זכות שותף יחיד להשכיר את המקרקעין

זכות שותף יחיד להשכיר את המקרקעין הנשיא כספי: בערעור זה מתעוררת שאלת פירוש סעיף 30לחוק המקרקעין, תשכ"ט 1969[8] (להלן - החוק), דהיינו אם רשאי בעל רוב החלקים במקרקעין המשותפים להשכירם, הגם בשכירות בלתי מוגנת, על אף התנגדותם של בעלי מיעוט החלקים באותם המקרקעין. בסוגיה זאת טרם נפסקה הלכה על-ידי ביתהמשפט העליון, אם כי היא נזכרה כבר בכמה פסקי-דין של בתי-המשפט המחוזיים ואף במאמרים של משפטנים, לכן מן הראוי להקדיש לה מחשבה רבה יותר. ברם, בטרם אעבור לדון בסוגיה הזאת לגופה, עלי לעמוד על עובדות המקרה, כדי להבין את טיב המחלוקת שבין בעלי הדין. העובדות למעשה אינן שנויות עוד במחלוקת והן נקבעו על-ידי השופט המלומד בפסק-דינו. הנכס שעליו נסב הדיון הוא אולם אשר שימש משך שנים רבות כנגריה (להלן - הנכס) ועבדו בה שני אחים, מתתיהו זיידה (להלן - זיידה) ומשה זיידה, שבינתיים נפטר (להלן - המנוח). הנכס הנ"ל היה בבעלותם של זיידה ב- 5/8חלקים והמנוח ב- 3/8חלקים. את חלקי המנוח בנכס ירשו המשיבים, שם אלמנתו ושלושת ילדיו. המנוח נפטר בפברואר 1976וזיידה המשיך לנהל זמן מה את הנגריה כנכס עד לחיסולה ביוני 1979, ואז התעוררה השאלה מה לעשות בנכס. זיידה פנה לאלמנת המנוח והציע לה שישכירו את הנכס, אולם היא היפנתה אותו לבנה, המשיב מס' 3, עודדה שדה (להלן - עודד), ואכן נראה שאמו וגם אחיו ואחותו של עודד סמכו עליו. זיידה היה מעונין להשכיר את הנכס ואף מצא אנשים שהיו מוכנים לשלם בעדו דמי שכירות בסך 3000ל"י לחודש, אולם עודד התנגד להשכרה זו וטען שהוא מייצג את יתר יורשי המנוח. בכל זאת מסר זיידה את הנכס לאותם אנשים, אך מכיוון שעודד התנגד להשכרה, לא חתם זיידה על חוזה שכירות אתם, והם עזבו את הנכס כעבור חודשים מספר. כעבור זמן מה מצא זיידה דייר אחר, היא המערערת בתיק זה, אשר הסכימה לשכור את הנכס בדמי שכירות של 000, 10ל"י לחודש צמודים למדד המחירים לצרכן, והוא השכיר לה את הנכס בשכירות בלתי מוגנת לתקופה של שנה מ- 1.1.80עם זכות להאריך את הכירות לתקופה של שנתיים נוספות, לפי חוזה השכירות מיום 18.11.79, נ/ 1(להלן - חוזה השכירות). זיידה ניסה לשכנע את עודד שהמשיבים יתחמו גם כן על חוזה השכירות, אך העלה חרס בידיו. לכן חתם זיידה לבדו על החוזה כמשכיר ובו צוינו כמשכיר "מתתיהו זיידה ויורשי משה זיידה חיפה (אחראי מתתיהו זיידה)", על אף שזיידה לא היה מוסמך לפעול ולחתום שם יורשי המנוח. מחומר הראיות עולה, שהמערערת ידעה על התנגדות המשיבים לחתום על חוזה השכירות והיא אף ניסתה לשכנע את עודד שהמשיבים יחתמו גם כן על חוזה השכירות, ואף-על-פי שהדבר לא עלה בידיה, היא בכל זאת חתמה על חוזה השכירות ושכרה את הנכס חרף התנגדות המשיבים. אינני רואה צורך להיכנס בפרטים נוספים הנוגעים לעובדות שאינן רלוואנטיות לשם הכרעה בערעור זה. אחרי שנסיונותיו של עודד לשכנע את המערערת שלא לחתום על חוזה השכירות לא הצליחו, הגישו המשיבים ביום 22.1.80תביעה נגד המערערת לסילוק ידה מהנכס. בינתיים עברה שנת השכירות הראונה והמערערת ניצלה את זכותה להאריך את תקופת השכירות בשנתיים נוספות. השופט המלומד חייב בפסק-דינו את המערערת לסלק את ידה מהנכס, ועל פסק-דין זה הוגש הערעור שלפנינו. המערערת משליכה את יהבה על סעיף 30לחוק, שהוא בזה הלשון: " .30(א) בעלי רוב החלקים במקרקעין המשותפים רשאים לקבוע כל דבר הנוגע לניהול הרגיל של המקרקעין ולשימוש הרגיל בהם. (ב) שותף הרואה עצמו מקופח מקביעה לפי סעיף קטן (א) רשאי לפנות לבית המשפט בבקשת הוראות, ובית המשפט יחליט כפי שנראה לו צודק ויעיל בנסיבות הענין. (ג) דבר החורג מניהול או משימוש רגילים טעון הסכמת כל השותפים." במשפט התעוררו שתי שאלות והן חוזרות ומתעוררות שוב לפנינו לגבי פירוש הסעיף הזה. השאלה הראשונה היא אם אדם יחיד, שהוא בעל רוב החלקים בנכס, יכול להיחשב כ"בעלי רוב החלקים במקרקעין המשותפים" אשר "רשאים" לקבוע את הניהול והשימוש הרגיל בנכס, במובן הרישא של סעיף 30(א) לחוק. ההדגשה היא על המילים "בעלי...