משמעות חתימת המושך אינה תקינה

התובע ביצע עבודת עבור הגב' לאה גוטליב, והיא נתנה לו סידרת שיקים לתשלום, שבחלקם היו פתוחים. ב- 10.11.92הציג התובע שיק בסך 800, 11ש"ח שמשכה גב' לאה גוטליב, על בנק הפועלים, סניף אחוזה, באמצעות בנק דיסקונט סניף מוריה, שבו מתנהל חשבונו. ליד שם הנפרע רשם התובע את השם "ארנון הר גביש" וחתם מאחור את האותיות א.ר., או א.ה. התובע רשם את שמו כמסב שני. בנק הפועלים סירב לכבד את השיק והחזירו לבנק דיסקונט בדרישה להציג פרטי מסב ראשון. התובע ובנק דיסקונט דחו את הדרישה כדרישה שאינה מבוססת בחוק. ב- 12.11.92הודיע התובע למושכת על סירובו של בנק הפועלים לכבד את השיק ודרש את התערבותה. באותו יום שוחחה המושכת עם מנהל סניף בנק הפועלים וביקשה ממנו לכבד את השיק, הואיל ונתנה לתובע את השיק. התובע הציג השיק לפירעון בפעם השנייה ושוב דחה אותו בנק הפועלים. התובע פנה למנהל הבנק לברר הדברים, ולטענתו נדחה בגסות. בסופו של דבר, חזר התובע אל המושכת, החזיר לה את השיק וקיבל ממנה תשלום. זה קרה כעבור כמה ימים. התובע הגיש תביעה נגד הבנק, שבה דרש החזר הוצאות, פיצוי על עוגמת נפש, שכר בטלה והוצאות עונשיות. הבנק טען טענות שונות, ולעתים סותרות, להצדקת סירוב מנהלו לכבד את השיק. מנהל הבנק אמר, כי נתקבלה התראה על מקרים של רמאויות בנושא שיקים. משום כך נקט זהירות מוקדמת בבדיקת חתימת ההסבה הראשונה שלא נראתה לו תואמת את שם הנפרע, שכן במקום חתימה מלאה או ברורה הופיעו שם האותיות א.ר. או א.ה. מנהל הבנק הסביר, כי חשש פן השיק נגנב, פן מישהו מצאו ברחוב. הוא לא חשש מתביעה של ארנון הר-גביש. אך בסתירה לכך אמר: "...בהצגה השניה כבר לא היה לי חשש, כי כבר דברתי עם הלקוחה וידעתי לבטח שהשיק לא נגנב אולם אני חייב לדאוג לכולם לא רק ללקוחותי". (עמ' 11). ובהמשך: "...יכול להיות שמצאו את השיק ברחוב, גם המיסב הראשון יכול לבוא אלי בטענות. . . " (עמ' 12, שורה 19). האמירה, כי הנסיבות שהביאו להחזרת השיק בפעם השנייה התקיימו גם בפעם הראשונה, אינה נכונה מאחר שלאחר השיחה עם המושכת ידע הבנק כי השיק אינו גנוב ונמסר לתובע על ידי המושכת, וזו נתנה לו הוראה לשלם לתובע. בסיכומי טענותיו העלה בא-כוחו של הבנק את הטענה המרכזית לסירובו לשלם את השיק, והיא, כי המושכת לא הסכימה לאשר למנהל הבנק שידעה על דבר ההיסב הבדוי והחתימה הבדויה בעקבותיה, ולא הביעה נכונות לשאת באחריות כלפי הבנק אם יתברר כי זכויות צד שלישי יפגעו. מבחינה עובדתית לא הוכחה טענה זו כלל. מן הראיות לא עלה כי המושכת נשאלה על דבר ההיסב, או כי נתבקשה לשאת באחריות כלפי הבנק, ושהדבר נזקף לחובתו של הבנק, נושא אליו אחזור בהמשך פסק הדין. אך, בין אם נשאלה ובין אם לאו, השאלה המשפטית היא: האם היה עליה לשאת באחריות כזו כלפי הבנק? לדעת הבנק התשובה היא חיובית, וזאת משום שהוראת המושכת אינה פוטרת את הבנק מאחריות כלפי צד שלישי בעל זכויות קניין בשיק הנפקע, גם אם היה מתברר לאחר מכן שחתימת המסב הראשון זויפה בידי התובע או שהשיק נגנב ממנו והגיע שלא כדין לידי התובע. לדעת הבנק, הוא עלול למצוא עצמו נתבע על ידי צד שלישי, אשר לו זכויות קניין בשיק, בטענה כי הבנק הפר כלפיו את חובת הזהירות ואחראי כלפיו על בסיס של עוולת גזל. טענה זו מבוססת על התיאוריה שהציג הבנק, שלפיה לעניין חובת הבנק כנמשך בשיק, הקשר החוזי בינו ללקוחו אינו רלוואנטי באופן בלעדי וקיימת חבות בנקאית עצמאית כלפי צד שלישי. יש איפוא לבדוק את מקורה של תיאוריה זו. סעיף 23(ג) לפקודת השטרות [נוסח חדש] קובע: "אדם שפרע שטר בתום לב ובדרך העסקים הרגילה, אין עליו חובה להוכיח כי ההיסב של הנפרע או כל היסב שלאחריו נחתם בידו או בהרשאתו של האדם שההיסב נחזה כשלו ואפילו היתה חתימת ההיסב מזוייפת או חתימה שלא ברשות, דינו של מי שפרע בדרך זו כדין מי שפרע כשורה..." "אוחז" מוגדר בפקודה כ"מי שהוא הנפרע או הנסב של שטר או שטר-חוב ומחזיק בו, או מי שהוא המוכ"ז". "מבין הכוחות החשובים ביותר שהפקודה מעניקה לאוחז, הוא הכוח לתבוע על פי השטר בשם עצמו מבלי שיצטרך לצרף לתביעתו את המעביר... משמעותה של הוראה זו הינה כי משיוכיח התובע את אחיזתו בשטר, הוא רוכש מעמד בדין. הנתבע לא יוכל להתלונן בפניו בטענה, כי הוא נתבע על ידי התובע הלא נכון..." (השופט ברק, מהותו של שטר, עמ' 45, בעמ' 51, סעיף 21). סעיף 60(א) המתייחס לפירעון כשורה קובע: "השטר נפקע בפרעונו כשורה על ידי הנמשך או על ידי הקבל או מטעמם. 'פרעון כשורה' פירושו - פרעון השטר לאוחז בו, בחלותו של השטר או לאחריה, בתום לב וללא ידיעה שזכות קנינו של האוחז בשטר פגומה". סעיף 80קובע: "בנקאי שנמשך עליו שיק משורטט והוא פרע אותו בתום לב ושלא ברשלנות לבנקאי, כשהוא משורטט בכללות - או לבנקאי שאליו שורטט, או למורשהו לגוביינה שהוא בנקאי, כשהשרטוט הוא במיוחד - הבנקאי שפרע את השיק, וכן המושך את השיק במקרה שהגיע לידי הנפרע, זכויותיהם ומעמדם כאילו נפרע השיק לבעלו האמיתי". המושג "בעלים אמיתי" אינו מוגדר בפקודת השטרות ועל כן יש לתת לו את מובנו הרגיל בדיני קניין. כלומר, מדובר באדם הזכאי להחזיק בשיק ולגבותו בבנק (ע"א 144/62[1]). הוראת סעיף 80לפקודה חלה רק על שיק משורטט. סעיף 82(א) קובע, כי בנק שגבה שיק לטובת לקוחו בתנאים האמורים בסעיף: "ואין ללקוח זכות קניין בשיק או שזכות קניינו פגומה, לא יחוב הבנקאי כלפי בעלו האמיתי של השיק מחמת זו בלבד שקיבל את הפרעון האמור". מטרתם העיקרית של סעיפים אלה היא להגן על הבנק בפני תביעות גזל של הבעלים האמיתי. סעיף 23לפקודה הנ"ל דן בשאלה אם קיים פירעון כשורה, כלומר, אם לאחר הפירעון עשוי הבנק הנמשך להתחייב בתביעה נוספת על פי השטר. לעומתו דן סעיף 80לפקודה בשאלה מתי עשוי הנמשך להתחייב בתביעה נוספת על פי הבעלות ולא על פי השטר. אם נתקיימו תנאיו של סעיף 23ולא נתקיימו יסודות סעיף 80התוצאה תהיה שהנמשך לא יתחייב עוד כלפי