינויים בתמהיל הבנייה יחול שינוי במספר הדירות ובסוגן, המפורטות בנספח א' דלעיל, (בין על ידי שיפור זכויות המשוב או גריעה מהן) תתוקן התמורה בהסכם זה, הן בעיסקת מזומן והן בעיסקת קומבינציה - באופן יחסי ומקביל". על פרושו של סעיף זה סבה המחלוקת העיקרית. על פי תוכנית הבניה (תב"ע) שחלה על המקרקעין הנידונים בעת עריכת ההסכם, ניתן היה לבנות דירות גדולות. לא היה צפוי ביקוש לדירות כאלה בשוהם, לפיכך סביר להניח כי בשל כך היה היזם בונה דירות קטנות מהמותר תוך ויתור על חלק מאחוזי הבנייה המותרים. כחצי שנה לאחר חתימת ההסכם בין הצדדים תוקנו "תקנות תכנון הבנייה" (סטיה ניכרת מתוכנית) תשכ"ז - 1967. התיקון נעשה ביוזמתו של שמעון שבס מי שהיה אז מנכ"ל משרד ראש הממשלה. על כן כונה התיקון בעגה של העוסקים בענף הבנייה "תקנות שבס". התיקון נעשה במגמה להרבות את בנייתן של דירות קטנות, בהתחשב בצורך לספק דיור לעולים הרבים שהגיעו ארצה. בתקנה 11 המתוקנת נקבע כי תוספת של 20% ממספר יחידות הדיור המותרות על פי התב"ע לא תחשב "כסטיה ניכרת" מתוכנית, עם שטח הדירה אינו עולה על 80 מ"ר. תיקון זה שיפר את זכויותיו של היזם בעניננו והעניק לו מספר הטבות: (א) איפשר לו יותר דירות מכפי שנקבע בתב"ע הרלוונטית. וכן (ב) איפשר ליזם דירות יותר קטנות מאלו שנקבעו בתב"ע, דהיינו דירות שצפוי להן ביקוש. וכן (ג) איפשר ליזם לנצל את מלוא אחוזי הבנייה הנותרים. אילו צריך היה לבנות רק את מספר הדירות (היותר גדולות) שבנייתן הותרה על פי התב"ע, היה נאלץ לוותר על חלק מאחוזי הבנייה המותרים ולהסתפק בבניית דירות יותר קטנות. בשל השינויים כמפורט דרש המושב והוא תובע משו"פ, תוספת, לתמורה בהסתמך על הוראות סעיף 7 בהסכם שנוסחו צוטט לעיל. תביעתו השניה של המושב הוא לחייב את שו"פ לשלם לו את מלוא מס הרכישה וההוצאות הנלוות, לרבות שכרו של רואה החשבון שטיפל מטעם המושב בנסיון לבטל את חיובו של המושב בתשלום מס הרכישה. המושב חוייב בתשלום מס הרכישה בגין העיסקה שבינו לבין המינהל על פיה העניק המושב למינהל זכויות בנייה למגורים כפיצוי בעד גריעת מקרקעין מהמשבצת, כמוסבר לעיל והוא תובע את השבת המס וההוצאות. אדון תחילה בתביעה השניה. התביעה להחזר מס רכישה בפסק הדין בע.א. 5922/99 בערעורו של מס שבח מקרקעין נ' קבוצת עין צורים, (להלן: "פסק דין עין צורים") נקבע לראשונה כי הענקת פיצוי לחוכר על פי החלטה 611 של המינהל, בשל גריעת קרקע ממשבצת שבחזקתו לצורכי שינוי יעוד של קרקע חקלאית לבנייה למגורים, גוררת חיוב במס רכישה. בית המשפט העליון קבע כי זכויות לבנייה המוענקות לחוכר, מהווה תוספת זכויות בקרקע, לכן חל מס רכישה. בעת חתימת ההסכם לא היתה מודעות לאפשרות שמדובר בעיסקה החייבת במס ולפיכך לא נקבע בהסכם בענין זה הוראות . המושב ביסס את תביעתו על האמור בפסק דין עין צורים. ב"כ המושב מפנה את תשומת הלב לעובדה שאינה שנויה במחלוקת כי על פי ההסכם, שו"פ היא זו חתמה על חוזה הפיתוח עם המינהל וקיבלה במישרין מהמינהל את זכויות הבנייה ביחידות המפורטות בנספח א'. בדומה לנאמר בסעיף 25 בפסק דין עין צורים - "25. מסקנתי היא איפוא כי בנסיבות המקרה הנדון, אם החתימה של היזם על חוזה הפיתוח עם המינהל, מתגבשת סופית רכישת אגד הזכויות הנוספות של עין