רשאים...." שהן בלשון רבים, כאשר זיידה לבדו הוא בעל רוב החלקים בנכס. השאלה השניה היא מה מובן הדיבור "ניהול ושימוש רגיל" בנכס, האם הוא כולל השכרתו בכלל ובשכירות בלתי מוגנת בפרט ואם לאו. בשאלה הראשונה נטה השופט לדעה שניתן לפרש את המושג "בעלים" שהוא בלשון רבים, גם כ"בעל" בלשון יחיד בהסתמך על הוראת סעיף 2לפקודת הפרשנות [נוסח חדש] [9] קובע: "כל האמור בחיקוק בלשון יחיד אף הרבים במשמע, וכן להפך... והוא כשאין באותו חיקוק הוראה מפורשת אחרת ואין בגוף הענין, או בהקשר, דבר שאינו מתיישב עם משמעות זו." אף-על-פי כן, ממשיך ואומר השופט המלומד בהמשך פסק-דינו כי: "יחד עם זאת עדיין מקונן (צריך להיות - מקנן - ב' כ') ספק באם אדם יחיד המחזיק ביותר מ-% 50בקרקע יכול להחשב רוב? טעמו של הספק הוא בכך שלא הרי פעולת מספר אנשים המבוססת על בחינה משותפת של הנושא על ידם (צ"ל - על ידיהם - ב' כ'), כהרי פעולתו של יחיד העושה בנכס כבתוך שלו." אולם לא בשל כך פסק השופט המלומד שזיידה לבדו לא היה רשאי להשכיר את הנכס למערערת, אלא קבע, שזיידה לא היה זכאי להשכיר את הנכס בשכירות בלתי מוגנת, מפני שהנכס לא הושכר לאיש לפני ההשכרה למערערת, כי אם שימש לבעלים המשותפים כנגריה, ועקב התנגדות המשיבים הופסק גם הנסיון הקודם להשכרה, והמשיבים התנגדו גם להשכרה הנדונה, על-כן לא פעל זיידה בתום לב, ואין חוזה השכירות מחייב את המשיבים. במילים אחרות, יוצא שהשופט המלומד היה בדעה שבנסיבות המקרה לא היה זה ניהול או שימוש רגיל בנכס על-ידי זיידה, על-ידי השכרתו למערערת. בא-כוח המערערת, עו"ד סלומון, טוען בנימוקי הערעור שטעה השופט המלומד בהטילו ספק בכך אם אדם יחיד, שהינו הבעל של יותר מ-% 50של מקרקעין, יכול להיחשב כרוב. ברם, בעיקרי טיעונו אין הוא חוזר עוד על טענה זאת, ואף בא-כוח המשיבים, עו"ד שאנן, בעיקרי טיעונו, אינו מעל את הטענה הזאת כנימוק לדחיית הערעור. ברם, אחרי שהטענה התעוררה, מוטב להכריע בה. גם עו"ד אמנון גולדנברג במאמרו "שיתוף במקרקעין בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969" [13], שותף לספק הזה בהוסיפו (שם, בע' 110) את הטעם שהשופט המלומד העתיקו בפסק-דינו כאמור לעיל. אולם גם הוא בדעה שניתן להתגבר על הקושי הלשוני שבניסוח הרישא של סעיף 30(א) לחוק בלשון הרבים, באופן פורמלי על-ידי הסתמכות על הוראת סעיף 2לפקודת הפרשנות [נוסח חדש] שאף הוא הובא לעיל. לדעתי אין מקום לספק הזה וניתן בהחלט להסתמך בנדון זה על סעיף 2 לפקודת הפרשנות (עתה סעיף 5לחוק הפרשנות, התשמ"א- 1981[10]) שלשונו ברורה, וגם לא חל כאן הסייג שבסיפא לסעיף 2לפקודת הפרשנות, שכן אין בחוק המקרקעין הוראה מפורשת אחרת, וגם אין בגוף הענין, או בהקשר, דבר שאינו מתיישב עם משמעות זו. אין גם כל הגיון מדוע יהיה מעמדו של בעל רוב חלקים במקרקעין גרוע מזה של שנים או יותר אנשים שהם בעלי רוב דומה. אני מסכים לדעה שמן הראוי שבעלי מקרקעין משותפים יוועצו ביניהם לפני שמחליטים אם לעשות עיסקה באותם המקרקעין, אולם הדבר חל על כל הבעלים המשותפים ולאו דוקא על בעלי רוב החלקים בהם בלבד, אבל חובת התייעצות כזאת לא בא זכרה בסעיף 30לחוק המקרקעין. לשאלת ניסוח בלתי מוצלח של סעיף