הבעלים האמיתי על פי השטר, שכן השטר כבר נפרע, אבל הוא עשוי להתחייב כלפי הבעלים האמיתי בתביעת גזילה. לדעתו של השופט ברק (ראה דיני שטרות (הוצאת אקדמון, חלקים ג-ד, בעריכת אלדר, תשכ"ח)) המקרה היחידי בו מתקיימים יסודות סעיף 23ולא מתקיימים יסודות סעיף 80הוא כאשר הבנק הנמשך פעל בתום-לב וברשלנות, שאז הוא מוגן לפי סעיף 23, אך אינו מוגן לפי סעיף .80 כן ראה, (.th ed10) ,paget's law of bankingבעמ' 395, שם הוא מתייחס לנוסחם של סעיפים 60ו- 80של ה- 1882, bills of exchange actהדומים לסעיפים 23ו- 80בחוק שלנו ואומר: If made 'in the 5.1and 5.60a payment is protected under" That a payment may be in the ordinary course of business ordinary course of business', and it has already been noted under 60S Even if made negligently. Thus negligence does not preclude relief , But conduct amounting to a violation of the 5.1or 5.60ordinary course of business would amount to negligence and under . Nor could the banker 5.80who paid a cheque with a forged endorsement contrary to the dabar the banker from the benefit of Owner the line of defence suggested by charels v. Blackwell that crossing or the ordinary course of business set up against the true Whose bankers have paid it and were covered by the statues, the instrument, if returned to the payees by the defendance Payment if-much as its subsequent non-as-presented would not be dishonour, because it had effectively would be valueless in- re ,been paid already though to someone without title and that . Therefore, there was no right of recourse against the drawer or"any previous andorser הגנת סעיף 80לא תחול אם לפני הצגת השיק לפירעון נעשה בו שינוי מהותי ללא הסכמה, דבר המבטל את השיק, והבנקאי לא יוכל להסתמך על סעיף 80, שהרי מה שפרע לא היה שיק. [13] (1932) slingsly v. District bank). הגנת סעיף 80חלה במצב של היסב מזויף, בכל מקרה שבו יש פיצול בין החזקה לבין הבעלות ובכל מקרה שבו הבנק פורע למחזיק שאינו הבעלים. שיק שנגנב ונרכש על ידי לוי בשוק פתוח בתמורה, בתום-לב ובלא לדעת על ההיסב המזויף, הרי אם על פי הגנת "תקנת השוק" האפקט של הרכישה הוא העברת הבעלות בשיק ללוי, לא יהיה הנפרע בשיק הבעלים האמיתי וממילא לא תהיה לו תביעה כנגד הנמשך/הבנק (פרופ' ברק, דיני שטרות, שם, בעמ' 690ואילך). מכאן לטענה שהבנק חשוף לתביעה של הנפרע, הנסב הראשון, אם חתימתו זויפה, או שהשיק נגנב ממנו והגיע אל המסב השני, אם לא שולם בתום-לב ובדרך העסקים הרגילה. ב:[14] (1877) ,charles v. Blackwellזויפה חתימת הנתבע על ידי סוכן של הנפרע. הנפרע תבע את הבנק, בין היתר, על נזקים בגין גזילה והפרת חוזה. תביעתו נדחתה בנימוק שמאחר שהשיק נמסר לנפרע ושולם כשורה על ידי הבנק, דהיינו בתום-לב ובדרך העסקים הרגילה למי שהבנק נצטווה לשלמו על ידי המושך, אין התובע יכול לתבוע על פי השיק. כמו כן אין לתובע עילה בגזילה מאחר שלא היתה לו עוד בעלות בשיק. וכך נאמר בפסק הדין: .. A cheque taken in payment remains the property of payee only" Settled. After the cheque was duly paid, so as to deprive the keep to it as a voucher till his account with his customer is so long as it remains unpaid. When paid the banker is entitled to Payee of a right of action, either on it or in respect of the goods In payment for which it was given, they no longer have any"..property in it המסקנה, שמסיק מחבר הספר law of bankingהנ"ל, בעמ' 386, היא זו: It may thus be taken that whenever a banker pays a cheque" without contravening any statutory enactment, and in such a ,that payment, though ma de to an unlawful holder or possessor, manner that, either at common law or by virtue of any statute Operates as a discharge of the cheque, he is under no liability to Enactment, if for instance he pays a cheque crossed specially to the true owner for conversion. If he pays contrary to statutory More than one banker , not an agent for collection being a Pays a cheque with a forged indorsement, then his liability to the banker, or where contrary to the ordinary course of business, he . True owner remains, apart from any express right given to the"true owner by staute מה המשמעות של תשלום לאוחז בתום-לב ובדרך העסקים הרגילה על פי הפסיקה האנגלית? הביטוי אוחז בשיק משמעותו, מי שהוא הנסב ומחזיק בשיק. המלומד pagetמציין (עמ' 389), כי החוק דורש חזקה ואינו מגביל אותה לחזקה חוקית דווקא ואומר: It follows that payment in due course by the banker of an" Only the banker but if the cheque had reached the payee the uncrossed bearer cheque to anyone presenting it discharges not Clearly stated by cochburn cj, delivering the judgment of the drawer also, both as to cheque and consideration. The position is ...court of appeal in charles v. Blackwell Paid the bearer of such a cheque, obey the mandate of his the matter is equally clear on principle for where the banker , while;on the other hand, the customer was protected and this even customer, the drawer, and could charge him accordingly Himself a thief who had stolen it. The drawer was entitled to say though the bearer so paid had no property in the cheque, but was To the payee, i gave you an instrument which you where willing . To take in satifaction of your debt if the drawee paid the amount"to the bearer, and this the