צורים בקרקע. זכויות שהוענקו לה באישור עיסקת שינוי היעוד". ולמעלה מפיסקה זו, בסעיף 24 בפסק הדין הנזכר נאמר: "24. יש לציין כי על חתימת המינהל על חוזה הפיתוח עם החוכר המקורי או עם היזם, הזכויות בקרקע טרם מומשו. לכן אם בסופו של ענין אין חתימה על חוזה הפיתוח הרי מתברר למפרע כי תוספת הזכויות בקרקע לא מומשה. התוצאה היא כי במקרה של אובדן האפשרות לחתום על חוזה פיתוח עם המינהל, מעמדו שב אל מצבו המקורי של חוכר חקלאי. בנסיבות אלה אין עוד קיום לאישור ובכך נופלת גם החבות למס רכישה. מאידך, עם החתימה על חוזה הפיתוח מתגבשת סופית רכישת הזכויות הנוספות בקרקע על ידי החוכר החקלאי. ואמנם זו גישתן של רשויות המס". בהסתמך על האמור, תהא ב"כ המושב כי חתימת שו"פ על חוזה הפיתוח עם המינהל, היא שגררה את החיוב במס רכישה. לולא חתמה שו"פ על חוזה הפיתוח לא היה המס חל. שו"פ רכשה את זכויות הבנייה במישרין מהמינהל עם ובעת חתימתה על חוזה הפיתוח. לפיכך שו"פ היא החייבת בתשלום המס. טענות המושב אינן מקובלות עלי, מהטעמים המוסברים להלן: בפסק דין עין צורים אכן נקבע כי כל עוד לא נחתם חוזה הפיתוח אין חובת תשלום מס רכישה, משום שרק עם חתימתו נשתנה מעמדו של החוכר. עד לחתימה - החוכר המקורי הוא "חוכר חקלאי" ומותר לו להשתמש בקרקע רק לחקלאות. משעה שנחתם חוזה הפיתוח - הוענקה לחוכר הזכות הנוספת, לבנות על הקרקע דירות מגורים למכירה, להבדיל מבניה לצורכי המשק החקלאי. מי שנוספו לו זכויות בקרקע כתוצאה מהסיכום עם המינהל - היה המושב. המושב היה "חוכר חקלאי" ובעקבות הסיכום הוקנו לו זכויות נוספות דהיינו הזכות לבנות דירות למגורים. בשל תוספת זו חלה חובת תשלום מס רכישה, והחייב בתשלום הוא מי שזכה בתוספת הזכויות. אמור מעתה, כי אף שהמס אינו חל קודם לחתימת חוזה הפיתוח ואף שהחותם על חוזה הפיתוח היתה הנתבעת ולא המושב, הרי המס חל על המושב כי הוא שרכש מהמינהל את תוספת הזכויות. על פי הזכות שהעניק המינהל למושב, היה המושב רשאי להעביר לאחר את תוספת הזכויות. אכן מטרת ההסכם עם שו"פ היתה להעביר את תוספת הזכויות האמורה לשו"פ, אולם העברה זו היא עיסקה שניה. בעיסקה המקורית הראשונה היקנה המינהל למושב את תוספת הזכויות לעיסקה זו וניתן תוקף עם ובעת חתימת חוזה הפיתוח בין המינהל ובין שו"פ. העיסקה השניה - נקשרה בחתימת ההסכם בין המושב לבין שו"פ ב-8.1.1994. בגין כל אחת משתי מעיסקות אלה חלה חובת תשלום מס רכישה. בעיסקה המקורית - הראשונה - הרוכש היה המושב והוא חייב על פי הדין בתשלום מס הרכישה. בעיסקה השניה הרוכשת היתה שו"פ והיא חייבת בתשלום מס הרכישה בגין חלק יחידות המקרקעין שהיא רכשה. כך גם נאמר בסעיף 10.1.6 בהסכם. נקבע שם כי הנתבעת תישא במלוא מס הרכישה ביחס למקרקעין שיועברו לה ואילו המושב ישא במלוא מס הרכישה בגין המקרקעין שיוותרו בידיו על פי עיסקת הקומבינציה. אם כטענת המושב - לא הוא שהקנה לנתבעת זכויות לבנות במקרקעין, שהרי הנתבעת רכשה את הזכות ישירות מהמינהל על פי חוזה הפיתוח - מה מכר המושב לנתבעת, ובעד מה חייבת הנתבעת למושב תמורה כלשהי. אילו כטענת המושב היתה שו"פ חייבת לשלם את מלוא מס הרכישה מה המשמעות המעשית של הוראת סעיף 10.1.6 בהסכם שהמושב ישלם בעד המקרקעין "שיוותרו בידיו". על כן אני דוחה את