זה אשוב עוד להלן. נעבור, איפוא, לשאלה היסודית הטעונה הכרעה בערעור, אם השכרת מקרקעין היא בגדר ניהול רגיל ושימוש רגיל בהם במובן סעיף 30(א) לחוק שעשייתם מותרת לבעלי רוב חלקים במקרקעין משותפים. בשאל זו דן בהרחבה עו"ד פרידגוט במאמרו: "השכרת נכס משותף" [14], וכן דנים בה גם עו"ד גולדנברג במאמרו הנ"ל ופרופ' וייסמן בספרו: חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, מגמות והישגים [15]. בעיה זאת נדונה גם במידת מה בכמה פסקי-דין של בתי המשפט המחוזיים וכן בע"א 304/72 ביאלר נ' ביאלר [1], שעליו הסתמך גם השופט המלומד, אולם תשובה סופית טרם ניתנה עליה. למעשה מסתמכים באי-כוח הצדדים כמעט על אותם פסקי-הדין, אלא שכל אחד מהם מנסה לפרשם לטובתו. נעזרתי בכתיבת פסק- הדין במאמרו של עו"ד פרידגוט, שניתח את הבעיה הנדונה בצורה יסודית הרבה יותר משעשו כן באי-כוח הצדדים לפנינו. לפני שנחקק חוק המקרקעין הוסדרו יחסי שותפים ברכוש בסעיף 1075של המג'לה שקבע כי: "בשותפות - ברכוש כל אחד השותפים הרי הוא בבחינת זר לגבי חלקו של האחר, ואין האחד מורשהו של השני. לפיכך אין האחד רשאי לשלוט בחלקו של השני שלא מדעתו..." לכן חוזה שכירות אף אם נעשה ע"י בעלי רוב החלקים במושכר היה חסר תוקף כלפי השותף שאל היה צד לחוזה (המר' 1005/77 גלעדי נ' פרח [2]). חוק המקרקעין ביטל סעיפים רבים של המג'לה וביניהם סעיף 1075הנ"ל (ראה סעיף 158לחוק המקרקעין). לדעת פרופ' ויסמן בספרו הנ"ל שינה חוק המקרקעין את המצב לגבי שיתוף במקרקעין לעומת מה שהיה קודם לפי המג'לה. אומר בענין זה פרופ' וייסמן (בע' 45): "בנושא של "שיתוף במקרקעין" הונסו על ידי חוק המקרקעין שיפורים רבים. בעבר שרר למעשה בין בעלים משותפים של מקרקעין הכלל לפיו לכל שותף זכות ויטו בשאלה של דרכי השימוש במקרקעין. מוצא מקפאון אליו נקלעו שותפים בשל הפעלת זכות הויטו היה רק באמצעות פניה לבית המשפט, אשר היה מוסמך, במקרים מסויימים, לצוות על הדרך לחלוקת ההנאה בין השותפים. בחוק החדש זנחו את זכות הויטו ואמצו את עקרון הרוב, המקובל בשיטות משפט רבות. לפי עקרון זה מוסמכים בעלי רוב החלקים במקרקעין המשותפים לקבוע כיצד ינוצל הרכוש המשותף. לעקרון הרוב נקעו בחוק שני סווגים. החוק דאג להגן על המיעוט בפני עושק על ידי הרוב, בכך שהסמיך את בית המשפט להתערב להגנת המיעוט (סעיף 30(ב)). הסייג השני הוא בכך שעקרון הרוב חל רק במה שנוגע לניהול ושימוש רגילים במקרקעין המשותפים. דבר החורג מניהול ושימוש רגילים טעון הסכמת כל השותפים (סעיף 30(ג))." אלא שהחוק לא הגדיר את המושג "ניהול רגיל ושימוש רגיל במקרקעין", ונשאלת השאלה אם הוא כולל גם זכות להשכרה. "שכירות מקרקעין" הוגדרה בסעיף 3 לחוק כ"זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם שלא לצמיתות". מכל מקום כוללת שכירות זכות לחזקה הבלעדית במושכר ולשימוש בו. הגדרה דומה מצויה בסעיף 1לחוק השכירות והשאילה, תשל"א-1971 [11]. הגדרת בעלות במקרקעין מצויה בסעיף 2לחוק והיא כדלקמן: "הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם." הגבלה לפי הסכם, אם ישנם שותפים מספר במקרקעין, יכולה להיעשות ע"י הסכם שיתוף לפי סעיף 29לחוק, ואילו אחת ההגבלות שבדין היא לפי סעיף 31(א)(1) לחוק הקובע: "(א) באין קביעה אחרת לפי סעיף 30, רשאי כל שותף, בלי הסכמת יתר השותפים - (1) להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר;" היוצא מזה הוא שאין לאף שותף ואפילו לבעלי הרוב במקרקעין זכות לשימוש בלעדי בהם, אלא הם חייבים לאפשר שימוש דומה בהם לכל יתר השותפים. כו"כ שאין לאף שותף זכות להחזקה בלעדית במקרקעין, שכן