drawee has done תום-לב ודרך העסקים הרגילה: כאמור, סעיף 23לפקודת השטרות בישראל המקביל לסעיף של bills of exchange 1882, actאינו דורש היעדר רשלנות כתנאי להגנת הבנק. סעיף 91לפקודת השטרות, מגדיר תום-לב בזו הלשון: "... כל שנעשה למעשה, ביושר לב, רואים כאילו נעשה בתום לב, כמשמעותו בפקודה זו, בין שנעשה ברשלנות ובין שלא ברשלנות.." באנגליה פירשו סעיף זה, שיש לו מקבילה בחוק האנגלי, כך שאין לומר כי רשלנות אינה עולה בקנה אחד עם תום-לב, וייתכן לקבוע קיומו של תום-לב מצד הבנק, בין אם הבנק פעל ברשלנות ובין אם לאו, אלא אם כן הוכח כי הבנק פעל ברשלנות חמורה. אבל pagetמציין בספרו הנ"ל (בעמ' 390): ".... That is not a principle likely to apply to a banker" עם זאת, הוא מצטט מפסק הדין במשפט: [15] (1959) wood v. Martins bank ltdבו נפסק כי מנהל סניף הבנק נהג ביושר, למרות שהצעות שנתן לתובע לא התקרבו אפילו לאמת-מידה של זהירות ומיומנות סבירות. המשמעות של הדרישה "בדרך העסקים הרגילה" תלויה בנוהגי המסחר של הקהיליה הבנקאית באזור ולא של בנק מיוחד. מתי על בנק לסרב תשלום לאוחז שיק? כאשר בנסיבות העניין מתעורר חשד אם יש מקום לבצע תשלום לאוחז. אבן הבוחן היא, אם תשלום של שיק מסוים חורג מדרך העסקים הרגילה במידה שצריכה היתה לעורר ספקות בליבו של הבנקאי בגלל התנהגותו של האוחז, מראהו של השיק, כאשר סכום השיק הוא גדול במיוחד או כאשר שיק מוצג לתשלום לאחר שעות הסגירה של הבנק ( paget'sבספרו הנ"ל, בעמ' 391; [16] (1920) .english bank commissioner of taxation v). כאשר שם הנפרע כתוב באותיות אנגליות ואילו ההסבה היא באותיות ערביות. לא ייתכן תשלום בדרך העסקים הרגילה כאשר הבנק אינו מבין את שפת ההיסב. השיק צריך להיות תקין על פניו. צורתו החיצונית צריכה שלא לעורר כל ספקות. חתימת ההיסב של הנפרע צריכה להתחזות להיות היסבו, אחרת אין הבנק פועל בתום-לב אלא ברשלנות. לעומת זאת, אם מופיעה חתימת ההיסב של הנפרע אך היא מזויפת, תינתן לבנק הגנה על פי סעיף 23לפקודת השטרות. גם על פי סעיף 80, אם שילם הבנק שיק משורטט שאין עליו ההיסב הדרוש בשרשרת ההיסבים, או שיש עליו היסב לקוי - אין הבנק פטור מאחריות. שיק זה לקוי כבר למראית עין ואין לשלמו. כאמור, חתימת ההסבה על השיק אינה תקינה כאשר קיימות נסיבות המעוררת חשד אם ההסבה היא של הנפרע. הפראקטיקה נקבעת כאמור על ידי נוהג הבנקים. בא-כוח הבנק מתבסס על פסיקה אנגלית שדנה בנסיבות השונות שהיוו, לדעת השופטים הבריטים, נסיבות מחשידות שלאורן חייב היה הבנק לדעת כי משיכת הכספים על ידי האוחז אסורה היא וממילא חייב היה שלא לכבד את השיק. בנושא אי-תקינות ההיסב מסתמך בא-כוח הבנק על: worshipful company of [17] (1937) . ,carpenters v. British mutual banking co. Ltdשם זייפה מזכירות החברה את חתימת הנפרע וחתימות נפרעים בדויים והעבירה סכומי השיקים המשורטטים לחשבונה בבנק המשלם. נפסק מפי הרוב, כי רשלנות מונעת את תחולתה של הגנת סעיף 60לחוק השטרות האנגלי, הדורש כי הבנק המקבל יפעל בתום-לב ובדרך העסקים הרגילה וכי אם הוכחה רשלנות תקום גם עילה של גזל על ידי הבנק המקבל. ב: [13] (1931) . Slingsly and others v. District band ltdכיבד הבנק שיק כאשר שם הנפרע שונה וההסבה כללה את השינוי. נפסק, שאין הבנק יכול לטעון לתחולת ההגנה של סעיף 60או סעיף 80לחוק השטרות. ב:[18] (1952) arab bank ltd. V. Rossנפסק, כי חתימת הסבה של חברה נפרעת שלא כללה את המילה "חברה" היתה צריכה לעורר חשד סביר לגבי הזהות שבין הנפרעת לבין המסבות. השיקים לא היו שלמים ותקינים על פניהם והאוחזים בהם לא יכלו ליהנות מההנחה בדבר היותם אוחזים כשורה. ב:[19] (1911) carlisle and cumberland banking com. V. Braggנקבע שרשלנות בחתימה על מסמך אינה מטילה אחריות על מי שהונע לחתום על כתב ערבות בתרמית. מה הדין במקרה של שטר שנכתב לטובת נפרע נפטר או בדוי? המושך אינו רשאי לטעון, כי אין בשטר חתימת היסב של מי שנטל ממנו את השטר וכי איש זולתו לא רשאי היה לסחר את השטר. סעיף 6(ג) לפקודת השטרות קובע, כי שטר בר-פירעון לנפרע שהוא בדוי ינהגו בו כבשטר בר-פירעון למוכ"ז. התוצאה היא, כי כל המחזיק בפועל בשיק כזה, דינו כדין אוחז והוא זכאי להיפרע. לצורך כך אין זה משנה אם נחתמה על המסמך חתימת היסב של מי שנטל אותו מהמושך או של מישהו אחר. המסמך מתפרש מכוח סעיף 6(ג) כשטר בר-פירעון למוכ"ז וסיחורו אינו צריך חתימת היסב. אומר על כך כבוד השופט זוסמן בספרו, דיני שטרות (מהדורה שישית, 1983) סעיף 52, עמ' 76: "שמעון שהיה במקרה זה בפועל ממש הנפרע, לעומת ראובן ששמו נזכר בשטר למראית עין בלבד, רשאי אמנם לחתום את השם 'ראובן' כאשר הוא מסחר את השטר. גם אם חתם כך, חתימת היסב כזו לא תהא בהכרח זיוף אלא תופס בה הרעיון שבא לידי ביטוי בסעיף 31(4) הדן במקרה דומה, היינו, מותר לאדם לחתום שם שאינו בדיוק שמו, ובלבד שעשה כן כדי למנוע נזק לרכושו, כי חוסר התאמה בין תיאור הנפרע לבין חתימת המסב הראשון תמנע בעתיד אחיזה כשורה והדבר גורע מערכו של המסמך..." ובהערת שוליים 125: "אם לא יעשה כן, תיפגם צורתו של המסמך והוא לא יהא תקין על פניו. שטר לפקודת 'ראובן', ו'שמעון' חתום עליו כמסב ראשון, לכאורה אינו תקין על פניו (ראה ע"א 293/64 בעקבות (1952) arab bank v. Ross) . 