תביעת המושב בענין החזר סכומי מס רכישה וההוצאות הנלוות. התביעה לתוספת מחיר בהסתמך על הוראות סעיף 7 בהסכם ברישא של פסק הדין פורטו ההטבות שהנתבעת זכתה בהן בעקבות "תקנות שבס". בין השאר קבעתי כממצא עובדתי כי ניתן לשו"פ לבנות יותר דירות מכפי שנקבע. בתמהיל (נספח א') ניתנה לשו"פ האפשרות לבנות דירות קטנות מעין אלו שהיה מותר לה להקים על פי התב"ע ונתאפשר לה לנצל את מלוא אחוזי הבנייה הנותרים. אף שנשתבחו הזכויות שרכשה הנתבעת מהמושב, היא טוענת כי על פי הפירוש הנכון של הוראות סעיף 7 בהסכם אין כל יסוד לדרישת המושב. בין היתר טוענת הנתבעת כדלהלן: בעת חתימת ההסכם לא חזו הצדדים אפשרות שניתן יהיה לשנות את מספר וסוגי הדירות שפורטו בתמהיל בדרך חוקית כלשהי, זולת שינוי התב"ע. על פי המצב החוקי באותה עת, ניתן היה להוסיף ולבנות יותר דירות מכפי הקבוע בתב"ע אך ורק אם התב"ע תשונה אחרת היוותה תוספת הבנייה סטיה ניכרת מתוכנית, דהיינו עבירה על פי החוק. לפיכך צריך לפרש את הוראות סעיף 7 בהתאם לכוונות הצדדים . הואיל והצדדים ידעו כי תוספת דירות היא אפשרית רק כתוצאה משינוי התב"ע, המסקנה הסבירה היחידה היא שהצדדים התכוונו בסעיף 7 לכך שהמושב יהיה זכאי לתוספת מחיר ושו"פ תהיה חייבת לשלם תוספת, אך ורק אם התב"ע תשונה ובעקבות שינוי התב"ע תהיה לשו"פ זכות לבנות יותר דירות מכפי המפורט בתמהיל (נספח א' להסכם). אין מחלוקת שבענייננו התב"ע לא שונתה ולפיכך לא קמה חובה להוסיף על המחיר המוסכם. מספר הדירות שמותר לבנות הן פועל יוצא מאחוזי הבניה המותרים. לפיכך הגורם המשפיע ביותר על שווי קרקע לבנייה, הינו אחוזי הבנייה המותרים. כאשר הצדדים קבעו בסעיף 7 את ההוראות לשינוי המחיר המוסכם. בקביעה שאם ישתנה מספר הדירות גם ישתנה בהתאם המחיר המוסכם, התכוונו הצדדים לשינוי כתוצאה משינוי אחוזי הבנייה המותרים, כי זו היתה האפשרות החוקית היחידה בעת חתימת ההסכם. יש על כן לפרש את האמור בסעיף 7 כאילו נאמר בו המחיר המוסכם ישונה, אם יחול שינוי באחוזי הבניה המותרים. אין מחלוקת שבעניננו לא חל כל שינוי באחוזי הבנייה המותרים. כמו כן טוענת הנתבעת כי על פי ההסכם הוקנתה למושב הזכות לבחור בין "עיסקת קומבינציה" ל"עיסקת מזומן". המושב מימש את זכותו ובחר ב"עיסקת מזומן" (למעט דירות בודדות שהוסכם לבנות למען המושב). סכום התמורה בעד עיסקת המזומן נקבע בהסכמה הדדית, לפיכך דרישתו של המושב כיום לתוספת מחיר, כמוה כדרישה לשינוי תנאי ההסכם. ועוד טוענת הנתבעת כי המושב לא הרים את נטל הראיה החל עליו ולא הוכיח את סכום התוספת שמגיעה לו לטענתו מכוח הוראות סעיף בהסכם. מטעם זה מבקשת שו"פ לדחות את התביעה גם אם לא תתקבלנה יתר טענותיה. אשר לפירוש הוראות סעיף 7 בהסכם על פי פסיקת בית המשפט העליון, על בית המשפט לאמוד את כוונת הצדדים ולהיזקק לה בבואו לפרש הוראות בהסכם, במקום שההוראה טעונה פירוש. בעניננו, הוראות סעיף 7 הינן ברורות, חד משמעיות ואינן טעונות פירוש. הצדדים הביעו בסעיף 7 במפורש את כוונתם לאמור: התמורה המוסכמת בעד הזכויות שהמושב מכר לנתבעת, נקבעה על סמך אפשרויות הבנייה במקרקעין הרלוונטיים בעת חתימת ההסכם. לפיכך הסכימו הצדדים כי אם "התמהיל" המפרט את אפשרויות הבנייה באתר הרלוונטי ישונה, תשונה התמורה המוסכמת