סעיף 31(א)(1) לחוק מדבר רק בשימוש ולא בחזקה. על האבחנה שהחוק מבחין בין שימוש וחזקה עמדתי כבר בפסק-דיני בע"א (חי') 144/79 הרשקו נ' מנדלוביץ ואח' בע' 153[4] (ראה סעיפים 2ו- 3לחוק שבהם מופיעים זה ליד זה המושגים חזקה ושימוש, וגם פרק ג' סימן ב' לחוק הדן בהגנת הבעלות והחזקה). אמרתי שם (בע' 153); "ייתכן שימוש ללא חזקה, כגון שימוש בחצר משותפת שאין עימה חזקה, למשל - כדי להעמיד עגלת-ילדים, או כיסא-נוח וכדומה, או להחנות מכונית בשטח החצר המיועד לכך. דוגמה אחרת הוא מחסן משותף בבית שכל אחד יכול לאחסן בו חפצים, או שימוש משותף בגג. בכל המקרים הללו יש לכל שותף זכות שימוש בנכס משותף, בלי שתהיה לאף אחד מהם חזקה בחלק מסויים של המקרקעין." מסקנה זו נובעת גם מסעיף 27לחוק הקובע: "מקרקעין שהם של כמה בעלים, בעלותו של כל אחד מהם לפי חלקו מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין ואין לשום שותף חלק מסויים בהם." ומכיוון שבעלות כוללת בחובה גם זכות לחזקה, לכן שותף במקרקעין המחזיק בהם, הרי הוא תמיד מחזיק גם בחלקו של שותפו, אפילו הוא מחזיק רק בחלק מהמקרקעין, כי כאשר המקרקעין לא חולקו, כל פרודה ופרודה בהם היא משותפת. כאמור, לפי ההגדרה שבסעיף 3לחוק, כוללת שכירות זכות לשני דברים: חזקה ושימוש, ואין שכירות רק על-ידי שימוש ללא חזקה (ראה גם סעיף 1לחוק השכירות והשאילה). מכאן, כאשר סעיף 30(א) לחוק נותן לבעלי הרוב במקרקעין הרשאה לקבוע את "השימוש הרגיל" בהם, אינו יכול להתכוון איפוא להשכרה, אלא רק לאופן השימוש במקרקעין או לייעוד שלהם, למשל, אם החצר תשמש לגינה או כמגרש חניה למכוניות, או כמגרש משחקים לילדים; אם הגג ישמש לתליית כבסים או לאו; אם ישנו תא משותף בבית - רשאים הם לקבוע מה ייעשה בו, אם הוא ישמש כמחסן, כחדר כביסה וכדומה. לכן אין השכרה יכולה להיחשב בשימוש רגיל במקרקעין במובן סעיף 30(א) לחוק. שמא יש בהשכרה משום "ניהול רגיל" של מקרקעין במובן אותו סעיף? לדעתי, גם התשובה לשאלה זו חייבת להיות שלילית. אולם בא-כוח המערערת סומך על דברי כב' השופט לובנברג בע"א 3/70 שוסטר נ' שוסטר [5]. שם נדון סכסוך בקשר לדירה שעמדה להתפנות מדייר מוגן שרצה להעבירה לאחר משלושת השותפים של הדירה, שהיה גם בעל הרוב בנכס המשותף, כדייר מוצע וזה רצה לקבלה. הדייר שלח לבעלי הדירה האחרים תצהירים כנדרש בחוק דמי מפתח (שהיה אז עוד בתוקף). משסירבו השותפים האחרים לקבל את הצעתו פנה הדייר היוצא לבית-הדין לשכירות בבקשת הרשאה להעביר את המושכר לדייר המוצע, אולם הם התנגדו לבקשה, והעלו טענות מיקדמיות שנדחו על-ידי בית-הדין לשכירות. אז ערערו שני השותפים, ובפסק-דינו אומר כב' השופט לובנברג (בעמ' 25): "לשון אחרת, מכוח הסעיף 30(לחוק המקרקעין - ב' כ') יכול בעל הרוב, בהתפנה מושכר בנכס המשותף, לתפוס בו חזקה על דעת עצמו, בהיותו בעל הרוב בקרקע. משאין הוא דייר של עצמו, אין פונים עבורו לבית דין לשכירות... הדייר שבא במקום הדייר היוצא, לאו דייר הוא, כי אם אחד מבעלי הנכס עצמו... על כן אומר אני לקבל את הערעור, אך לא מטעמי הצדדים. אני קובע כי בהיות ,הדייר המוצע' בעל רוב בקרקע המשותפת עצמו (דרך אגב, גם כאן מדובר בבעל רוב יחיד - ב' כ'), וכוחו שמור לו לקבוע שימוש בקרקע המשותפת, יש לבטל את הבקשה לפני בית הדין לשכירות על אתר..." בכל הכבוד, אין אני תמים דעים עם דעתו זו של כב' השופט לובנברג, וכבר היתה לי הזדמנות להסתייג ממנה בע"א (חי') 23/78 קליגר נ' בן ישראל בע' 84[6]. יש לציין כי מפסק-הדין עולה שהטנה הזו לא נטענה כלל לפי כב' השופט לובנברג, והוא העלה אותה מיזמתו מבלי ששמע טענות