709All e.r1) ושטר שאינו תקין על פניו, אין אדם יכול, על פי סעיף 28לפקודה, לרכוש אותו על דרך של אחיזה כשורה. אך מן הראוי להדגיש, כי אין בכך כדי לפטור את החייב, שכן כל עוד זכות הקנין בשטר לא נפגמה, חבותו בעינה עומדת ואוחז רגיל זכאי להיפרע ממנו. לשם גבית שטר אין צורך באחיזה כשורה דווקא". האם ייתכן שבנק פועל בדרך העסקים הרגילה כאשר הוא פועל ברשלנות? השופט זוסמן בספרו דיני שטרות, סעיף 297, מביא דוגמא לפסק דין אנגלי: [20] (1929) ,lloyd's bank v. Chartered bank of indiaבו נפסק, כי כאשר פקיד המוכר לבנק כמי שרשאי למשוך שיקים בשם מעבידו, משך שיק לפקודת עצמו וגבה את הכסף באמצעות חשבונו הפרטי, הרי אם הסכום הוא גדול עד שאין להניח כי נמשך לתשלום משכורתו של הפקיד, נחשב הבנק כמתרשל אם אינו שם לב לכך ומאפשר פעולה המהווה מעילה באמון לקוחו. בעניין [21] (1938) .carpenter's co. V. British mutual banking co. Ltd סברו שני שופטים, כי הבנק יכול לפעול בדרך העסקים הרגילה ולהיות רשלן, ולעומת זאת סבר השופט השלישי, כי בנק הפועל ברשלנות אינו יכול לפעול בדרך העסקים הרגילה במובן סעיף 60לחוק השטרות המקביל לסעיף 23שלנו. אצלנו נפסק, כי רשלנות חמורה של בנק אינה יכולה להיחשב לפירעון בדרך העסקים הרגילה. כך במקרה של בנק שכיבד שטרות חתומים בעברית כשדוגמת החתימה היתה בלועזית. אמר על כך השופט חיים כהן, בע"א 260/71 [2], בעמ' 743: "שדרך 'העסקים' לגבי שטרות אינה אלא דרך הטיפול הרגיל והזהיר בשטרות בתורת שכאלה. כך פסקו שתשלום שיק במזומנים על אף ששורטט, אינו תשלום 'בדרך העסקים הרגילה'.: (5) (1875) smith v. Union bank of londonבפרעון שטר, 'דרך העסקים הרגילה' היא בדיקת ההיסבים תחילה, אם ההיסב הראשון מתאים לתיאור הנפרע בשטר, וכל כיוצא באלה". ולא זו אף זו: "כל הנוטל שטר צריך להכיר את המסחר אליו, וצריך לבחון אם ההיסב הנחזה כהיסבו של איש מוכר זה הוא אכן שלו. הנוטל שטר מארחי פרחי שאין הוא מכירו, צריך לשאת בסיכון שארחי פרחי זה הוא זייפן הנוטל שטר מאיש מוכר וידוע, וצריך לבחון את אמיתות חתימתו" (ברק, "זיוף בהיסב שטר" משפטים כרך ג, עמ' 458). לאור הפסיקה האנגלית והישראלית יש לחזור ולבדוק את טענות הבנק. האם חייב הבנק באחריות כלפי הבעלים האמיתי של השיק אם שילם על פי חתימה מזויפת? למראית עין נראה, שיש ממש בטענה. לכאורה, החזקת שטר גנוב או מזויף וקבלת דמי השטר, מהוות מעשה גזל כלפי הבעלים. אולם השאלה היא לא אם צפוי המושך או הפודה את השיק הגנוב לתביעת גזל של הבעלים האמיתי, אלא אם צפוי הבנק הנמשך לתביעה מעין זו. על פי הוראות סעיף 23(ג) לפקודת השטרות הנ"ל, ההלכה היא, כי פירעון שיק בתום-לב ובדרך העסקים הרגילה על-ידי הנמשך מעניק לבנק את הזכות לחייב את החשבון המושך. כתוצאה מכך השטר נפרע ובעליו אינו זכאי על פיו, שכן פירעון כשורה מפקיע את השטר על פי סעיף 60לפקודת השטרות. לפיכך, נמשך שפרע שטר כאמור אינו אחראי כלפי הבעלים האחרון של השטר וזה זכאי להשבת דמי השטר ממקבל הפירעון, אך לא מהנמשך. השופט ברק מציין במאמרו "זיוף בהיסב שטר" משפטים כרך ג, עמ' 455(הערת שוליים 29): "הדין הישראלי מעודד נמשכים פוטנציאליים לפרוע שטר המשוך עליהם שכן פרעון כשורה מגן עליהם בפני כל תביעה אפשרית של בעל השטר ואף מעניק להם את הזכות לחייב חשבון המושך..." וכן: "לעומת הדין הנוהג בארצות המשפט המקובל הפרעון בישראל הוא סופי, שכן אין הנמשך שפרע לנוטל בכח היסב צריך לזכות מחדש חשבונו של המושך ואין הוא זכאי להשבה ממקבל הפרעון. יחד עם זאת, הסופיות המושגת בדין הישראלי נופלת בהרבה מזו המושגת על פי אמנת ג'נבה, שכן כל הנוטל שטר מכח היסב מזוייף חשוף לתביעה מטעם בעל השטר" (שם, עמ' 461). הבנק טוען, כי לתובע אין עילת תביעה נגדו. האמנם? חובתו העיקרית של בנק כלפי לקוחו היא למלא אחרי הוראות הלקוח כפי שהן ניתנות מעת לעת, לרבות החובה לכבד שיקים שמשך הלקוח לזכותו של צד שלישי. חובה זו על הבנק למלא במהירות, ביעילות ובשלמות. על יחסים שבין הבנק ללקוחו חלות כמה מערכות של דינים: קיימת אחריות בנזיקין; קיימת חובה חוזית; קיימת אחריות מכוח שליחות (דנ"א 1740/91 [3], מיום 9.9.93, להלן: משפט כחולי). הוא הדין ביחסים שבין הבנק לבין האוחז. ההלכה היא, כי חובת הבנק לכבד שיקים של הלקוח אם יש עליהם כיסוי בחשבונו, נובעת מהחוזה שבין המושך לבין הבנק ואין אוחז השיק יכול לאכוף חובה זו בדרך של תביעה משפטית, כיוון שאינו צד לחוזה. הלכה זו חלה על תביעה בעילה חוזית של האוחז; אין בה כדי לפגוע בזכות התביעה של האוחז, לרבות הנפרע, כלפי הבנק בעילת רשלנות, או בעילות אחרות, שאליהן אתייחס להלן. הבנק עצמו מודה בקיומה של עילה כזו ברשלנות ביחסים שבין צד שלישי לבין הבנק וטוען בסיכומיו, כי כאשר הבנק פורע שלא בתום-לב ובדרך העסקים הרגילה, חבותו של הבנקאי היא גם כלפי צדדים שלישיים, כמו מסב, נפרע, מושך, כלפיהם הוא חב חובת זהירות ואת החובה לעשות כל שביכולתו שלא לתת ידו לגזל. עילת רשלנות קיימת בכל מקרה, שבו הופרה חובת התנהגות כלפי "שכן" שכלפיו חבים חובת זהירות. האוחז רשאי לצפות לכך שכאשר הבנק מקבל שיק, שהוא הוראה להמשיך לשלם כספים הנמצאים בחשבונו לאוחז השיק, יכבד הבנק הוראה זו וישלם לאוחז את סכום השיק. האוחז מנהל את ענייניו הכספיים בהסתמך על כך שכאשר יציג את השיק בבנק, יכבד זה את ההוראות שקיבל מלקוחו. בת"א (ת"א) 1811/66 [11] הוגשה תביעה על ידי חותמי שטרות שלא היו לקוחות של אותו סניף של הבנק. פקיד הבנק החזיר את השטרות בציון "נא לפנות לחותם", כיוון שסבר בטעות שזמן פירעונם של השטרות עבר. התביעה הוגשה נגד הבנק-הגובה בעילות של רשלנות, הפרת חובה שבחוק, גרימת נזק על ידי מחדל ופרסום לשון הרע. הבנק טען, כי אין הוא חב חובת זהירות כלפי מי שאינו לקוחו. השופט בייסקי דחה טענה זו באמרו: ".. אולם בשום פנים אין לומר כי החובה קיימת בין הבנק לבין לקוחו בלבד, ורק בין שניים אלה, לא רק בענף הבנקאות: אלא בכל מקרה ששאלת הרשלנות מתעוררת אין רשימת 'הקרובים', שכלפיהם קיימת החובה, רשימה סגורה והיא תלויה בנסיבות המקרה. נכון כי הרשלנות היא פונקציה של החובה ואין רשלנות אלא אם כן היתה חובת זהירות בצידה ואין הפוגע יוצא חייב בשל רשלנותו אלא אם כן הנפגע הוא 'בעל החובה', כלומר האדם אשר לו חב הפוגע את חובת הזהירות ההיא.." (ע"א 224/51 [4], בעמ' 233). לדעתו, חב הבנק חובת זהירות כלפי חותם השטר, חובה שהופרה כאשר השטרות הוחזרו מתוך חוסר זהירות. וכן