בהתאם. הצדדים גם קבעו בהסכמה את הקריטריון לקביעה מה ייחשב כשינוי. הקריטריון הקובע הינו שינוי במספר הדירות ובסוג הדירות, לעומת מספר הדירות וסוגן המפורטים בתמהיל נספח א' בהסכם. שני רכיבים אלה - מספר הדירות שניתן לבנות וסוגי הדירות - הם הקובעים את הערך הכלכלי שמפיק יזם מפרוייקט בנייה. הצדדים כתבו בהסכם וחתמו - שאם כתוצאה משינוי - יפחת מספר הדירות או תחול הרעה בסוג הדירות - לעומת המפורט בתמהיל נספח א' - תוקטן התמורה המוסכמת, ולהיפך, אם כתוצאה משינוי, יגדל מספר הדירות או ישופר סוג הדירות, תוגדל התמורה בהתאם. בסעיף 7 השתמשו הצדדים בביטויים "שיפור זכויות" "גריעת זכויות" ובכך חיזקו את הבעת כוונתם כמוסבר לעיל. אין כל התייחסות בסעיף 7 בהסכם לתוכנית בניין ערים (תב"ע) או לאחוזי בנייה מותרים. בכך הבהירו הצדדים שאין כל חשיבות מה הגורם לשיפור או לגריעת זכויות, התוצאה היא הקריטריון שמחייב הגדלת התמורה לשינוי ולא השיטה או הדרך שהביאו את השינוי. בעניננו הנתבעת אינה כופרת בעובדה שאחרי חתימת ההסכם וקביעת התמורה שופרו אפשרויות ניצול הזכויות שרכשה מהמושב, גם אם גדל מספר הדירות, גם אם שופר סוג הדירות. שופרה בבירור התועלת הכלכלית שהנתבעת ציפתה להפיק מהעיסקה. נראה לי כי ניסיונה של הנתבעת להתחמק מהגדלת התמורה באופן יחסי מתאים - בשל השבח שנהנתה ממנו הינו בבחינת התנהגות שלא בתום לב במימוש זכויות. מהאמור בסיכומים מטעם הנתבעת (סעיף 8.3) עולה כי אילו בחר המושב בעיסקת קומבינציה ולא בעיסקת מזומן הרי גם לשיטתה זכאי היה המושב לקבל 14.5% מכל הדירות שנוספו בפועל מעל לכמות הקבועה בתמהיל נספח א'. הנתבעת מנסה לנצל את העובדה שהמושב בחר בעיסקת מזומן, כדי להתחמק מתשלום תוספת למחיר בשל השיפורים מהם נהנתה הנתבעת. אלא שבסעיף 7 נקבע מפורשות שתחול חובת תוספת "הן בעיסקת קומבינציה והן בעיסקת מזומן באופן יחסי ומקביל". ההבדל היחיד הוא שבעיסקת מזומן החישוב של תוספת המחיר הוא יותר מסובך מחישוב בתוספת של עיסקת קומבינציה. קושי החישוב אינו מצדיק שלילת הזכות לתוספת שנקבעה במפורש בסעיף 7. בשל הקושי בחישוב תוספת המחיר הראויה אכן לא הביאה התובעת ראיות להוכחת הסכום המגיע לה, אף שהמשפט התנהל בפועל בסוגיה זו של תוספת מחיר שהמושב זכאי לקבל מכח סעיף 7 בהסכם. מהאמור לעיל עולה כי אין לקבל את טענת הנתבעת כאילו היה בעניננו שינוי חזית, אף כי היה בלבול מסויים בניסיון להתמודד עם הקושי לקביעת תוספת המחיר. הואיל ושוכנעתי כי המושב זכאי לתוספת מחיר והנתבעת עלולה לצאת נשכרת מניסיונה מהתנהגות שלא בתום לב, אינני מוכנה לדחות את התביעה בשל אי הוכחת הסכום. אני מתחשבת בעובדה שקביעת הסכום טעונה ידע מקצועי ומצריכה עזרת מומחה. לפיכך אני קובעת: כל האמור לעיל הינו בבחינת פסק דין חלקי. ישיבת תזכורת נקבעת בזה ליום 17.11.02 שעה 09:00. באי כח הצדדים יתייצבו ויודיעו באותה ישיבת תזכורת אם הגיעו להסכמה בדבר סכום התוספת. אם התשובה תהיה חיובית ינתן תוקף של פסק דין לגבי הסכום כפי שהוסכם ואודיע את פסיקתי בענין חיובי הוצאות המשפט לאחר טיעוני באי כח הצדדים. אם התשובה תהיה שלילית, אקבע שמאי כמומחה מטעם בית המשפט בענין התוספת הראויה לתמורה ואקבע את ההוראות הפרוצדורליות הדרושות. מושבים נחלות ומשקים