לגביה. אולם גם לגופו של הענין איי מסכים לדעה שבעל רוב חלקים בנכס יכול לתפוס חזקה בלעדית בו ו"על דעת עצמו", למרות התנגדות שותפיו, מהטעמים שכבבר עמדתי עליהם לעיל. גם עו"ד גולדנברג במאמרו הנ"ל [13] דן בסוגיה זו ומעלה סברות שונות, וכך הוא אומר (שם, בע' 110): "פחות ברור המצב לגבי השכרת המקרקעין. לי נראה, כי השאלה, אם השכרת המקרקעין יכולה להיחשב לניהול רגיל ושימוש רגיל, תלויה בשאלה, מהו השימוש הרגיל באותו נכס. אם המדובר בבית דירות, המיועדות להשכרה, כי אז, לכאורה, השכרת דירה על-ידי רוב בעלי החלקים בבית, מהווה שימוש רגיל, והשכירות תופסת... מאידך גיסא, ניתן כמובן לטעון, שאין להרחיב את המושגים ,ניהול' ו,שימוש' מעבר לפעולות שגרתיות הכרוכות בשיתוף ואין כלול בגדרן עסקות בנכס, לרבות שכירות." באותו ענין אומר עו"ד פרידגוט במאמרו הנ"ל [4], ואני מסכים אתו (בע' 546): "ידוע הכלל שאין אדם יכו להעניק זכויות שאין לו והנה, בעוד שלשותף עצמו אין זכות לחזקה ייחודית בנכס, כיצד יכול הוא, ללא הסכמת שותפו להשכיר את הנכס בשלמותו לאחר ולהעניק לו בכך חזקה ייחודית?" וגם פרופ' וייסמן כותב בספרו הנ"ל [15] (בע' 47): "באם מותנית שכירות מקרקעין בהענקת הזכות לחזקה ייחודית בקרקע, הרי ששותף, שלו עצמו אין זכות להחזקה ייחודית לא יוכל לבצע את העיסקה הזאת. מתוך ההגדרה של שכירות מקרקעין בחוק לא לגמרי ברור אם החזקה היחודית מהווה יסוד מיסודות השכירות. החוק מדבר על הקניית זכות להחזיק במקרקעין (סעיף 3). הקניית זכות ייחודית לא נאמר. אך ניתן לטעון כי אין לאדם זכות להחזיק במקרקעין אלא אם כן יש לו זכות למנוע אחרים מלהחזיק באותם מקרקעין. כאשר מדברים בזכות להחזיק בסתם, ולא בזכות להחזקה משותפת, הרי שהמשמעות של הביטוי הזה היא זכות להחזקה ייחודית." יתר על כן, כאשר לחזקה מצטרפת הזכות לשימוש במקרעין כדי להוות שכירות, נראה לי שאין מקום לפקפק שהכוונה לחזקה ולשימוש בלעדיים, לכן שותף שאין לו עצמו זכות לחזקה ולשימוש בלעדיים אינו יכול להעניק זכות כזאת לאחר, אלא יכולים לעשות כן רק כל השותפים יחד שלהם זכות משותפת לחזקה ולשימוש בכל הנכס. חיזוק להשקפתי זאת אני מוצא גם בכך שלפי החוק, שכירות הינה בגדר עיסקה במקרקעין כמשמעותה בחוק. סעיף 6לחוק מגדיר "עיסקת במקרקעין" כ"הקניה של בעלות או זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה", ושכירות מקרקעין היא זכות אחרת כזאת במקרקעין, כי לפי סעיף 3לחוק, היא, כאמור, "זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם." זאת ועוד, סעיף 78לחוק קובע כי "על אף האמור בסעיף 13ניתן להשכיר חלק מסויים של מקרקעין", ומכיוון שסעיף 13דן בהיקפה של "עיסקה במקרקעין" ואינו מתיר עיסקה "בחלק מסויים במקרקעין", בא סעיף 78ומצמצם את הוראת סעיף 13לגבי שכירות, מתוך הנחה ששכירות היא עיסקה במקרקעין, שכן אחרת לא היתה חלה עליה ממילא הוראת סעיף 13ולא היה צורך להסתייג ממנה. יתר על כן, סעיף 79(א) בפירוש מכנה שכירות כ"עיסקה" וקובע כי: "על אף האמור בסעיפים 7ו-8, שכירות לתקופה שאינה עולה על חמש שנים אינה טעונה רישום, והתחייבות לעשות עיסקה כזאת אינה טעונה מסמך בכתב". הסעיפים 7ו- 8לחוק דנים ב"עיסקה במקרקעין", כאשר סעיף 7קובע שעיסקה כזו טעונה רישום וסעיף 8קובע שהתחייבות לעשות עיסקה כזאת טעונה מסמך בכתב, ואילו שכירות, על אף היותה גם כן עיסקה במקרקעין, אינה טעונה לא רישום ולא מיסמך, אם היא לתקופה שאינה עולה על חמש שנים. אילולא חשב המחוקק ששכירות כזאת הינה עיסקה במקרקעין לא היה צורך בסעיף 79(א) לחוק. לעומת זאת, נמנע המחוקק מלהשתמש בסעיף 30במושג "עיסקה", אלא מדבר בניהול רגיל ובשימוש רגיל כלומר, בעניינים שאינם בגדר עיסקה. אני מסכים לדבריו של עו"ד פרידגוט במארו הנ"ל [14] (בע' 645): "בעוד שלגבי עיסקה נהג המחוקק לנקוט לשון ,לעשות' (ראה למשל, סעיפים 7- 9לחוק), הרי שבסעיף 30בחר הוא לנקוט בלשון ,לקבוע'. גם המלים ,ניהול' ו,שימוש' באות להצביע על פעולות שגרתיות הכרוכות בשיתוף במקרקעין ולא בעיסקה הנושאת אופי חפצי (להבדיל מאופי אישי) שיש בה כדי להשפיע על זכויות השותפים בנכס. לכן גם לא נקט המחוקק בסעיף 30לחוק בלשון ,זכויות' ו,חובות' בנוגע למקרקעין שהינה מקובלת עליו לגבי זכויות הנושאות אופי קנייני או מעין-קנייני." (בהערה מס' 7מפרט כאן המחבר המלומד שורה ארוכה של סעיפי החוק - ב' כ'). ואכן, השכרת מקרקעין על-ידי חלק מהשותפים, אפילו הם רוב, יכולה לפגוע קשה ביתר השותפים שהם מיעוט. הכל מסכימים שהדיבור "ניהול ושימוש רגילים" אינו כולל מכירת הנכס המשותף על-ידי רוב השותפים, שכן דבר זה מפקיע את השיתוף, ונוגד את הסעיף 34(א) לחוק הקובע: "כל שותף רשאי להעביר חלקו במקרקעין המשותפים, או לעשות בחלקו עיסקה אחרת, בלי הסכמת יתר השותפים". כמו כן, מסכימים כנראה הכל, שאין הדיבור הנ"ל כולל זכות של הרוב למשכן את הנכס "והפסילה מתחייבת גם כן מן הטעם שמישכון עשוי להביא למכירה כפויה ולפקיעת השיתוף, וכשם שאין להתיר לרוב למכור את הנכס נגד רצונו של המיעוט, כך אין גם להתיר את מישכונו." (מאמרו של עו"ד גולדנברג בע' 110[13]). אולם לגבי שכירות ישנן דעות שונות. עו"ד פרידגוט בדעה שכל השכרה על-ידי הרוב בניגוד לדעת המיעוט - אסורה. דעה אחרת היא, שבכוח הרוב להשכיר את הנכס רק בשכירות בלתי מוגנת, ועוד דעה ישנה, כפי שהביעה עו"ד גולדנברג (במאמרו הנ"ל בע' 110[13]) שהדבר תלוי בשימוש הרגיל שנעשה באותו נכס לפני כן, כלומר, אם היה זה נכס המיועד להשכרה והושכר בעבר, הרי "לכאורה השכרת דירה על-ידי רוב בעלי החלקים בבית, מהווה שימוש רגיל". לעומת זאת, נראה שדעת הכל היא, שהשכרת הנכס, שלא היה מיועד להשכרה, ובשכירות מוגנת, על-ידי הרוב, היא אסורה שכן היא פוגעת קשה בשוויו של הנכס ובזכות המיעוט לממש את מלוא זכויותיו בנכס. השופט המלומד סמך על פסק-הדין בענין ביאלר הנ"ל [1] כן הסתמך עליו גם בא-כוח המשיבים, אולם לדעת בא-כוח המערערת, אין אותו פסק-דין משמש אסמכתא במקרה זה, מפני ששם לא היו רוב ומיעוט, אלא מדובר בבני זוג שהיו בעלי הדירה בחלקים שווים. גם אני בדעה שאין פסק-הדין בענין ביאלר [1] דן בבעיה המיוחדת המתעוררת בערעור זה אלא בעקיפין. שם לא התעוררה כלל השאלה אם ניהול רגיל ושימוש רגיל במקרקעין כוללים גם השכרה. שם גר בן מבוגר ביחד עם הוריו בדירתם בהסכמתם, ללא תמורה, עד שהאב החליט שעל הבן לעזוב את הדירה, לזה התנגדו האם והבן. מעמדו של הבן היה כבר רשות, לכן ברור שהיתה לו זכות לגור בדירה רק כל עוד ששני הבעלים הסכימו לכך וברגע שאחד מהם ביטל את הרשות, פסקה זכותו של הבן לגור בדירה. מה שנפסק שם הוא, שאין שותף אחד - ואין זה חשוב מה גודל חלקו בנכס - רשאי להרשות לאחרים לעשות שימוש בחלק כלשהו של הנכס בניגוד לרצונו של השותף השני, כי הרשאת מגורים בדירה המשותפת לשני בני-זוג על-ידי אחד מהם לאדם אחר, פוגעת בחזקה ובשימוש של בן הזוג השי. יתר על כן, בית-המשפט העליון מסכים עם דעתו של כב' השופט ב' כהן, משופטי בית-המשפט המחוזי, שהשימוש הרגיל בדירה היה למגורי בניהזוג ולא מגורי זולתם, כל עוד שאין הסכמה של שני בני הזוג. אומר שם כב' השופט ברנזון (בע' 536- 537[1]): "דווקא משום שלפי סעיף 27, בעלותו של כל אחד מהשותפים מתפשטת בכל אתר ואתר של הנכס, אין