ראה בע"א 168/86 [5], בעמ' 82ג, שם נפסק, כי שיקולי מדיניות משפטית מדברים בעד הטלת חובת זהירות מושגית על בנק כלפי צדדים שלישיים המבצעים עסקות עם לקוחותיו. הם מחייבים הטלת חובת זהירות כלפי אלה שלגביהם הוא יכול לצפות שייפגעו כתוצאה מרשלנותו. בת"א (ת"א) 1811/66 [11] הנ"ל נפסק עוד כי חובה זו פועלת לא רק כלפי הלקוח של הנתבעת, שמסר את השטר לגוביינא, אלא גם כלפי התובעת 1אשר לה נשלחה ההודעה, כי השטר הוצא כחוק. בדרך זו נוצרה "הקירבה" שבין הנתבעת לבין התובעת 1, והאחרונה היתה זכאית לצפות כי במשרדי הבנק תוכל לפרוע השטר כל עוד לא איחרה את המועד (שם, בעמ' 33, 34). האם יש לייחס לבנק הפרתה של חובת הזהירות המושגית כלפי התובע? אומרת מושכת השיק, כי היא סבורה שבשיחה שקיימה עם מנהל הסניף היה ברור לו שהשיק צריך להיות משולם לרון רהב, שקיבל ממנה את השיק (עמ' 3, שורה 25). התובע מעיד, כי המושכת התקשרה עם הבנק ואז הודיעה לו להציג את השיק שנית, "הכל בסדר". השיק שוב חזר. כאשר פנה התובע אישית לבנק לבקש את פירעון השיק אמר לו סגן מנהל הסניף כי יעשה לו טובה ויעזוב אותו, ואילו מנהל הסניף סירב לשלם ואמר לו, כי גם אם יקבל מכתב מעורך- דינה של המושכת שיורה לו לשלם, לא ישלם ואת הסיבות ישאיר לו. המשמעות היחידה של השיחה בין המושכת לבין פקיד הבנק היא, כי המושכת אמרה לבנק שהתובע האוחז בשיק הוא גם הנפרע, שלו נתנה את השיק. אם המושכת נתנה לתובע את השיק והיא המושכת, פירושו של דבר שקיימת זהות בין הנפרע לבין האוחז, שחתימתו באה מיד לאחר חתימת הנפרע, שלא נראתה תואמת לבנק, וקיימת סבירות גבוהה ביותר שהשיק לא נגנב ולא זויף. טענתו של הבנק היא כאמור, שלא ידע פרטים על הנפרע שהיסב את השיק. והנה המושכת מצלצלת אל מנהל הבנק ומבקשת ממנו לשלם את השיק לאוחז. התובע בא אליו ומבקש ממנו את השיק. אני מסכימה עם התובע כי מעדותו של מנהל הבנק עולה, כי טרם החליט למי נתונה חובתו, אם ללקוחתו או לכל האחרים. לכן, משסירב לכבד את השיק בפעם השנייה עשה זאת תוך היצמדות עיוורת ועיקשת להתרשמותו הראשונית, שאין התאמה בין שם הנפרע לבין החתימה, מבלי לנסות לברר מיהו המסב הראשון. מנהל הבנק יכול היה לברר זאת לאחר שהמושכת פנתה אליו וביקשה לכבד את השיק, או יכול היה לשאול את התובע שבא לבקש את השיק אך הוא נמנע מלעשות כן. חובתו של הבנק במקרה כזה היתה שלא לסרב סתם לכבד את השיק למרות החשד, אלא לנסות לברר מי הנפרע, אם חתימת ההסבה שלו תקינה אם לא, באמצעות המושך והאוחז שפנו אליו. איני באה לקבוע, כי על הבנק לצאת מגדרו ולערוך חקירה בשאלה מיהו הנפרע ומיהו המסב, דבר זה לא ייתכן, שכן הוא יעצור את פעילות הבנק. חובתו של בנק כלפי לקוחו שימשה נושא לפסיקה עניפה באנגליה. בשני פסקי הדין המוליכים: [22] (1968) . Selangor united estates ltd. V. Cradock1 [23] (1972) (.2no) . Karak dubber co. Ltd. V. Burden2 הוטלה חובת חקירה חמורה על הבנקים. בעניין סלנגור [22] הנ"ל נקבעה אובייקטיבית חובת הזהירות הסבירה והמיומנות ("reasonable care and skill") שעל בנקים לנקוט בביצוע הוראות הלקוח. זאת, לנוכח נסיבות המקרה היכולות להיות שונות זו מזו, כמעט ללא גבול, ובהתחשב בזמן המצומצם שיש לבנק להחליט כיצד לפעול לגבי שיק שהוצג לפניו לפירעון, מבלי להסתכן בנשיאת אחריות בשל השהיה ובהתחשב במידה שבה פעילות מסוימת היא בלתי רגילה או חורגת מדרך העסקים הרגילה. בשני פסקי-דין אלה, היו מעורבים מושכי שיקים שפעלו בתחום סמכויותיהם. אך למרות זאת נקבע, כי אין די בכך כדי לפטור את הבנק מחבותו כלפי לקוחותיו, מאחר שהיה עליו לקיים חקירה משלו. בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו אימץ גישה זו בת"א (ת"א) 2595/82 [12]. על ההלכה כפי שהותוותה בשני פסקי הדין הללו נמתחה ביקורת עקב רמת הזהירות הגבוהה שהוטלה על הבנקים כלפי לקוחותיהם. בשני פסקי-דין יותר מאוחרים: ;[24] (1992) barclays bank v. Quince care [25] (1989) .lipkin gorman v. Karpuale ltd מותנה חובת הזהירות של הבנק כלפי לקוחותיו. במשפט ליפקין [25] הנ"ל התייחס השופט מיי לקופאי הסביר, המפקפק אם יש לכבד את השיק המוצג לפניו (בעמ' 1356): For my part i would hesitate to try to down any detailed rules".. In this 'lay context'. The simple case or a current credit the basic In account in obligation on the banker is to pay his customer's Vast numbers of cheques which are presented for payment cheques in accordance with his mandate. Having in mind the Through the clearing bank, it is, in my opinion, only when the everyday in this country, whether over a bank counter or Circumstances are such that any reasonable cashier would Superior, and when any reasonable superior would hesitate to hesitate to pay a cheque at once and refer it to his or her It would , i think be only in rare circumstances, and only when paid immediately on presentation and such inquiry made further, authorise payment without inquiry , that a cheque should not be Any reasonable bank manager would do the same, that a Manager should instruct his stuff to refer all or some of his"..customer's cheques to him before they are paid לדעתו, קנה המידה לזהירות הבנק היא (בעמ' 1378): If a reasonable and honest banker knew of the relevant facts, he" would have considered that there was a serious or real possibility Albeit not amouting to a probability that it's customer might be"...being defrauded כלומר, צריכה להיות קיימת "a serious or real possibility" לאפשרות לרמות את הלקוח. במשפט ברקליס-דיסקונט [3] מיזג בית המשפט העליון את ה"רציו" של שתי גישות אלה באמרו, כי קופאי סביר "יפקפק" או ראוי לו שיפקפק, ובנקאי