שותף אחד, מחוץ לאמור בסעיפים אחרים של אותו סימן, רשאי לעשות בעצמו, או להרשות לאחרים לעשות, שימוש בחלק כלשהו של הנכס. סעיף 31(א)(1) מתיר אמנם לכל שותף להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר בלי הסכמת יתר השותפים, וכל זאת בתנאי שלא ימנע אותו שימוש משותף אחר. והרי, כאשר שותף אחד מתיר לצד שלישי להשתמש בנכס, או בחלק כלשהו ממנו, בניגוד לרצונו של השותף השני, הוא חוטא לאמור בסעיף בשני דברים: ראשית המשתמש במקרקעין זה לא הוא עצמו אלא אחר. שנית, על-ידי התרת שימוש לצד שלישי הוא מונע מהשותפים האחרים עשיית שימוש כזה באותו זמן." לענייננו, מהקטע המובא לעיל ניתן להסיק שתי מסקנות אפשריות סותרות. מחד גיסא, אפשר לומר שמתן רשות ללא תמורה על-ידי אחד השותפים אינו ניהול או שימוש רגילים בנכס, מה שלא כן שכירות בתמורה, המתחלקת בין כל השותפים. ומאידך גיסא, ניתן לומר, שאם רשות שניתן לבטלה בכל עת, אין שותף אחד יכול לתת, קל וחומר שכירות שלא ניתן לבטלה אלא בתום תקופת השכירות, אם השכירות היא בלתי מוגנת, ואילו בשכירות מוגנת לא ניתן לבטלה כלל. למעשה, ההלכה שנפסקה במשפט ביאלר [1], היתה רווחת גם לפי הדין שקדם לחוק המקרקעין, וללא קשר לשאלת רוב ומיעוט, שאין אחד השותפים יכול לתת לאדם זר רשות להשתמש בנכס המשותף כולו או בחלקו ללא הסכמת כל יתר שותפיו. באי-כוח הצדדים אחזו בע"א (י-ם) 193/75 אשורי נ' לוי [7]. באותו משפט היה בית בבעלות משותפת של שלושה שותפים, כאשר למשיבה מחצית בו ולכל אחד מיתר השותפים רבע. אחד השותפים, שהיה לו רבע בבעלות, השכיר דירה באותו בית למערער בשכירות מוגנת. המשיבה הגישה תביעה לסלק את ידו של המערער והיא זכתה בתביעתה. הדייר הגיש ערעור, אך ערעורו נדחה. אמנם התעוררה שם גם כן שאלת פירוש סעיף 30(א) לחוק, אך למעשה לא ניתן היה כלל להסתמך על סעיף זה, משום שלא היה רוב שהחליט על השכרת הדירה נשוא הדיון, כי המשיבה בעלת מחצית הבית התנגדה לכך. אומר כב' השופט לנדא, שמפיו ניתן פסק-הדין של בית-המשפט (בע' 36): "קשה לומר שהשכרת דירות לדיירים בשכירות מוגנת הוא ,ניהול רגיל של מקרקעין'. יתכן והשכרה במקרה דנן היא שימוש רגיל במקרקעין שכן כך התנהלו העניינים מזה עשרות שנים. אלא שהסעיף קובע שרק רוב בעלי החלקים במקרקעין המשותפים יכולים להחליט על כך ובענייננו לאחר שהמשיבה רכשה את הבעלות בחצי הבית - שוב אין רוב שיכול להחליט על השכרת הדירות, בניגוד לדעת המעוט (השוה ע"א 304/72)". בא-כוח המערערת נאחז בפסוק הראשון של כב' השופט לנדא, ומבקש להקיש ממנו, שלדעת כב' השופט לנדא, אילו היתה השכרת הדירה בשכירות בלתי מוגנת, היא היתה בגדר "ניהול רגיל". אמנם כב' השופט לנדא לא הביע דעתו זו מפורשת, והיא לא היתה צריכה גם לגופו של ענין, כי לא היה שם רוב שיכול היה להחליט על כך, לכן דבריו אלה הם אימרת אגב אורחא. אולם גם אם זו דעתו של כב' השופט לנדא, הרי שאינני מסכים אתו בשאלה מהטעמים המפורטים לעיל, ומטעם נוסף שאעמוד עליו להלן. מסיבה זאת אינני מסכים גם לדעתו הנ"ל של עו"ד גולדנברג, שאם הנכס היה מיועד להשכרה, ואף הושכר בעבר - הוא לא עשה הבחנה בין שכירות מוגנת ובלתי מוגנת - הרי לכאורה ההשכרה על-ידי הרוב תהווה שימוש רגיל בנכס; אולם מכל מקום, כאן מעולם לא הושכר הנכס קודם, לכן גם מבחינה זאת אין לומר שההשכרה למערערת היתה ניהול או שימוש רגיל בנכס. מיותר לעמוד על הפגיה הקשה בשותף על-ידי השכרה בשכירות מוגנת, אולם גם השכרה בלתי מוגנת פגיעתה לא קלה. ראשית, לפי סעיף 152לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב-1972, ניתן להשכיר דירה או בית עסק בשכירות בלתי מוגנת לתקופה "שאינה עולה על עשר שנים" בלי צורך לרשום את השכירות בפנקס המקרקעין, וזאת תקופה ארוכה מאד. יתר על כן, אם ייקבע שבעלי רוב החלקים בבית יכולים להשכירו, ולו בשכירות בלתי מוגנת, הרי אפילו שהשכירות תהא לשנה או לשנתיים, יוכל הרוב לחזור מדי פעם בפעם להשתמש בזכויותיו כרוב ולהמשיך להשכיר את הנכס או לחדש את השכירות עד אין סוף, ולא יהיה בידי המיעוט למנעו מכך, אלא תישאר לו רק תרופה של תביעה לפירוק השיתוף, וגם בכך עלול המיעוט להיפגע כי הנכס יימכר כתפוס. אין להניח שהמחוקק התכוון להעניק לרוב סמכות כזאת, שכן היא עלולה לפגוע בזכותו של כל שותף לפי סעיף 34(א) להעביר את חלקו במקרקעין, או לעשות בחלקו עיסקה אחרת בלי הסכמת יתר השותפים. וסעיף 34(ב) אף קובע ש"תניה בהסכם שיתוף השוללת או מגבלה זכות כאמור בסעיף קטן (א) אין כוחה יפה לתקופה העולה על חמש שנים". ואם נקבל את ההשקפה שהרוב יכול להשכיר את הנכס, הגם לשכירות בלתי מוגנת, עלולה זכותו של שותף המיעוט להיפגע אפילו לתקופה העולה על חמש שנים. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - השופט המלומד נימק את צו סילוק היד שהוא נתן נגד המערערת גם בכך שזיידה פעל שלא בתום לב, כי ידע שיורשי המנוח מתנגדים להשכרה ובכל זאת השכיר את האולם על אף התנגודתם. אני הייתי מוסיף, שגם המערערת ידעה על התנגדות המשיבים להשכרה, וגם כן התעלמה מכך. אף על-פי כן אינני סבור שהעדר תום לב הוא ענין לכאן. ממה נפשך, אם לפי החוק מותר לרוב להשכיר את הנכס על דעת עצמו, אין להתנגדות המיעוט כדי להעלות או להוריד, מפני שסמכות הרוב נובעת מכוח החוק. מאידך גיסא, אם אסור לרוב להשכיר את הנכס, אלא דרושה לשם כך הסכמת כל השותפים, תהא ההשכרה בטלה באין הסכמת כל השותפים, אף אם פעל הרוב בתום לב. על יסוד האמור לעיל, ומכיוון שלדעתי אין השכרת הנכס המשותף כלולה בניהול ובשימוש רגילים, אני מציע לדחות את הערעור ולחייב את המערערת לשלם למשיבים הוצאות הערעור בסך 000, 5שקלים בתוספת מס ערך מוסף, כאשר סכום זה נושא הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום בפועל. השופט קליינברגר: אי מסכים. השופטת שטרסברג-כהן: מסכימה אני עם התוצאה אליה הגיע חברי המלומד כב' הנשיא, לפיה יש לדחות את הערעור. אלא, שהייתי משאירה בצריך עיון את השאלה, אם בכל מקרה ובכל נסיבות לא תהווה השכרת מקרקעין "ניהול רגיל של המקרקעין ושימוש רגיל בהם." יכולתני לתאר לעצמי מקרים בהם ניתן לטעון כי ההשכרה מהווה ניהול רגיל של המקרקעין, כגון: בנין משרדים בבעלות משותפת אשר במשך שנים מושכרים משרדיו לדיירים באופן שהניהול הרגיל של אותו בנין הוא השכרת המשרדים שבו מעת לעת, גביית דמי השכירות וכל הכרוך בכך. נראה לי, שיש להשאר את השאלה פתוחה ולפסוק לגופו של המקרה על-פי עובדותיו ונסיבותיו. במקרה דנן, לא הושכרו המקרקעין מעולם לאיש. במשך שנים ניהלו הבעלים המשותפים במקרקעין נגריה, ולאחר מות אחד מהם המשיך בכך אחי המנוח (הבעלים המשותף). ההשכרה במקרה זה נעשתה לראשונה על-ידי שותף אחד, המחזיק ברוב החלקים, לחברת "זולבו בע"מ" כשמטרת השכירות היא "לשם עסק - מחסן מכירות בסיטנאות וליחידים". (נ/ 1בתיק מוצגי המערערת סעיף 7). במצב דברים זה, עצם ההשכרה, מטרת ההשכרה ואופיה, אינם מהווים "שימוש רגיל" או "ניהול רגיל" של המקרקעין נשוא הדיון. אשר על כן, דין הערעור להידחות. אשר על כן הוחלט לדחות את הערעור ולחייב את המערערת לשלם למשיבים הוצאות הערעור סך 5000שקלים בתוספת מ.ע.מ., כאשר סכום זה נושא הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל. מקרקעיןקרקעות