סביר יעמוד על המשמר או ראוי לו שיעמוד על המשמר, רק במקום בו תעלה "אפשרות רצינית וממשית" כי עומדים לרמות את הלקוח. פסק הדין בפרשת ליפקין [25] התייחס לפירעונם של שיקים ולהיקף חובתו של הבנק כלפי לקוחו בפירעונם של שיקים אלה. חובה זו כאשר מדובר בשיקים מתאפיינת בצורך לפעול במהירות, ביעילות ובשלמות, אך בהיעדר גורם צורך הזמן משתנה היקפה של חובת הזהירות המוטלת על הבנק וזו תוגדר באופן מיוחד כשמדובר בפעילויות מיוחדות. נאמר בעניין כחולי [3], כי המבחן המחמיר עם הלקוח והמקל עם הבנק חל כשמדובר בצורך לבצע פירעון מהיר של שיקים אינו תופס בכל חומרתו בסוגי פעילות אחרים. מבחן נוסף לקביעת היקף חובתו של הבנק כלפי לקוחו נמצא בסוג הפעילות בה מדובר, ועד כמה שגרתית או חריגה היא הפעולה ביחסי הבנק והלקוח. הנה כי כן המבחן שקבע בית המשפט העליון מקל עם הבנק כשמדובר בפירעון שיקים שהיא פעולה שגרתית. כל מה שעל הבנק לעשות הוא בדיקה קלה להסרת החשד של אי-תקינות. במקרה זה, כה פשוט היה לבנק לבצע את הבדיקה כשפנתה המושכת אל הבנק כדי להורות לו לכבד השיק, וכן כשפנה האוחז עצמו לבנק. לפיכך, לא יצא הבנק ידי חובתו כלפי האוחז והמושכת בכך שלא בירר אצל המושכת למי מסרה את השיק אם אכן לא אמרה לו זאת, דבר שאיני מקבלת. אילו היתה נשאלת שאלה פשוטה זו יכול היה הבנק להפיג את כל חשדיו ולברר כי האוחז הוא גם הנפרע. משאמרה לו המושכת שנתנה את השיק לאוחז היה עליו לברר את פשר חתימת ההיסב של הנפרע שהיתה חשודה בעיניו ולברר אם האוחז הוא גם הנפרע. אם להשתמש בקנה המידה שהוצע בעניין כחולי [3] בהקשר הפוך: "הבנק עצם עיניו או נכשל בזדון או בפזיזות מלבצע חקירה שבנקאי היה עורך". הנסיבות שצוינו בפסקי הדין האנגליים והישראליים לגבי האיסור על התשלום כאשר ההסבה אינה תקינה, אינן דומות כלל לנסיבות המקרה הנוכחי. שם היתה לבנק ידיעה על יחסי הצדדים המעורבים: המושך, הנפרע והאוחז, שבגללה חייב היה הבנק לחשוד ובעקבות החשד - לחקור את הצריך חקירה ולגלות, כי הדירקטורים פעלו שלא כדין וכי משיכת כספי השיק היתה אסורה. נקבע, שהבנק עצם עיניו בכבדו את השיק. כאן חייב היה הבנק לדעת שמשיכת הכספים לא היתה אסורה. ספק אם היתה לבנק סיבה לחשוד. אם היתה לו סיבה לחשוד כי שם הנפרע אינו זהה לחתימתו, הרי יכול היה לברר זאת בנקל עם המושכת שאמרה שמסרה השיק לנפרע/האוחז, מידע שהיה בו כדי להפיג את החשד. אם בחר הבנק שלא לשאול ולא לפזר את החשד, הרי עשה ההיפך ממה שבנקאי סביר היה עושה. הבנק הלך בדרך הקלה של הקרבת האינטרס של האוחז בקבלת כספו על מזבח חששות שאינם בדוקים, שלפיהם הוא עלול להיתבע על ידי בעל השיק הדמיוני. אין הבנק יכול להסתתר בסירובו לפרוע את השיק בטענה, כי מאחר שהתעורר אצלו חשד שלא הופרך, היה תשלום השיק, תוך חשד, מהווה מבחינתו תשלום שלא בתום-לב ושולל ממנו את הגנת סעיף 23(ג). קנה המידה ל"תום-לב", כמו קנה המידה ל"חשד" הוא התנהגות הקהיליה הבנקאית. קנה המידה הוא אובייקטיבי ולא סובייקטיבי. התנהגות הבנק בנסיבות אלה אינה עומדת במבחן הסבירות. קיומו של חשד להיסב בלתי-תקין של חתימת נפרע אינה חייבת להביא לתוצאה אחת ויחידה שהשיק לא יכובד על ידי הבנק. אילו כך היו פני הדברים, יש להניח שהבנקים היו מחזירים רבבות שיקים מדי יום ביומו, דבר שהיה יוצר תקלה רצינית בחיי המסחר ומטרד לכל המשתמשים בשיקים. חובתו הבסיסית של הבנק כלפי לקוחו היא בראש ובראשונה למלא אחר הוראותיו ולכבד את השיק. על פי ההלכה הפסוקה הבנק משתחרר מחובה זו כאשר השיק אינו תקין על פניו, אך חובת הבדיקה באה לא רק כדי להגן על הבנק מפני תביעת צד שלישי, אלא גם כדי להגן על הלקוח מפני אוחז המחזיק בשיק גנוב, מזויף או בלתי תקין. חובה זו כלפי הלקוח מולידה עימה גם את החובה כלפי צד שלישי האוחז בשיק. אם לבנק יש אפשרות זמינה, קלה ופשוטה לבדוק את חשדו והוא מסרב או מתרשל לעשות כן, הוא מפר את חובותיו כלפי הלקוח ואת ההתחייבויות המשניות כלפי צד שלישי. הדרך שאותה נקט הבנק - סירוב טוטאלי לשלם את השיק ואפילו תבוא המושכת עם עורך-דינה - היא דרך פסולה. לפי דרכו של הבנק לא היה שום אמצעי שיכול היה להסיר את חשדו כי החתימה אינה תקינה. ודינו של השיק היה אחד: לא להיפרע. גישה כזו היא בלתי סבירה ובלתי הגיונית, במיוחד בנסיבות המקרה שלנו, כאשר כה פשוט היה לברר ולהסיר את החשד. טענת הבנק, כי נהג כך כדי להציל את עורו בפני תביעת צד שלישי, אינה עומדת גם במבחן סעיף 23(ג) לפקודת השטרות, הפוטר את הבנק-המשלם מאחריות כלפי הנפרע-המסב שהוא במקרה זה גם הבעלים של השיק, אם נפרע בתום-לב ובדרך העסקים הרגילה. ראשית - אילו היה הבנק משלם את השיק ללא כל חקירה ודרישה היה נהנה מהגנת סעיף 23(ג) לפקודת השטרות כלפי הנפרע הבדוי, הבעלים הנסתר של השיק. אין זו טענה כי הבנק לא ידע זאת, אלא לאחר הגשת התביעה. הבנק לא ידע משום שלא רצה לברר זאת למרות הפנייה אליו מצד המושכת ומצד האוחז. שנית - הבנק קבל את מלוא האינפורמציה הדרושה, או יכול היה לקבל את מלוא האינפורמציה הדרושה כדי לוודא מיהו הנפרע - המסב - הבעלים שהיה זהה לאוחז. שלישית - גם לפי הגישה שתום-לב כולל רשלנות, לא ניתן היה לטעון כלפי הבנק אילו שילם את השיק, כי התנהגותו היתה נגועה בחוסר תום-לב או ברשלנות כלפי הנפרע הנעלם, מאחר שהבנק קבל אישור מאת המושכת, כי מסרה את השיק לאוחז. לכן גם במקרה קיצוני, פרי דמיון פרוע של חשד שהנפרע מסר השיק למאן דהוא והאוחז גנבו ממנו וזייף את חתימתו - עדיין תעמוד לבנק הגנת תשלום בתום-לב ובדרך העסקים הרגילה. בנסיבות אלה, לנוכח פניית המושכת והאוחז אל הבנק, אין ספק שאילו היה הבנק משלם הוא היה מוחזק כמי ששילם בתום-לב ובדרך העסקים הרגילה. עד עתה דנתי בעילת הרשלנות, דהיינו, בהפרת חובת זהירות של הבנק כלפי צד שלישי, אוחז השיק. תביעתו של האוחז כלפי הבנק יכולה להיות מבוססת גם על עילות אחרות: .1שליחות: בין הבנק לבין הלקוח קיימים יחסי שליחות ועל בסיס זה קיימת חובת הזהירות של הבנקאי כלפי לקוחו. על הבנק לבצע את השליחות במיומנות ובמקצועיות ראויות ואין הוא רשאי לנהוג ברשלנות ובחוסר איכפתיות (ע"א 195/85 [6], בעמ' 821). הבנק הוא שלוח שעליו לפעול על פי הוראות השולח (ע"א 195/85 [6], בעמ' 821). טוען בא-כוח הבנק, כי יש מצבים, שבהם יש לבנק סיכון ואז השליחות אינה רלוואנטית. למשל, הבנק יכול להתבע על ידי הבעלים בטענה של גזל גם אם מושך השיק נתן לבנק הוראות לשלמו. משום כך רשאי הוא להתעלם מהוראות אלה, מאחר שאין שליחות למעשה גזל. במילים אחרות: השלוח רשאי להתעלם מהוראות שולחו ולהסתכן בגרימת נזק לאינטרס של השולח, משום שהוא סבור כי מסב, צד שלישי, עלול לתבעו לדין על גזל. כדי למנוע מצב זה נחקק סעיף 23(ג) לפקודת השטרות, המעניק לבנק הגנה בפני כל מסב שחתימתו זויפה אם נהג בתום-לב ובדרך העסקים המקובלת. העובדה שהבנק דיבר עם מושך השיק - ובמקרה זה מושכת השיק היא שפנתה אליו ואישרה את תשלום השיק לאוחז, שלו היא נתנה השיק - עונה על דרישות תום הלב וקיום דרך עסקים מקובלת. סעיף 18לחוק השליחות, תשכ"ה-1965, קובע: "לענין חוק זה רואים אדם כיודע דבר אם היה עליו כאדם סביר לדעתו, או שקיבל עליו הודעה בדרך הרגילה". כאשר אדם אינו יודע דבר, אך כאדם סביר היה עליו לדעת אותו דבר, רואים אותו כיודע אותו דבר. על כן, בכל מקום בחוק השליחות, בו מותנית תוצאה משפטית בכך שאדם ידע דבר, תחול אותה תוצאה משפטית גם מקום שאותו אדם לא ידע אבל היה עליו כאדם סביר לדעתו. הבנק יכול היה לדעת המושכת מסרה את השיק לאוחז. הוא סירב לדעת זאת ונצמד לחששו. בא-כוח הבנק מסתמך על ע"א 448/74 [7], בעמ' 214, שם נפסק, כי מתווכים שהעבירו חזקה במכונית גנובה, ביצעו את עוולת הגזל ונדחתה טענתם כי פעלו בתום-לב ללא ידיעה כי המכונית גנובה, מאחר שטענת תום הלב אינה מועילה להסרת אחריות בביצוע עוולה על פי סעיף 52לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. הלכה זו אינה חלה במקרה שבו בנק שילם שטר גנוב, שכן טענת תום הלב מהווה הגנה לפי סעיף 23(ג) לפקודת השטרות. הבנק אינו רשאי להתעלם מהוראות המושכת לשלם שיק, שלדעתו אינו תקין על פניו, מאחר שהוא משלם את כספה של המושכת ולא את כספו שלו. בהנחה היפותיטית שסעיף 23(ג) לא יחול והבנק ייתבע על ידי מי שהשיק נגזל ממנו הוא יוכל לתבוע את המושכת שנתנה לו הוראות תשלום. אם המושכת פשטה רגל הוא יסתמך על הוראת סעיף 23(ג) לפקודת השטרות, שלפיה זכאי הבעלים האחרון של השטר להשבת דמי השטר ממקבל הפירעון אשר מצידו זכאי לדמי השטר מהצדדים שהיסבו השטר אליו, אך לא מהנמשך (ברק, "זיוף שטר" משפטים ג, עמ' 451בעמ' 455). התעלמות הבנק מהוראת המושכת וסירובו לשלם את השיק, מהווים הפרה של תנאי השליחות ומקנים לצד השלישי, הוא הנפרע-האוחז, את הזכות לתבוע את השלוח, שהפר את הוראות שולחו, מכוח סעיף 6לחוק השליחות. "סעיף 6(ב) הנ"ל אינו מהווה הסדר שלילי לגבי מקורות אחריות אחרים ואז המצב הוא שהבנק פעל בניגוד להרשאה שנתנה לו על ידי שולחו המושך. סעיף 6(ב) מקנה לצד ג' מקרה כזה את הברירה לראות בשלוח את בעל דברו או לחזור בו מהפעולה המשפטית ולתבוע את נזקו מהשלוח" (השופט א' ברק בספרו, חוק השליחות, עמ' 283). התנאים להתגבשותה של אחריות השלוח הפועל בחריגה מהרשאה הם: .1שהצד השלישי לא ידע בשעת הפעולה כי השלוח פועל ללא הרשאה. .2"הפעולה" - פעולה משפטית היא. .3שהשלוח פועל ללא הרשאה או בחריגה מהרשאתו. משהתקיימו התנאים הקבועים ברישא של סעיף 6(ב) מוענקת לצד השלישי הברירה: ירצה, יראה "בשלוח" את "בעל דברו"; ירצה - יחזור בו מן הפעולה ויתבע מה"שלוח" את נזקו. .2המחאת חיובים: האם השיק מהווה המחאת חיוב של הבנק כלפי המושך אל הנפרע? אומר פרופ' ברק במאמרו: . 49I.l.rev. P 18"the nature of the negotiable instrument", a. Barakהערת שוליים 56): American law is that the drawing-the accepted view in anglo" of a bill does not serve as an assignment to the holder of the ."drawer's rights against the drawee הוא מציין שהעמדה שונה בסקוטלנד ובמדינות הקונטיננטליות. שלום לרנר בספר, דיני חיובים - חלק כללי (העורך ד' פרידמן, 1994) בעמ' 42, נוקט גישה דומה: "...על פי סעיף 53לפקודת השטרות, משיכת שטר חליפין כשלעצמה לא תיחשב כהמחאה ומשום כך הנפרע אינו נושה בנמשך אלא אם זה חתם על השטר חתימת קיבול. משיכת שטר חליפין קרובה להמחאת זכות כאשר המושך נושה בנמשך, וחייב סכום דומה לנפרע, התשלום מצד הנמשך לנפרע יפקיע את שני החובות. כפי שראינו באותו אופן תשלום של החייב לנמחה, עשוי לפרוע את החוב שלו לממחה ואת חוב הממחה לנמחה. אולם המחוקק הדגיש שמשיכת שטר אינה יוצרת קשר משפטי בין הנפרע לנמשך. משיכת שטר איננה המחאה אפילו כאשר המושך נושה בנמשך ומשום כך לנפרע אין זכות תביעה נגד הנמשך. לקביעה זו יש חשיבות רבה לגבי הסוגיה של בטול שיקים. שיק שהוא שטר חליפין, הוא גם הוראה של לקוח המופנה לבנק לשלם סכום כסף לפלוני הנפרע. לפי האמור בפקודה, הלקוח - המושך רשאי לבטל את השיק ואז הבנק אינו רשאי עוד לכבדו (סעיף 75(1) לפקודת השטרות). אפשרות הבטול מבוססת על ההלכה שמשיכת שיק אינה המחאה והבנק אינו חייב ישירות לנפרע. הבנק הוא איפוא שלוחו של הלקוח והשליחות ניתנת לביטול על ידי השולח". אליבא דשופט ברק, תביעת צד שלישי אינה חוזית במהותה. זוהי זכות או תביעה מיוחדת במינה (sui generis), שאינה בגדר הפעלת חוזה ואף לא מעשה נזיקין, אלא יש לה גוונים חוזיים וניזקיים כאחד. דעתו היא, שאחריותו של השלוח על פי סעיף 6(ב) לחוק היא מוחלטת ואינה תלויה בידיעתו או ביכולתו לדעת על היעדר הרשאתו. לכן "השלוח" אחראי כלפי הצד השלישי אם באופן אובייקטיבי אין לו הרשאה, בין אם הוא ידע על כך ובין אם לא, בין אם חוסר ידיעתו בא בשל רשלנותו ובין אם לאו (ברק, חוק השליחות, עמ' 305-306). חוץ מעילות הרשלנות והשליחות עומדות לרשות התובע עילות נוספות: .3חוזה לטובת צד שלישי: (פרק ד' לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973): רצון הצדדים בחוזה לטובת אדם שלישי מתגבש בשני שלבים: שלב כריתת החוזה ושלב ההודעה למוטב על זכותו. בראשון שבהם מוקנית הזכות, ובמשנהו היא משתכללת והופכת לבלתי הדירה. לכל אחד מהשלבים האמורים דורש המחוקק הפעלת רצון הצדדים באורח אקטיבי ומתן ביטוי לרצון זה על ידי אקט חיצוני. כך נוצרת זכות המוטב, עם כריתת החוזה על ידי מעשה המעיד על גמירת דעתם של הצדדים. שכלול הזכות טעון הודעה של אחד הצדדים למוטב (ג' שלו, דיני חוזים (1990), עמ' 439). חוזה לטובת אדם שלישי הוא חוזה שבו מתחייב צד אחד כלפי משנהו לטובת אדם שלישי, כאשר האדם השלישי יכול לתבוע את החייב החוזי לקיום החיוב, החוזה הנדון הוא הוא אכן חוזה לטובת אדם שלישי. המבחן הוא של כוונת ההקניה: על פי סעיף 34סיפא לחוק החוזים (חלק כללי) נוצרת זכות המוטב אם "משתמעת מהחוזה כוונה להקנות לו זכות זו". הכוונה המשתמעת מהחוזה צריכה להיות הכוונה להקנות למוטב את הזכות לדרוש קיום החיוב (ג' שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 444-445, וכן השופט ברק בע"א 253/82 [8], בעמ' 643). הבנק התקשר עם הלקוח בחוזה, לפיו הבנק יכבד כל שיק שיוצג לו בחתימת הלקוח על ידי צד שלישי, וזאת כמובן אם יש יתרה מספיקה בחשבונו של הלקוח. זכות המוטב לדרוש את קיום החיוב, נוצרת עם כריתת החוזה ומשתכללת והופכת חסינה בפני שינוי או ביטול עם הודעת אחד הצדדים למוטב על זכותו לפי החוזה (שלו, שם, עמ' 454). במקרה של שיק הזכות נוצרת עם חתימתו ומסירתו לידי הנפרע. הנפרע הוא המשכלל את הזכות כאשר הוא מציג את השיק בפני הנמשך. השיק מהווה חוזה בין הבנק לבין המושכת לטובתו של הנפרע. כל עוד לא נמסרה הודעת ביטול, החוזה לטובת צד של ישי ממשיך להיות בתוקף. .4גרם הפרת חוזה - סעיף 62לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]: סעיף 62לפקודת הנזיקין קובע: "מי שביודעין ובלי צידוק מספיק גורם לכך שצד לחוזה מפר את חוזהו כלפי המתקשר האחר, אחראי כלפי אותו אחר בשל אותה הפרה". ג' טדסקי במאמרו, "תביעת הנזיקין של בעל החוב נגד אדם שלישי" הפרקליט יא, עמ' 219, כותב: "...יכול אדם שלישי אף ללא ידיעה על דבר החיוב לבצע עוולה הפוגעת ברכוש החייב. . . או גם לא למלא מצידו את חיובו הוא לטובת החייב... ומשום כך ייגרם בעקיפין נזק לבעל החוב". ובמקום אחר הוא מציין: "דרוש שההתערבות של הצד השלישי תהיה מכוונת להפרת חוזה דווקא ולכן התערבות זו אסורה". (טדסקי, במאמרו הנ"ל, בעמ' 230). במקרה שלנו נכרת חוזה בין הלקוחה-המושכת לבין הנפרע, לפיו ישלם הלקוח לנפרע סכום כסף באמצעות שיק. הבנק התערב בחוזה זה וסיכל את התשלום, כשמטרתו להתערב בחוזה שנכרת בין הלקוח לנפרע. במסגרת העוולה של גרם הפרת חוזה נכללת גם התערבות בלתי אמצעית בחוזה, במובן זה שאין צורך שצד שלישי גרם לאחד משני הצדדים לחוזה להפר, אלא צד שלישי עצמו, בהתערבות בלתי אמצעית, גרם להפרת החוזה. פרופ' טדסקי המנוח במאמרו הנ"ל אומר שבהתערבות בלתי אמצעית של צד שלישי אין הפרה, שכן ההפרה היא של אחד משני הצדדים בחוזה. על כן התרופה היחידה, תביעה לנזיקין של הצד הנפגע מהפסקת החוזה נגד צד שלישי (שם, בעמ' 232-233; ואולם השופט אגרנט בע"א 123/50 [9], בעמ' 326, אינו מאמץ הבחנה זו ומביא ללא הסתייגות את המושג "התערבות" העשוי לכלול, כפי שהוא כולל במשפט האנגלי, גם את ההתערבות העקיפה וגם את הישירה). לסיכום: אין ספק, שהבנק לא פעל כלפי התובע האוחז באופן שבו ניתן היה לצפות מבנק שינהג, דהיינו, בסבירות, בהגינות ובתום-לב. לעומת זאת, גם רון רהב לא נהג כלפי הבנק בהגינות מקסימלית. הוא יכול היה בנקל להפנות את תשומת ליבו של הבנק לכך שהוא הוא הנפרע הבדוי והוא שחתם את חתימת ההיסב, שלדעת הבנק לא תאמה את שם הנפרע הבדוי. תחת זאת העדיף רון רהב למלא פיו מים ולנהל עם הבנק מאבק יוקרה על העיקרון אם יש לבנק רשות לדרוש פרטי המסב הראשון וזהותו, אם לא. לצורך ניהול המאבק הזה צריך היה להעסיק את בית המשפט לתביעות קטנות ואחר כך לפנות בתביעה רגילה שחייבה את בית המשפט לשמוע ראיות וסיכומים שאורכם כאורך הגלות. מצד שני - לאור העיקשות הנחרצת שגילה הבנק איני בטוחה כלל שהבנק היה משלם את השיק לרון רהב אילו היה מודיע לו כי הוא הוא ארנון הר-גביש. עמדת הבנק שלא לשלם נקבעה ונחרצה סופית בעקבות חילופי הדברים עם התובע, והראיה הוא שמנהל הבנק לא מצא לנכון להביא לידיעת הפקיד את פרטי שיחתו עם המושכת. לדידו לא השתנה מאומה בין ההצגה הראשונה של השיק לשנייה, למרות שבפועל השתנה המצב מאוד לאחר פנייתה של המושכת והבהרת העובדות על-ידיה, או יכולת הבנק לברר את העובדות הללו. לרון רהב נגרמו טרדה ועוגמת נפש עקב סירובו של הבנק לכבד את השיק - סירוב שהיה סופי - ודרש הוצאת שיק נוסף לתשלום על ידי המושכת. באשר לגובה הפיצוי נאמר: "חובתו של הצד השלישי יכולה לעתים להיות מוגברת מזו של הצד שהפר את החוזה, שכן הערכת פיצויים בדיני הנזיקין עשוייה להיות חמורה מהערכתם של הפיצויים בדיני החוזים. בהערכת הפיצויים בנזיקין מתחשבים במידת האשמה של הנתבע, שיקול שהוא עקרונית זר לדיני החוזים, ועל הנתבע בדיני הנזיקין ניתן להטיל פיצויים עונשיים, שישקפו את מורת רוחו של בית המשפט מהתנהגותו של הנתבע ואת הגינוי המוסרי שלו היא ראויה". (נילי כהן, "סטטוס חוזה וגרם הפרת חוזה" הפרקליט לט (ב) עמ' 304, בעמ' 309; וכן ראה ע"א 30/72 [10]). אולם אין להתעלם מתרומתו של התובע למצב זה משהתעקש על הסתרת המידע שהיה דרוש כדי לתת לבנק את ההזדמנות להסיר את חשדו. לפיכך, אני מעמידה את נזקו של רון רהב על סכום סימלי של 000, 1ש"ח בגין עוגמת נפש ומחייבת את הבנק לשלם לו סכום זה. ניתן היום 15.6.95, בהיעדר הצדדים. שיקים ללא כיסוימסמכיםשיקים